CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2000-00755-01-2005

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Definición legal; elementos que la configuran / RESPONSABILIDAD FISCAL - Supuestos que la configuran: conducta dolosa o culposa, daño patrimonial y nexo causal Para valorar normativamente esa conducta es menester atender las disposiciones que regulan la acción de responsabilidad fiscal, dado que esa responsabilidad es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad, según el artículo 4º, parágrafo 1º, de la Ley 610 de 2000. De suerte que en este caso las normas comerciales pertinentes al mismo se han de atender de manera complementaria y en tanto sean compatibles con las antes indicadas. En ese orden, se tiene que según el artículo 1º de la misma ley, “el proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado”. En tanto que el artículo 5º ibídem establece que la responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores. RESPONSABILIDAD FISCAL - Conducta culposa; daño patrimonial; nexo causal; responsabilidad por pago de cheques falsos / CHEQUES FALSOS O ADULTERADOS - Responsabilidad fiscal / BANCOS - Responsabilidad fiscal por pago de cheques falsos o adulterados

La conducta culposa está demostrada en la forma como atrás se reseñó, constituida por la falta del cuidado del Banco que facilitó el pago de los 3 cheques referenciados, pese a su condición de falsificados por imitación en sus elementos de seguridad para el giro, los cuales justamente se establecen para evitar fraudes contra las cuentas corrientes, sin que esté acreditada la circunstancia que aduce en su favor como eximente de esa responsabilidad como es la de haber obtenido la previa autorización escrita del aparente girador, pues el escrito contentivo de esa supuesta autorización sólo reposaba en su poder, y las firmas que se invocan como indicativas de esa autorización también resultaron falsas, sin que sea cierto que el señor Joaquín Vargas hubiera reconocido su firma estampada en ella, pues lo que dice en su declaración es que aparentemente era la suya, pero que en realidad no lo era. Además no existe prueba alguna de que ese escrito hubiera sido recibido y devuelto por el Ministerio de Transporte. Es decir, que al haber dejado pasar de manera inadvertida la falsedad de los títulos referidos y haber pagado su importe, el Banco contribuyó con su manejo descuidado y negligente a la ocurrencia del daño sufrido por el Estado. El daño patrimonial al Estado, que para efectos de este caso está definido por el artículo 6º ibídem como “la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal

antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías”, se encuentra dado por la sustracción o apropiación fraudulenta e ilegítima por terceros de recursos de la Nación en cabeza del Ministerio de Transporte, por el monto mencionado en autos. Daño que según la misma norma podrá ser ocasionado por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público, y en este caso es evidente la conducta omisiva del Banco. La relación causal entre los dos elementos anteriores está configurada por la circunstancia de que pese a las irregularidades que presentaban los títulos en mención, su pago fue posible o se facilitó justamente por esa conducta omisiva o negligente de la actora, es decir, en cuanto ésta contribuyó al detrimento del patrimonio público. A lo anterior se agrega lo dispuesto en los artículos 732, 733 y 1391 del Código de Comercio, en cuanto prevén: “...”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril del dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-24-000-2000-00755-01

Actor: BBV BANCO GANADERO S.A.

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 31 de julio de 2003, proferida por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso de la referencia, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada contra la Contraloría General de la Nación.

I.- ANTECEDENTES

1. La demanda El BBV BANCO GANADERO S.A., en ejercicio de la acción instituida en el artículo 85 del C.C.A., mediante apoderado presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que accediera a las siguientes 1.1. Pretensiones Primera. Que declare la nulidad del fallo de responsabilidad fiscal Núm. 00004 de 17 de febrero de 2000, proferido por la Contraloría General de la República en su contra por cuantía de $538.877.267.60, y de los fallos confirmatorios de aquél, núms. 000019 de 1º de junio de 2000, expedido en virtud del recurso de reposición, y 06854 de 19 de julio del 2000, mediante el cual se decidió el recurso de apelación.

