CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2001-00180-01-2007

REGIMEN DE IMPORTACION TEMPORAL - Notificación por aviso al ser devuelta la notificación por correo: legalidad / NOTIFICACION EN MATERIA ADUANERA - Notificación por aviso al ser devuelta la notificación por correo / NOTIFICACION POR AVISO EN MATERIA ADUANERA - Legalidad Corresponde a la Sala determinar si la Resolución 4115 de 2000 (29 de marzo), por la cual la División de Liquidación de la DIAN –Administración Bogotá declaró el incumplimiento del régimen de importación temporal a largo plazo e hizo efectiva una garantía, fue notificada en legal forma, es decir conforme a lo previsto en los artículos 98 a 101 del Decreto 1909 de 1992. Conforme al artículo 98, la notificación puede hacerse por correo o personalmente; y según el artículo 99, cuando una notificación por correo haya sido devuelta «por cualquier razón» se procederá a practicarla por aviso publicado en un periódico de amplia circulación. En el cuerpo de la Resolución 4115 de 2000 consta que la notificación por correo fue enviada el 3 de abril de 2000 con el número consecutivo 10998, y devuelta por ADPOSTAL por haber encontrado «cerrado» el lugar de destino. Así mismo se observa el aviso publicado el 24 de abril de 2000 en el Diario «La República. Por lo tanto, a 19 de julio de 2000, cuando fueron interpuestos los recursos, ya había transcurrido sobradamente el término de cinco (5) días para impugnar el acto notificado. Es oportuno precisar que la Sala en sentencia de 9 de mayo de 2002 sostuvo que la notificación por correo era por entonces el medio de publicidad

principal de las actuaciones aduaneras; que la notificación personal se practica en dos eventos: a) cuando el interesado voluntariamente acude a enterarse del acto; o b) porque ha sido citado para que lo haga personalmente. Para la Sala, en línea con lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia 096 de 2001 (31 de enero), si bien es válido el sistema de notificación por correo, un acto administrativo no puede tenerse por notificado con la sola introducción del respectivo oficio a dicho medio, sino «cuando el afectado recibe, efectivamente, la comunicación que lo contiene». En el presente caso la Administración, en virtud del inciso 3º del artículo 99 del Decreto 1909 de 1992, al devolver la notificación por correo, «por encontrarse cerrado el lugar de destino», procedió a notificar el acto acusado mediante aviso publicado en un diario de amplia circulación. Así, pues, la notificación por aviso se entendió surtida el día siguiente a la fecha de publicación del aviso, es decir el 25 de abril de 2000, y la actora, según el artículo 51 CCA., contaba con cinco (5) días para interponer los recursos, los cuales fueron presentados el 19 de julio de 2000, es decir fuera del término previsto en la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-24-000-2001-00180-01

Actor: COMPAÑIA DE SEGUROS COLMENA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 24 de abril de 2003, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

(Sección Primera, Subsección B) declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por los cuales la Unidad Administrativa Especial de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) –Administración de Bogotá, declaró el incumplimiento del régimen de importación temporal a largo plazo y ordenó hacer efectiva una póliza.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La COMPAÑÍA DE SEGUROS COLMENA S.A., por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó el 7 de

diciembre de 2000 la siguiente demanda: 1.1. Pretensiones 1.1.1. Que se declare nula la Resolución 4115 de 2000 (29 de marzo) por la cual el Jefe de la División de Liquidación de la DIAN –Administración Bogotá declaró el incumplimiento del régimen de importación temporal a largo plazo autorizado a la Clínica Los Rosales Ltda. y ordenó hacer efectiva la garantía 200229 expedida por la COMPAÑÍA DE SEGUROS COLMENA S.A. por la suma de cuatrocientos cuarenta y siete millones cuatrocientos ochenta y ocho mil novecientos ochenta y