Segunda. Que a título de restablecimiento del derecho la declare exonerada de responsabilidad fiscal y ordene a la entidad demandada devolverle la suma antes citada, debidamente actualizada según el incremento del índice de precios al consumidor entre la fecha del pago y la fecha en que se haga la devolución, más los

intereses comerciales moratorios por el mismo período, así como el pago de las costas judiciales. 1. 2. Hechos que le sirven de fundamento En los 49 numerales que desarrollan este capítulo de la demanda en resumen se dice que el 5 de diciembre de 1995 el Ministerio de Transporte giró tres cheques contra la cuenta corriente Núm. 142-0709-1 que tenía en el Banco Ganadero, sucursal Indumil, por $172.356.700.oo, $147.520.140.oo y $132.961.200.oo. Que el 7 de ese mismo mes, previamente al pago y mediante una carta acompañada de los 3 cheques originales enviada por un mensajero suyo, el Banco solicitó su verificación para pagarlos, habiéndose dado la autorización por el Pagador del Ministerio, señor JOAQUIN VARGAS N, quien estampó su sello y chulo en la carta. Que el pago de los cheques generó saldo rojo en la cuenta del Ministerio y a fin de aclarar esa circunstancia éste devolvió la respectiva chequera al Banco, el cual aclaró que tenía 3 cheques aparentemente falsos, adheridos a ella con cinta por la parte de atrás, lo que es confirmado por el señor JOAQUIN VARGAS en su versión libre rendida en las diligencias administrativas del presente asunto, de modo que el cambio se hizo después de que el Banco se la entregara al Ministerio y antes de que éste se la devolviera para esclarecer los hechos, tiempo en el cual la custodia de la chequera estaba a cargo exclusivamente de dicho organismo, por intermedio de la señora CARMEN AMANDA DIAZ GOMEZ, Asistente de la

División de Pagaduría, quien así lo manifiesta en su versión libre en tales diligencias. Que fue demostrado en esas diligencias que el Ministerio no cumplía las medidas de seguridad para la confirmación y pago de los cheques, y que el señor JOAQUIN VARGAS no estaba autorizado para girar cheques pero sí para confirmarlos, quien ante la Fiscalía declaró que la firma y sello que ostentaban los 3 cheques aparentemente eran los suyos, y explicó que “aparentemente” por cuanto la firma que utiliza cuando descarga en libro de bancos no es la suya, de suerte que era tan perfecta la imitación que dicho señor dijo “Si, Si es mi firma y sello”, pero cuya falsedad por imitación fue verificada mediante dictamen pericial del laboratorio de criminalística de la DIJIN, así como la falsedad por igual forma de las firmas y sellos de giro de los 3 cheques. Que el 11 de junio de 1996, la División de Investigaciones Fiscales Bogotá, de la Contraloría General de la República, dictó auto de cierre de investigación y apertura de juicio fiscal, vinculando, entre otros, al Banco Ganadero como presunto responsable fiscal, considerando al efecto que los cheques fueron girados el 5 de diciembre de 1995, consignados el 6 de diciembre para su pago por CANJE en BANCAFE SANTA ISABEL, COLMENA TOBERIN y en COLMENA 7 DE AGOSTO; que según los extractos bancarios fueron descargados el 6 de diciembre, es decir, que se hicieron efectivos el mismo día como si estuviéramos frente a un pago automático, incumpliendo la entidad bancaria la cláusula 33.3.1

del contrato de servicio bancario que celebró con el Ministerio de Transporte el 20 de enero de 1994, pues las correspondientes sumas no se abonaron al beneficiario el día hábil bancario siguiente a aquel en que se realizó la operación, además de que la confirmación de los cheques se hizo después del pago y que la entidad bancaria no verificó suficientemente la firma del pagador del Ministerio. De allí que se hace ostensible la responsabilidad fiscal en razón a que el Banco, por el contrato de servicios bancarios, realiza a título de contratista las transacciones propia e inherentes por el situado de fondos que gira la Dirección del Tesoro NacionalMinisterio de Hacienda y Crédito Público, a la luz del artículo 83 de la Ley 42 de 1993, produciéndose evidente deterioro y menoscabo del patrimonio estatal. La actora advierte que un perito de la Superintendencia Bancaria rindió dictamen en el que estima que el Banco actuó según el procedimiento bancario, y que los cheques consignados en el día de hoy deben surtir el canje – mañana – con lo cual se establece la real disponibilidad en el Banco de la República en el día de hoy de la entidad en la que se realiza la consignación, así como el abono efectivo en la cuenta del beneficiario del cheque – igualmente registrada en el extracto con fecha de hoy, y que la cláusula 33.3.1. no tendría aplicación en este caso por cuanto se trata de los cheques girados al Ministerio y no a los girados por éste. El 17 de febrero de 2000 se profirió el fallo 00004 declarando fiscalmente responsable al Banco por el monto ya indicado y exonerando a la señora CARMEN AMANDA DIAZ GOMEZ, decisión contra la cual aquél interpuso los