cinco pesos ($447.488.985,oo). 1.1.2. Que se declare nulo el Auto 23272 de 2000 (8 de noviembre), por el cual el Jefe de la División de Liquidación de la DIAN –Administración Bogotá rechazó los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la resolución anterior. 1.1.3. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordenara restituirle los valores pagados por concepto de su póliza de cumplimiento 200229; más sus intereses moratorios conforme al artículo 884 del Código de Comercio desde cuando los pagos se hayan efectuado, y hasta cuando se abonen al demandante y la indemnización de los perjuicios materiales, estimados en ochenta millones de pesos ($80’000.000); y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA. 1.2. Hechos El importador Clínica Los Rosales Ltda. garantizó con la póliza de cumplimiento 200229 expedida por la COMPAÑÍA DE SEGUROS COLMENA S.A. a favor de la DIAN, la finalización de la importación temporal de una mercancía en los plazos establecidos en las Declaraciones de Importación 23255030532077, 23255030532131, 23255030532163, 23255030532101, 23255030532149, y 23255030532156 de 1996 (15 de agosto), y el pago oportuno de los tributos aduaneros por cuatrocientos setenta y siete millones cuatrocientos ochenta y ocho mil novecientos ochenta y cinco pesos ($477.488.985,oo) . Por Requerimiento Ordinario 9169 de 1999 (10 de octubre), la Jefe del Grupo de

Control de Garantías de la División de Comercio Exterior de la DIAN solicitó al importador acreditar el pago de las cuotas correspondientes a las Declaraciones de Importación 23255030532163, 23255030532101, 23255030532149, y 23255030532156 de 1996 (15 de agosto). El Jefe de la División de Liquidación de la DIAN, por Resolución 4115 de 2000 (29 de marzo) declaró el incumplimiento del régimen de importación temporal a largo plazo y ordenó hacer efectiva la garantía constituida por el importador. Por Auto 2327 de 2000 (8 de noviembre), el Jefe de la División de Liquidación de la DIAN rechazó los recursos de reposición y apelación interpuestos por la actora contra la resolución anterior, por haberse presentado extemporáneamente. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación Según la actora los actos acusados violan los artículos 2º, 4º, 6º, 23 y 29 de la Constitución Política; 2º, 3º, 44, 46, 48, 51, 52, 60 y 135 CCA; 98, 99 y 100 del Decreto 1909 de 1992; 1081, 1092 y 1095 C.Co.; 11 y 14 de la Ley 550 de 1999. La DIAN violó el debido proceso al notificar la Resolución 4115 de 2000 (29 de marzo) por aviso en lugar de hacerlo personalmente según lo disponen los artículos 98 y 99 del Decreto 1909 de 1992. Pese a haber interpuesto los recursos

de reposición y apelación contra la resolución anterior, la Administración los rechazó por extemporáneos. Las acciones derivadas del contrato de seguro están prescritas, porque la DIAN dejó transcurrir más de dos (2) años para hacer efectiva la garantía, pues conoció del incumplimiento del importador el 30 de mayo de 1997 y solo el 29 de marzo de 2000 hizo efectiva la garantía. La DIAN estaba impedida para cobrarle a la actora la totalidad del valor asegurado, pues el riesgo quedó repartido entre la COMPAÑÍA DE SEGUROS COLMENA S.A. en un sesenta por ciento (60%) y SEGUROS ALFA S.A. en un cuarenta por ciento (40%). Asimismo, la DIAN estaba impedida para iniciar un proceso de cobro y declarar el incumplimiento del régimen de importación, en virtud del acuerdo de reestructuración celebrado por la Clínica Los Rosales Ltda. según la Ley 550 de 1999.

2. LA CONTESTACIÓN 2.1. La DIAN propuso como excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, pues los recursos de reposición y apelación interpuestos por la actora contra la Resolución 4115 de 2000 (29 de marzo) fueron rechazados por Auto 23272 de 2000 (8 de noviembre), aduciendo su presentación extemporánea.

Sostuvo que la notificación por aviso surtió efectos, pues la actora se enteró de la existencia del acto acusado, y por consiguiente debió interponer el recurso de reconsideración dentro de los cinco (5) días siguientes, como lo dispone el artículo 48 CCA.