recursos de reposición y apelación, los cuales fueron decididos en el sentido de confirmar dicho fallo. Por los demás, el memorialista se extiende ampliamente en reseñar y comentar las pruebas recaudadas en el procedimiento de responsabilidad fiscal y en las diligencias penales originadas en los hechos narrados, así como en las consideraciones de los actos acusados y los aludidos recursos, y termina informando que para evitar los perjuicios del embargo que le decretó la entidad demandada, el Banco procedió a pagar el valor señalado en el fallo. 1.3. Normas violadas y el concepto de la violación Se señalan como normas violadas con la expedición de los actos acusados, los que se invocan en los siguientes cargos: 1.3.1. Artículos 29, 267, 268 y 271 de la Constitución Política; 87, 129 y 132, ordinal 5º, del C.C.A.; 4, 8, 11, 49, 72, 75, 77, 79 y 88 de la Ley 42 de 1993 por infracción directa, falta de aplicación, y 81 y 83 de la misma ley por aplicación indebida, por cuanto el Banco Ganadero no es sujeto pasivo de la acción de responsabilidad ya que no cumple función pública, luego no podía ser vinculado al juicio fiscal censurado, pues no realiza gestión fiscal, ni ejerce funciones de ordenación, control, dirección o coordinación de la gestión fiscal. Su relación con la Administración en este caso es la nacida de un contrato comercial de cuenta corriente, conforme al cual no ordena, ni decide, controla, dirige o coordina dicha gestión. Por consiguiente, los actos acusados carecen de competencia, pues la

competencia le corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa o la civil ordinaria, y así lo reconoció la demandada en un caso similar. 1.3.2.- 732, 733 y 1391 del Código de Comercio y 83 de la Ley 42 de 1993 por aplicación indebida, así como las cláusulas 5ª y 19 del contrato de cuentas corriente, pues bajo el supuesto de que fuera competente para decidir sobre el incumplimiento del contrato, en este caso no lo hizo con el respeto y aplicación de las normas jurídicas que lo regulan, tales como notificación oportuna al Banco que los cheques pagados eran falsos; objeción oportuna del extracto; verificar si la falsificación era notoria o no. 2. contestación de la demanda La entidad demandada sostiene que quedó demostrada la existencia de responsabilidad fiscal del Banco por los hechos del proceso, por cuanto presentó fallas en la prestación de los servicios a su cargo; que los artículos 29, 267 y 268 de la Constitución Política contienen principios generales que no son susceptibles de violar directamente, sino con referencia a la ley que los desarrolla, y que no hubo violación del debido proceso ya que en el juicio fiscal se respetaron y atendieron todas las garantías a favor de los investigados. II.- LA SENTENCIA RECURRIDA Para negar las pretensiones de la demanda, el a quo expone, en resumen, las siguientes razones: La incompetencia para adelantarle el juicio fiscal no fue planteado por el Banco en la vía gubernativa, por ende no hubo debido agotamiento de ésta, pero tratándose del mayor vicio que puede presentar el acto administrativo, bien podría ser declarada de

oficio por el juez, situación que no acontece en el sub lite. El control fiscal se ejerce incluso respecto de entidades que manejan fondos o bienes de la Nación, de modo que según los artículos 2, 4, 5, 83 y 85 de la Ley 42 de 1993 es claro que son sujetos de control fiscal aun los particulares que manejan fondos o bienes del Estado, de donde la responsabilidad fiscal puede comprender a los contratistas y particulares que hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado, pudiendo ser incluso objeto de declaración de la caducidad del contrato en caso de que resulte condenado en un juicio fiscal. Dado que en virtud del contrato de cuenta corriente el Banco tiene en custodia y guarda fondos públicos y que debe observar especialísima diligencia y cuidado en el cumplimiento de esa función, se entiende que ejerce una especial gestión fiscal que incluye, hasta cierto punto, poder decisorio sobre tales fondos al tener que resolver sobre el pago de los cheques. En el procedimiento de responsabilidad fiscal se cumplió cabalmente el debido proceso, según se observa en los actos de impulso, mientras que el fallo respectivo está soportado en las irregularidades de la actora, mientras que ésta no demostró la indebida aplicación de los artículos 732, 733 y 1391 del Código de Comercio y las cláusulas 5 y 19 del contrato de cuenta corriente, ni que la falsificación y pago de los cheques se debió a culpa del Ministerio o de sus dependientes, y la decisión enjuiciada no es una mera recriminación contractual . III.- EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte actora apeló la sentencia para que sea revocada y se