La actora está impedida para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, por no haber interpuesto el recurso de queja contra el Auto 23272 de 2000 (8 de noviembre), que rechazó los recursos contra la Resolución 4115 de 2000. El acuerdo de reestructuración celebrado por la Clínica Los Rosales Ltda. no impide que la Administración adelante un proceso administrativo para declarar el incumplimiento de un régimen de importación, pues la Ley 555 de 1999 solo hace referencia a procesos ejecutivos.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, (Sección Primera, Subsección B) declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, por considerar que la Administración indicó en el acto demandado la forma en que debía notificarse, según los artículos 98 a 101 del Decreto 1909 de 1992.

Consideró que la notificación por aviso surtió efectos, pues habiendo sido enviada por correo y encontrándose cerrado el lugar de destino, la Administración procedió a practicarla por aviso de prensa, publicado el 24 de abril de 2000. La actora impugnó la decisión el 19 de julio de 2000, es decir por fuera del término previsto en el artículo 51 CCA. Lo anterior significa que el acto demandado se ajustó a lo dispuesto en los artículos 98 y 99 del Decreto 1909 de 1992, e impide que la actora acceda a la jurisdicción contencioso administrativa.

III. EL RECURSO DE APELACION Para sustentar su inconformidad la actora insiste en que la Administración omitió notificarle personalmente el acto acusado, y el único medio que tuvo para

enterarse de su existencia fue la prensa, violándose así los artículos 44, 46, 48 y 51 CCA. La DIAN dejó de aplicar la Resolución 1794 de 1993 (13 de febrero), expedida en desarrollo del artículo 109 del Decreto 1909 de 1992, por la cual estableció el procedimiento para hacer efectivas las garantías, lo mismo que el deber de notificar personalmente los actos administrativos. La actora agotó la vía gubernativa pues la Administración, al dejar de notificarle en debida forma el acto acusado, e impedirle interponer los recursos, podía acceder a la jurisdicción contencioso administrativa de manera directa como lo dispone el artículo 135 CCA.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA Las partes reiteraron las razones expuestas en el recurso de apelación y en la contestación de la demanda.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Primera Delegada ante el Consejo de Estado considera que la notificación del acto demandado se hizo en legal forma, pues el régimen especial de aduanas dispone un procedimiento diferente al establecido en los artículos 44 y ss. CCA.

La Administración notificó el acto acusado mediante aviso, que fue publicado el 24 de abril de 2000 en el «Diario de la República», por no haberse efectuado la notificación por correo, como lo dispone el artículo 99 del Decreto 1909 de 1992. Por lo anterior, el término para impugnar el acto acusado empezó a correr el 25 de abril de 2000 y venció el 2 de mayo siguiente, pues según el artículo 51 CCA., los

recursos deben interponerse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación o publicación del respectivo acto. La actora interpuso los recursos contra el acto definitivo el 19 de julio de 2000, ya extemporáneamente, y por tanto la Administración los rechazó. No se agotó la vía gubernativa.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala determinar si la Resolución 4115 de 2000 (29 de marzo)1, por la cual la División de Liquidación de la DIAN –Administración Bogotá declaró el incumplimiento del régimen de importación temporal a largo plazo e hizo efectiva una garantía, fue notificada en legal forma, es decir conforme a lo previsto en los artículos 98 a 101 del Decreto 1909 de 1992.

La Administración ordenó notificar el contenido de la Resolución 4115 de 2000 a «los Representantes Legales y/o Apoderados debidamente constituidos de la 1 Folio 36-51 Cuaderno 2 Clínica Los Rosales Ltda. y la COMPAÑÍA DE SEGUROS COLMENA S.A., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 98 y 99 del Decreto 1909 de 1992». En la misma resolución, se hizo saber que «contra ésta podrán interponerse los recursos de reposición ante el funcionario que la profirió y de apelación ante la Administración Especial de Aduanas, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación, de conformidad con el artículo 50 CAA.» La Clínica Los Rosales Ltda. y la COMPAÑÍA DE SEGUROS COLMENA S.A. interpusieron recurso de reposición y apelación, que fueron rechazados mediante

Auto 23272 de 2000 (8 de noviembre) 2, por haberse presentado extemporáneamente. La recurrente estima que la Administración omitió notificar la Resolución 4115 de 2000 en la forma prescrita en el artículo 100 del Decreto 1909 de 1992, es decir personalmente, y procedió a notificarla por aviso, de suerte que no se enteró del contenido del acto acusado, y, por tanto, podía acceder directamente a la jurisdicción contencioso administrativa según lo dispone el artículo 135 CCA. Los artículos 98 y 99 del Decreto 1909 de 1992, «Por el cual se modifica parcialmente la legislación aduanera», disponen: «ARTÍCULO. 98. Los autos que ordenen inspecciones aduaneras, los emplazamientos para declarar o corregir pliegos de cargos, liquidaciones oficiales, citaciones y demás actuaciones administrativas, deben notificarse por correo o personalmente. Cuando estos actos se profieran dentro del proceso de importación la notificación se realizará por estado. ARTÍCULO. 99. La notificación por correo se practicará mediante envío de una copia del acto correspondiente a la dirección procesal y se entenderá surtida al día siguiente de la fecha de su introducción al correo. Cuando el acto administrativo se envíe a una dirección errada se podrá corregir en cualquier tiempo enviándolo a la dirección correcta. En esta caso los términos comenzarán a correr a partir de la notificación efectuada en debida forma. Las actuaciones notificadas por correo que por cualquier razón sean devueltas por el correo serán notificadas mediante aviso publicado en un periódico de amplia circulación. En este evento la notificación se

entiende surtida para la Administración a partir del día siguiente a la fecha de introducción al correo, pero para el responsable el término para responder o impugnar se contará desde la publicación del aviso». (negrillas fuera de texto) 2 Folio 53-58 Cuaderno 2 Conforme al artículo 98, la notificación puede hacerse por correo o personalmente; y según el artículo 99, cuando una notificación por correo haya sido devuelta «por cualquier razón» se procederá a practicarla por aviso publicado en un periódico de amplia circulación. En el cuerpo de la Resolución 4115 de 2000 consta que la notificación por correo fue enviada el 3 de abril de 2000 con el número consecutivo 10998, y devuelta por ADPOSTAL por haber encontrado «cerrado» el lugar de destino3. Así mismo se observa el aviso publicado el 24 de abril de 2000 en el Diario «La República 4. Por lo tanto, a 19 de julio de 2000, cuando fueron interpuestos los recursos, ya había transcurrido sobradamente el término de cinco (5) días para impugnar el acto notificado. La recurrente sostiene que la Resolución 1794 de 1993 (13 de febrero) de la DIAN ordenaba notificar personalmente el acto por el cual se ordena hacer efectiva una garantía. La norma pertinente dice así: Artículo 41. Cuando una obligación esté respaldada con una garantía bancaria o de compañía de seguros, la división competente, al día siguiente del incumplimiento de la misma, declarará el hecho y en la providencia respectiva ordenará hacer efectiva la garantía, previa notificación personal o por correo, al garante y al tomador de la póliza.

La citación para la notificación será enviada a la dirección que expresamente se haya señalado en la garantía para tal efecto. Si dentro de los cinco días siguientes al envío de la citación el garante, y/o tomador no concurren a la notificación personal, ésta deberá efectuarse por correo.» El primer inciso del artículo transcrito dispone alternativamente la previa notificación personal o por correo, en armonía con el artículo 98 del artículo 1909 de 1992. Por consiguiente, ni la disposición reglamentaria ni la de orden legal fueron quebrantadas por la DIAN. Es oportuno precisar que la Sala en sentencia de 9 de mayo de 2002 5 sostuvo que la notificación por correo era por entonces el medio de publicidad principal de 3 Folio 169 y 170 del cuaderno de antecedentes administrativos. 4 Folio 6 y 168 del cuaderno de antecedentes administrativos. 5 Expediente 1998-0036 (7123). Actora: SOCIEDAD PORTUARIA DE BUENAVENTURA. M.P. Dr. Gabriel E. Mendoza Martelo. las actuaciones aduaneras; que la notificación personal se practica en dos eventos: a) cuando el interesado voluntariamente acude a enterarse del acto; o b) porque ha sido citado para que lo haga personalmente. En esa oportunidad, la Sala sostuvo lo siguiente: «Los artículos 98 a 101 del Decreto 1909 de 1992 contienen las formas de notificación, a saber: por correo, personal y por estado. Del texto de las normas transcritas se infiere lo siguiente: 1.- Que la notificación por correo constituye el medio de publicidad principal de las actuaciones aduaneras. 2.- Que la notificación personal se hace en dos eventos: a)