acceda a las pretensiones de la demanda, por razones que recaban en el cargo de falta de competencia de la entidad demandada; de violación de las normas del Código de Comercio invocadas en la demanda, y en la culpa del librador por el descuido mostrado en el manejo del asunto y de las chequeras, lo cual sustenta en testimonios y pruebas recaudadas en los diligenciamientos administrativo y penal relacionados con los hechos, aduciendo ahora el hecho de un tercero. IV.- EL TRAMITE El recurso de apelación se tramitó en debida forma, habiéndose pronunciado en esta instancia las partes, así:

1. La entidad demandada manifiesta que la sentencia se debe confirmar por estar probados los hechos que le sirvieron de fundamento a los actos acusados, de los cuales resume la respectiva actuación administrativa, e insiste en las razones jurídicas, doctrinales y jurisprudenciales que sustentan su competencia para expedirlos.

2. El apelante hace un prolijo recuento de las diligencias concernientes a los hechos, en especial de las pruebas recaudadas en las mismas y de varias consideraciones de los actos acusados, coincidiendo en buena parte con lo expuesto en la demanda; alega que la responsabilidad fiscal es subjetiva y por ende requiere culpa grave o dolo, citando al punto la sentencia de la Corte Constitucional C-619 de 8 de agosto de 2002, entre otras, que declaró inexequible el grado de culpa leve como causal de responsabilidad fiscal previsto en la Ley 610 de 2000; que el aviso oportuno de la pérdida de los formularios utilizados en los cheques falsificados o la notoriedad de la falsedad son las únicas

circunstancias que hacen responsable al Banco del pago de los mismos, de suerte que si no se da lo uno o lo otro el titular de la cuenta debe asumir las consecuencias de su pago, según el artículo 733 del Código de Comercio, lo cual es ratificado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia de 8 de septiembre de 2003, expediente Núm. 6909, en la cual se juzgó una situación fáctica exactamente igual a la que se examina en este proceso, en la cual la falsedad no era notoria y el “girador” no avisó oportunamente al Banco sobre la pérdida de los formularios, es decir, antes de que los cheques fueran pagados, de modo que para exonerar al Banco, según esa sentencia, sobra cualquier investigación sobre culpa. V.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Agente del Ministerio Público no hizo manifestación alguna en esta oportunidad. VI.- DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes CONSIDERACIONES 1ª. El acto acusado Se trata del fallo de responsabilidad fiscal Núm. 00004 de 17 de febrero de 2000, de la Contraloría General de la República por $538.877.267.60 contra la actora, y de los que lo confirman, núms. 000019 de 1º de junio de 2000, expedido en virtud del recurso de reposición, y 06854 de 19 de julio del 2000, mediante el cual se decidió el recurso de apelación, por las razones que se resumen en los antecedentes de

esta sentencia. 2ª. Las cuestiones a resolver en la instancia Vistos los cargos de la demanda, el fallo impugnado y las razones del recurso, la Sala observa que la instancia tiene como cuestión a despejar las siguientes: 2.1. En primer orden la de si el Banco Ganadero S.A., y todos los bancos son sujetos pasivos del control fiscal por el hecho de tener contrato de cuenta corriente con entidades públicas o estatales, pues de ello depende, según los argumentos de la demanda, que la Contraloría General de la República tenga o no competencia para expedir los actos acusados y que esta jurisdicción pueda examinar el fondo del asunto. 2.2. De manera accesoria, podría ser menester dilucidar, si dadas las circunstancias en que ocurrieron los hechos, le cabe o no responsabilidad fiscal por ellos al banco demandante, a la luz de los artículos 732, 733 y 1391 del Código de Comercio y 83 de la Ley 42 de 1993 por aplicación indebida, así como las cláusulas 5ª y 19 del contrato de cuentas corriente.

3. Examen del recurso 3.1. En cuanto a la posibilidad de que los bancos que tienen cuentas corrientes de entidades estatales sean sujetos pasivos de la acción de responsabilidad fiscal, depende de que por el contrato de cuenta corriente tengan el carácter de contratistas estatales o no según el artículo 83 de la Ley 42 de 1993 en cuanto incluye a tales contratistas entre los sujetos susceptibles de ser responsables fiscalmente, o en su defecto, de que realicen gestión fiscal en desarrollo del citado contrato.

Al punto primero, esto es, si una entidad financiera que lleve una cuenta corriente

del Estado es contratista estatal o no, se tiene que el artículo 32, parágrafo 1º, de la Ley 80 de 1993 señala: “PARÁGRAFO 1o. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.” La Corte Constitucional, en sentencia C-086 de 1995, magistrado ponente doctor Vladimiro Naranjo, lo declaró exequible considerando al efecto que “la exclusión de que trata el parágrafo del artículo acusado, no contiene una desigualdad; simplemente permite a las demás empresas manejar ordinariamente sus negocios, lo que no se traduce en que ellas gocen de privilegios a la hora de celebrar el contrato en mención.” (resalta la Sala) Lo anterior implica una excepción a la regla de universalidad del régimen de contratación prevista en la citada ley respecto de los contratos celebrados por entidades públicas, la cual es reconocida también por la jurisdicción contencioso administrativa, y es así como en sentencia de 20 de agosto de 1998, de la Sección tercera de esta Corporación, expediente núm. 14202, consejero ponente doctor Juan de Dios Montes Hernández, advierte: “Sin embargo, el estatuto contractual establece unas excepciones en las cuales, a pesar de ser la contratante una entidad pública, los

asuntos que se derivan de la relación contractual escapan de la órbita de la jurisdicción administrativa y entran en el campo de la ordinaria, de conformidad con el art. 32, parágrafo 1º de la ley 80 que dispone: “Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros, y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetas a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades”. Sin embargo, la Sección Tercera de esta Corporación, en auto de 10 de junio de 20041, precisó los alcances de esa norma a partir de la distinción de tres situaciones, así: Primera: contrato celebrado entre una entidad financiera o aseguradora de carácter público y un particular. En este evento, la entidad, a pesar de ser de naturaleza pública, por expresa disposición del estatuto de contratación estatal, parágrafo 1 del art. 32 de la ley 80 de 1993, aquellos contratos que correspondan “al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social”, no son estatales y en consecuencia, la jurisdicción ordinaria conoce tanto de los procesos declarativos como los ejecutivos derivados de esos contratos. Por esta razón, se considera que este evento es igual a aquél en el que ambas partes son de naturaleza privada (sic).

Segunda: cuando el contrato es suscrito entre una entidad pública del sector financiero o asegurador y otra entidad

estatal. En este caso, a pesar de que, en principio, el contrato no se considera estatal por haber sido suscrito por una de las entidades del sistema financiero excluida del régimen de contratación de la ley 80 de 1993, el contrato adquiere tal naturaleza pero por haber sido 1 Auto de 10 de junio de 2004, Sección Tercera, consejero ponente doctor Ricardo Hoyos Duque, expediente núm. 24764. celebrado con una “entidad estatal”, es decir, la naturaleza de contrato del Estado está determinada no por la entidad pública del sector financiero, sino por aquella entidad estatal que contrata con la primera, a la que le es aplicable el régimen de contratación de la ley 80. Por este motivo, la jurisdicción contenciosa administrativa será la competente para conocer de los procesos declarativos o ejecutivos que se deriven de esos contratos, de acuerdo con el art. 75 de la ley 80 de 1993. Sobre ese aspecto la sala sostuvo: “Sin embargo, el régimen de excepción [parágrafo 1 del art. 32] así establecido no está excluyendo la atribución a la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las controversias contractuales que se deriven de los contratos celebrados en desarrollo de dichas actividades cuando el contratante sea también una entidad estatal de aquellas que están sujetas a dicho estatuto, caso en el cual la atribución de competencia prevista en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 se mantiene, en razón de la naturaleza que adquiere el respectivo contrato. En otros términos, si el contrato al cual se refiere la figura exceptiva del parágrafo del artículo 32, lo celebra un

establecimiento de crédito, compañía de seguros u otra entidad financiera, siendo ella de carácter estatal, con un particular, la regulación y la jurisdicción escaparán a lo previsto en la Ley 80 de 1993. Pero si el contrato es celebrado, no con un particular, sino con otra entidad estatal, como ocurre en este caso en que el contratista es el municipio de Buenaventura, es claro que los preceptos de dicha Ley, al menos en cuanto a la jurisdicción se refiere, no se ponen en duda” 2. (negrillas fuera del texto) En el mismo sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil expresó que “en principio, la jurisdicción competente para conocer de los contratos que celebren las entidades financieras y del sector asegurador de carácter estatal dentro del giro ordinario de las actividades propias de este tipo de 2 Auto del 7 de marzo de 2002, Exp. No. 19057, posición que fue reiterada en auto del 5 de noviembre de 2003, Exp. No. 24706. entidades, entendiendo por tales, aquellos que correspondan a las funciones y operaciones señaladas en el E.O.S.F. y los contratos conexos directamente con aquellas, será la jurisdicción ordinaria, salvo que dicho contrato se celebre con otra entidad estatal que se rija en su integridad por la ley 80 de 1993”3.

Tercera: contratos celebrados entre una entidad financiera o aseguradora privada y una entidad estatal. Este evento es semejante al anterior, toda vez que a pesar de tratarse de una entidad del sistema financiero sujeta a las disposiciones del régimen privado, es decir, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el

Código de Comercio, el hecho de que la otra parte del contrato sea una “entidad estatal” de aquellas contempladas en el art. 2 de la ley 80 de 1993, le otorga la categoría de estatal al contrato celebrado; en consecuencia, le es aplicable el régimen de contratación estatal y por consiguiente, las normas de competencia establecidas por el art. 75, es decir, la jurisdicción competente para conocer de los procesos declarativos y ejecutivos derivados de esos contratos es la contenciosa administrativa.” De esa posición jurisprudencial se deduce, entonces, que los contratos propios de la actividad crediticia o financiera que realice una entidad crediticia o financiera estatal con un particular son los únicos que se excluyen de la Ley 80 de 1993, es decir, que no tienen carácter de contrato estatal, mientras que los celebrados por cualquier entidad crediticia o financiera, sea pública o privada, con una entidad estatal que se rija por el derecho público están cobijados por esa ley y tienen carácter de contrato estatal, de modo que el carácter de contrato estatal se hace determinar por el criterio orgánico en lo que hace al cuenta corrientista. Por consiguiente, la entidad crediticia o financiera pública o privada, que celebre contratos propios de las referidas actividades, a los que pertenece el contrato de cuenta corriente, con una entidad estatal, tiene la condición de contratista estatal en los términos y para los efectos de la Ley 80 de 1993. En consecuencia, a las entidades bancarias - públicas o privadas - que celebren contrato de cuenta corriente con entidades estatales, tal como se ha hecho en los

3 Concepto del 29 de mayo de 2003, Radicación No. 1488. actos acusados, les es aplicable el artículo 83 de la ley 42 de 1993 en cuanto incluye a los contratistas entre los sujetos pasivos de la responsabilidad fiscal, pues esa norma se refiere a los contratistas estatales al señalar: “La responsabilidad fiscal podrá comprender a los directivos de las entidades y demás personas que produzcan decisiones que determinen la gestión fiscal, así como a quienes desempeñan funciones de ordenación, control, dirección y coordinación; también a los contratistas y particulares que vinculados al proceso, hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado de acuerdo con lo que se establezca en el juicio fiscal.” (subrayas de la sala). De ello se desprende que la Contraloría General de la República tiene competencia para promover y decidir procedimientos de responsabilidad fiscal contra las mismas, en la medida en que la entidad contratante sea de orden nacional, como en este caso lo es el Ministerio de Transporte. Dicho de otra manera, las personas públicas o privadas, que correspondan a la clase de entidades previstas en el citado parágrafo, son sujeto pasivo en el proceso de responsabilidad fiscal cuando el cuenta corrientista es una entidad pública. Como quiera que en este caso el contrato de cuenta corriente se encontraba celebrado entre una entidad bancaria de carácter privado, esto es, el Banco Ganadero, y como cuentacorrientista una entidad estatal que se rige por el derecho público: el Ministerio de Transporte, la anterior interpretación jurisprudencial impone tener