cuando el interesado voluntariamente acude a enterarse del acto; o b) porque ha sido citado para que lo haga personalmente. Obra constancia de haberse hecho por correo un envío el 17 de septiembre de 1997, esto es, al día siguiente de expedida la mencionada Resolución, a la citada dirección, actuación que la actora en momento alguno desconoce, pues no alega no haber recibido copia del acto administrativo en mención, amén de que tampoco obra en el expediente constancia de que la documentación respectiva hubiera sido devuelta, lo que hace presumir que fue recibida en la dirección de su destinatario. La Corte Constitucional en sentencia C-096/01, M.P. Alvaro Tafur Galvis, declaró inexequible, refiriéndose a la notificación por correo, la expresión “y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo”, contenida en el artículo 566 del Estatuto Tributario (Decreto 0624 de 1989), porque, a su juicio, debe entenderse que se ha dado publicidad al acto solo cuando el afectado lo recibe y ello no ocurre con la simple introducción al correo. Pero la sentencia en mención no está dejando sin efecto la notificación por correo, ni está condicionando su validez y eficacia a la realización de diligencias previas tendientes a notificar personalmente; y admitiendo, en gracia de discusión, que tal decisión cobija al artículo 98 del Decreto 1909 de 1992, que es el que se aplica en este caso, aun cuando se entiende que sus efectos son hacia el futuro, porque no dijo que lo fueran hacia el pasado, debe tenerse en cuenta que esta disposición no contiene la misma expresión declarada inexequible, sino que consagra la

presunción de conocimiento del acto al día siguiente de la introducción en el correo, y como toda presunción legal, admite prueba en contrario, que es la que se echa de menos en el evento sub lite pues, solo con ocasión del recurso alega, sin ningún fundamento, que la notificación por correo no es válida porque la personal es la única eficaz siendo que, como ya se vio, la ley le reconoce a aquélla plena validez y eficacia. De tal manera que lo que la Corte Constitucional pretende dejar a salvo, es el derecho que tiene el interesado de probar que no recibió copia del acto acusado, lo que no aconteció en este caso.» Para la Sala, en línea con lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia 096 de 2001 (31 de enero) 6, si bien es válido el sistema de notificación por correo, un acto administrativo no puede tenerse por notificado con la sola introducción del 6 Mediante esta sentencia la Corte declaró inexequible, como contraria a los artículos 29 y 209 de la Carta, la expresión «se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo», que traía el artículo 566 del Estatuto Tributario, por el cual se establece la notificación por correo en las actuaciones tributaria. (M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis). respectivo oficio a dicho medio, sino «cuando el afectado recibe, efectivamente, la comunicación que lo contiene». En el presente caso la Administración, en virtud del inciso 3º del artículo 99 del Decreto 1909 de 1992, al devolver la notificación por correo, «por encontrarse cerrado el lugar de destino», procedió a notificar el acto acusado mediante aviso

publicado en un diario de amplia circulación. Así, pues, la notificación por aviso se entendió surtida el día siguiente a la fecha de publicación del aviso, es decir el 25 de abril de 2000, y la actora, según el artículo 51 CCA., contaba con cinco (5) días para interponer los recursos, los cuales fueron presentados el 19 de julio de 20007, es decir fuera del término previsto en la ley. Se impone, pues, confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia proferida el 24 de abril de 2003 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección B). Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 1 de marzo de 2007. MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE Presidenta 7 Folio 211 del cuaderno de antecedentes administrativos.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA