CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2001-00271-01-2008

EFECTIVIZACION DE GARANTIA EN MATERIA ADUANERA - Obligación de poner la mercancía a disposición de la DIAN / DECOMISO DE MERCANCIASFirmeza: requisitos / FIRMEZA DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Requisitos De las anteriores disposiciones (artículo 24 Resolución 1794 de 1993) y de las documentales se puede concluir que la exigencia de la póliza bancaria se hace con el fin de obtener el levante de una mercancía que ha sido aprehendida por parte de la DIAN, por el hecho de no cumplir con alguno de los requisitos que se exigen para la legalización de mercancías. La mencionada póliza, constituida por una vigencia establecida, debe tener como objeto el respaldo de la obligación de poner la mercancía a disposición de la Aduana cuando se ordene su decomiso. En consecuencia, en caso de que la DIAN ordene el decomiso de las mercancías que se encuentran garantizadas por la respectiva póliza bancaria y las mismas no sean entregadas, la Aduana hará efectiva la correspondiente póliza, siempre y cuando la orden de decomiso, esto es el siniestro, se haya dado dentro de la vigencia de la póliza que respalda la obligación y adicionalmente no hayan prescrito las acciones para efectuar el cobro. Ahora bien, para que se entienda ocurrido el siniestro en el caso concreto, se requiere que la orden de decomiso se encuentre en firme, esto es, a la luz del artículo 62 del C.C.A., que contra dicho acto administrativo (i) no proceda ningún recurso o (ii) que los recursos interpuestos se hayan decidido o (iii) que no se interpongan, o se renuncie

expresamente a ellos o (iv) que haya lugar a la perención o se acepten los desistimientos. De lo contrario, se estaría pretermitiendo una etapa fundamental dentro de la vía gubernativa y en consecuencia se estaría vulnerando el derecho al debido proceso. EFECTIVIZACION DE GARANTIA EN MATERIA ADUANERA - Nulidad por vencimiento de la póliza / POLIZA EN MATERIA ADUANERA - Nulidad por vencimiento: obligación de poner a disposición mercancía decomisada Así las cosas, no se encuentran ajustadas a derecho las Resoluciones 655-0147 del 11 de noviembre de 1997 por la cual se declaró el incumplimiento de la obligación y se ordenó la efectividad de la garantía constituida con la póliza No. 159824, 656-006448 del 8 de junio de 1999 que confirmó integralmente la Resolución 655-0147 y 03-072-193-6202-2389 del 21 de noviembre de 2000 que igualmente confirmó la Resolución 655-0147 del 11 de noviembre de 1997, toda vez que la póliza 159824 de La Nacional, Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A. tenía una vigencia del 29 de septiembre de 1993 al 9 de septiembre de 1994 y el siniestro, de acuerdo a lo expresado en párrafos precedentes, ocurrió el 25 de noviembre de 1996, razón por la cual no existía ninguna clase de garantía al momento del acaecimiento del siniestro, que cubriera el incumplimiento de la obligación de poner a disposición de la DIAN la mercancía decomisada. Por lo tanto, no es posible obligar a La Nacional, compañía de seguros, a que pague la

suma de $25.840.436 a que se comprometió en la póliza 159824 y que se le ordenó en la Resolución 655-0147, ya que al momento del siniestro la póliza se encontraba vencida. Ha debido la DIAN solicitarle al importador la renovación de la garantía para que no quedara descubierto el riesgo de poner a su disposición la mercancía decomisada cuando en el proceso administrativo se ordene su decomiso. FALTA DE AGOTAMIENTO DE VIA GUBERNATIVA - No se configura al exponer nuevos y mejores argumentos en vía judicial / IDENTIDAD DE ARGUMENTOS - No es exigible en vía gubernativa y vía judicial: nuevo argumento / ARGUMENTO NUEVO - Puede presentarse en vía judicial sin exponerse en vía gubernativa Respecto de la excepción propuesta por la parte demandada, denominada falta de agotamiento de la vía gubernativa en relación con el cargo de falta de competencia del funcionario que expidió el acto; violación a los derechos de audiencia y defensa; y violación del debido proceso, aduciendo que nada se dijo durante el procedimiento ante la DIAN sobre el mencionado argumento, es preciso señalar que en reiteradas ocasiones esta Corporación ha precisado que es posible invocar en el trámite de las acciones contencioso administrativas, nuevos y distintos argumentos a los esgrimidos en la vía gubernativa. En este sentido no le asiste razón al Tribunal al indicar que debe existir identidad entre los motivos de inconformidad invocados en el trámite de la vía gubernativa con los expuestos al momento de ejercerse la respectiva acción contenciosa administrativa. En consecuencia, mal puede tener vocación de prosperidad la excepción propuesta

por la parte demandada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-24-000-2001-00271-01

Actor: ASEGURADORA COLSEGUROS S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: APELACION SENTENCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 2 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante la cual se declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto del cargo primero de la demanda y se denegaron las pretensiones elevadas por la compañía Aseguradora Colseguros S.A.

I. ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., la cual absorbió mediante fusión a LA NACIONAL COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A., por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

tendiente a obtener las siguientes declaraciones:

1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 655-0147 del 11 de noviembre de 1997 proferida por la División de Liquidación de la Administración Especial de

Aduanas de Bogotá, Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante la cual se declaró el incumplimiento de la obligación y se ordenó la efectividad de la garantía constituida con la póliza de cumplimiento No. 159824 del 8 de julio de 1993 con certificado de modificación No. 194779 de 23 de octubre de 1993 y 195365 del 9 de noviembre de 1993, por valor de $25.840.436.

2. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 656-006448 del 8 de junio de 1999, expedida por la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por la cual se confirmó la Resolución 655-0147 del 11 de noviembre de 1997 proferida por el Jefe de la División de Liquidación.

3. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 03-072-193-6202-2389 del 21 de noviembre de 2000, expedida por la División Jurídica Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por la cual se confirmó la Resolución No. 655-0147 del 11 de noviembre de 1997 y se ordenó remitir copia de la Resolución a la División de Recaudación y Cobranzas, para que inicie el proceso de cobro, así como a la División de Servicio al Comercio Exterior, Grupo Interno de Trabajo Control Garantías, para que cumpla lo dispuesto en el artículo

503 de la Resolución 4240 del 2 de junio de 2000 respecto de la póliza No. 159824 del 8 de julio de 1993, con sus respectivas modificaciones.

4. Que se declare que ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. no tiene obligación de pagar la suma de $25.840.436.98, ni ninguna otra cantidad por razón de la póliza de cumplimiento No. 159824 del 8 de julio de 1993 con certificado de modificación No. 194779 del 23 de octubre de 1993 y 195365 del 9 de noviembre

de 1993, otorgada por LA NACIONAL COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES

DE COLOMBIA S.A., hoy ASEGURADORA COLSEGUROS S.A.

5. Que se declare, a título de restablecimiento del derecho:  El reembolso por parte de la DIAN y a favor de Aseguradora Colseguros S.A. de la totalidad de los dineros que a la fecha de la sentencia, le hubiere cancelado la compañía en virtud de las resoluciones motivo del proceso.  El pago por parte de la DIAN y a favor de Aseguradora Colseguros S.A. del valor de la actualización y compensación monetaria a que haya lugar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A., liquidada desde la fecha en que la aseguradora realice el pago hasta el día en que se produzca el reembolso, conforme a los índices de precios al consumidor.  El pago por parte de la DIAN y a favor de Aseguradora Colseguros S.A. del valor de los intereses comerciales moratorios, en la parte compatible con la indexación y liquidados de acuerdo a lo certificado por la Superintendencia

Bancaria.  El pago de las costas del proceso, en caso de que la DIAN se oponga a las pretensiones de la demanda. El actor señaló, en síntesis, los siguientes hechos: Indicó que la DIAN aprehendió mercancías importadas en cuantía de $25.840.437. Sostuvo que con el fin de obtener la entrega provisional de las mercancías, se presentó la póliza No. 159824, expedida el 8 de julio de 1993 por La Nacional, la cual tenía vigencia del 29 de septiembre de 1993 al 9 de septiembre de 1994 y un valor asegurado inicial de $21.007.617. Expresó que con el fin de adecuar el objeto del contrato de seguro e incrementar el valor asegurado, se expidió el certificado de modificación No. 194.779 del 22 de octubre de 1993, quedando en la suma de $25.840.436.98. Posteriormente se expidió el certificado de modificación No. 195365 del 9 de noviembre de 1993, con el fin de aclarar el nombre del tomador y del asegurado. Manifestó que la póliza fue expedida con el fin de garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales, Decretos 1909/92 artículo 79 y 2614/93, consignando como objeto: “GARANTIZAR LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DE LA TERMINACIÓN DEL EXPEDIENTE No. 246-93, EN CUANTO HACE REFERENCIA A LAS MERCANCÍAS INGRESADAS CON EL ACTA No. 340302-0185 DE JUNIO 22 DE

1993. DOCUMENTO ÚNICO DE APREHENSIÓN E INGRESO DE MERCANCÍAS

No. 18585” Mediante Resolución No. 04774 del 19 de agosto de 1994 se ordenó el decomiso a favor de la Nación de la mercancía consistente en fotocopiadoras, reconocidas y avaluadas en $25.840.437. Por Resolución No. 655-0147/XI-11-97 se declaró el incumplimiento de la obligación y se ordenó hacer efectiva la garantía constituida con la póliza de cumplimiento No. 159824 del 8 de julio de 1993, con certificados de modificación Nos. 194779/X-23-93 y 195365/XI-9-93, por valor de $25.840.436.98. Contra la Resolución de incumplimiento, Aseguradora Colseguros interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, los cuales fueron resueltos por las Resoluciones Nos. 656-006448 del 8 de junio de 1999 expedida por la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y la 03072-193-6202-2389 del 21 de noviembre de 2000, expedida por la División Jurídico Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; agotando de esta forma la vía gubernativa.

B. NORMAS PRESUNTAMENTE VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

El actor estimó como violados los artículos 29 y 228 de la Constitución Política; artículos 2 y 41 de la Resolución DIAN 1794/93, Concepto DIAN 312/30-XII-94,

artículo 29 del Decreto 1725 del 4 de julio de 1997, artículo 2 del Decreto 1800 de 1994 y artículos 80, 82, 1036, 1045, 1054, 1056, 1072, 1081 y 1089 del Código de Comercio. Explicó así el concepto de violación:

1. Consideró que los actos demandados fueron expedidos con desconocimiento de los derechos de audiencia, defensa y violación del debido proceso administrativo. Expresó que la DIAN no dio cumplimiento al procedimiento ordenado en el artículo 2 del Decreto 1800 de 1994, desconociendo de esta forma el derecho de defensa de la entidad afectada y la consecuente obligación de la administración de elaborar previamente un pliego de cargos al presunto infractor, con el fin de que pueda contestarlo y presentar las razones de su defensa.

2. Así mismo, consideró que en la expedición de los actos acusados se presentó falta de competencia del funcionario que expidió el acto. Al respecto explicó que la póliza de seguro, expedida por La Nacional Compañía de Seguros, identificada con el número 159824 del 8 de julio de 1993, tenía una vigencia de un año, la cual vencía el 09-09-94, fecha en la cual se agotó la competencia temporal que tenía el funcionario de la DIAN respecto de la efectividad del valor asegurado. Indicó que la resolución que hizo efectivo el valor asegurado, se expidió el 11 de noviembre de 1997, es decir tres años después de agotada la vigencia del contrato.

3. Propuso como otro de sus argumentos, la prescripción de la acción de cobro.

Sostuvo que la DIAN emitió y notificó la Resolución objeto del proceso, tres años después de haberse efectuado el vencimiento del término contractual. Agregó que auncuando existiera razón por parte de la DIAN para aplicar las sanciones que pretende, el título de cobro coactivo se constituyó dos años después del acontecimiento de los hechos, es decir cuando ya había operado la prescripción ordinaria del inciso 2º del artículo 1081 del C.Co. Expresó, basado en providencias del Consejo de Estado, que para poder hacer efectivas las garantías es necesario que el siniestro se produzca dentro de la vigencia del contrato de seguro y que el acto administrativo mediante el cual se declare el incumplimiento de la obligación, haya quedado ejecutoriado.

C. CONTESTACION DE LA DEMANDA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales contestó la demanda así: Respecto de la supuesta violación al debido proceso, explicó que el procedimiento señalado en el Decreto 1800 de 1994, es el correspondiente para la imposición de sanciones, pero el caso concreto no se encuentra constituido por una sanción sino por la declaratoria de incumplimiento de una obligación aduanera garantizada por póliza de cumplimiento de obligaciones legales, procedimiento que se encuentra regulado por la Resolución 1794 de 1993, modificado por la Resolución 4324 de

1995. Sostuvo que existe un contrato de seguro en el cual la DIAN es beneficiaria y que la garantía es susceptible de hacerse efectiva en el momento en que la administración tenga la prueba de que se dio el incumplimiento de las obligaciones aduaneras afianzadas. Indicó que el cargo denominado como falta de competencia del funcionario que

expidió el acto no está llamado a prosperar, toda vez que la DIAN tiene jurisdicción en todo el territorio nacional y dentro de sus funciones se encuentra la de exigir el cumplimiento de las obligaciones aduaneras. Sostuvo que no existe prescripción de la acción de cobro, ya que el término de la misma empieza a contarse a partir de la exigibilidad de las respectivas obligaciones, es decir a partir del 25 de noviembre de 1996, momento a partir del cual la administración contaba con 2 años para proferir el acto administrativo de incumplimiento y efectividad, el cual fue expedido el 11 de noviembre de 1997, esto es dentro del término que establece el artículo 1081 del C.Co. Propuso como excepción la falta de agotamiento de la vía gubernativa, considerando que la parte actora no señaló nada respecto de los temas de falta de competencia del funcionario que expidió el acto y la violación a los derechos de audiencia, defensa y debido proceso, razón por la cual, respecto de dichos cargos, no se agotó la vía gubernativa.

II. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto del cargo primero de la demanda y denegó las pretensiones de la

demandante, Aseguradora Colseguros S.A. Consideró respecto de la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, que aunque la parte actora interpuso durante el trámite administrativo el recurso de reposición y subsidiario de apelación con el fin de agotar la vía gubernativa, la misma no puede considerarse como agotada respecto del cargo primero de la

demanda, toda vez que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, debe existir identidad entre los motivos de inconformidad esgrimidos en el trámite de la vía gubernativa con los argumentos que se presenten ante el juez con ocasión del ejercicio de la respectiva acción contencioso administrativa. En consecuencia declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto del cargo primero de la demanda. Expresó en relación con la denominada falta de competencia del funcionario que expidió el acto, que dicho concepto de violación carece de validez, comoquiera que se expone el tema de la competencia temporal para el ejercicio de las facultades exorbitantes con que cuenta la administración pública contratante, mientras que el asunto de juzgamiento no tiene que ver con dicho tema, sino con la exigibilidad de las obligaciones derivadas de un contrato de seguro a favor del beneficiario. En consecuencia sostuvo que como se trata de la discusión de derechos de orden legal, no es posible complementar los cargos en que se basan las pretensiones, toda vez que la jurisdicción contencioso administrativa es de carácter rogado; razón por la cual el cargo estudiado fue desestimado por el Tribunal. Finalmente analizó el cargo denominado prescripción de la acción de cobro por parte de la DIAN, en el cual explicó que la entidad demandada expidió el acto administrativo atacado declarando el incumplimiento de no haber puesto las mercancías a disposición de la División de Fiscalización de Aduanas y adicionalmente ordenando hacer efectiva la póliza que garantizaba tal incumplimiento por parte del importador en el término legalmente establecido por el artículo 1081 del C.Co., es decir dentro de los dos años siguientes al momento

en que se conoció de la ocurrencia del siniestro. Por lo tanto sostuvo que la acción de cobro iniciada por la DIAN, no estuvo enmarcada dentro de la figura jurídica de la prescripción ordinaria derivada del contrato de seguro, sino que por el contrario concuerda con la normatividad aduanera que se establece para el fin.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION La recurrente, Aseguradora Colseguros S.A., sustenta su recurso así: Considera que debido a la falta de análisis por parte del Tribunal respecto de la póliza expedida por la aseguradora, en la cual se establece que la vigencia de la misma es desde el 29 de septiembre de 1993 al 9 de septiembre de 1994, es que se establece que el siniestro puede ocurrir en cualquier época sin importar el espacio temporal de las obligaciones que asume la aseguradora.

Manifiesta que el siniestro debe ocurrir dentro de la vigencia de la póliza, situación que no se presentó en el caso de la referencia y que adicionalmente las acciones que se derivan del contrato de seguro tienen una prescripción determinada por las normas que no puede modificarse por las partes. Reafirma que con el fin de gestionar el cobro de la póliza de seguros, es necesario que el siniestro ocurra dentro de la vigencia del contrato de seguro y que el acto por el cual se declara el incumplimiento esté debidamente ejecutoriado, es decir que se hayan resuelto los recursos de la vía gubernativa dentro de los dos años siguientes a la ocurrencia del siniestro.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El señor Agente del Ministerio Público no presentó alegatos de conclusión.

Por su parte los apoderados de la parte actora y de la DIAN ratificaron lo

expresado en sus escritos de demanda y contestación, respectivamente, así como en el recurso interpuesto por la demandante.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema se centra en establecer si en el caso concreto resulta ajustada a derecho la decisión de la administración de hacer efectiva la garantía bancaria que se constituyó con el fin de obtener el levante de la mercancía.

Para resolver la cuestión litigiosa es preciso reseñar algunas normas que gobiernan el caso sometido a estudio y relacionar las pruebas que obran en el expediente. El artículo 24 de la Resolución 1794 de 1993 expedida por la DIAN “Por la cual se establecen los plazos, modalidades y condiciones en que deben otorgarse las garantías que respalden obligaciones aduaneras” establece: “Artículo 24: Garantías en reemplazo de aprehensión. Cuando exista mercancía aprehendida y aún no se haya ejecutoriado la resolución ordenando el decomiso podrá constituirse garantía bancaria o de compañía de seguros, si la División de Comercialización o quien haga sus veces lo autoriza, previo concepto favorable de la División de Fiscalización o de Liquidación, según el caso. Esta garantía se constituirá por el 100% del valor aduanero de la mercancía, por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha de la autorización respectiva y podrá renovarse si fuere necesario. El objeto de la garantía es respaldar en debida forma la obligación de poner la mercancía a disposición de la Aduana cuando en el proceso administrativo se ordene su decomiso, o se permita declararla bajo

una modalidad de importación. Esta garantía deberá constituirse por quien se haga parte dentro del proceso administrativo.”(Subrayas fuera del texto) Por su parte, la póliza 159824 expedida por La Nacional, Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A. tenía una vigencia del 29 de septiembre de 1993 al 9 de septiembre de 1994 y su objeto está descrito así: “Garantizar las obligaciones derivadas de la terminación del expediente No. 246-93, en cuanto hace referencia a las mercancías ingresadas con el acta No. 340302-0185 de junio 22 de 1993. Documento único de aprehensión e ingreso de mercancías No. 18585.” De las anteriores disposiciones y de las documentales se puede concluir que la exigencia de la póliza bancaria se hace con el fin de obtener el levante de una mercancía que ha sido aprehendida por parte de la DIAN, por el hecho de no cumplir con alguno de los requisitos que se exigen para la legalización de mercancías. La mencionada póliza, constituida por una vigencia establecida, debe tener como objeto el respaldo de la obligación de poner la mercancía a disposición de la Aduana cuando se ordene su decomiso. En consecuencia, en caso de que la DIAN ordene el decomiso de las mercancías que se encuentran garantizadas por la respectiva póliza bancaria y las mismas no sean entregadas, la Aduana hará efectiva la correspondiente póliza, siempre y cuando la orden de decomiso, esto es el siniestro, se haya dado dentro de la vigencia de la póliza que respalda la obligación y adicionalmente no hayan

prescrito las acciones para efectuar el cobro. Ahora bien, para que se entienda ocurrido el siniestro en el caso concreto, se requiere que la orden de decomiso se encuentre en firme, esto es, a la luz del artículo 62 del C.C.A., que contra dicho acto administrativo (i) no proceda ningún recurso o (ii) que los recursos interpuestos se hayan decidido o (iii) que no se interpongan, o se renuncie expresamente a ellos o (iv) que haya lugar a la perención o se acepten los desistimientos. De lo contrario, se estaría pretermitiendo una etapa fundamental dentro de la vía gubernativa y en consecuencia se estaría vulnerando el derecho al debido proceso. En el caso concreto y posterior a la aprehensión de las mercancías, se solicitó a la DIAN el levante de las mismas, garantizándolas con la póliza 159824 de La Nacional, Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A., la cual tenía una vigencia del 29 de septiembre de 1993 al 9 de septiembre de 1994. Posteriormente, el 19 de agosto de 1994, es decir dentro de la vigencia de la póliza, mediante Resolución 04774 se ordenó el decomiso de las mercancías. El 14 de junio de 1996 se aclaró el anterior acto administrativo, mediante Resolución No. 656-0002, en el sentido de establecer que el recurso pertinente es el de reconsideración. Finalmente la DIAN, mediante Resolución 04349 del 15 de noviembre de 1996, resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por el apoderado de la sociedad Líneas Aéreas del Caribe S.A. LAC AIRLINES,

confirmando la Resolución 04774 del 19 de agosto de 1994. En consecuencia el acto administrativo que ordenó el decomiso de las mercancías quedó en firme el 25 de noviembre de 1996 día en el cual quedó ejecutoriada la Resolución 04349 que resolvió el recurso de reconsideración. Lo anterior equivale a decir que en tal fecha del 25 de noviembre aconteció el siniestro. Así las cosas, no se encuentran ajustadas a derecho las Resoluciones 655-0147 del 11 de noviembre de 1997 por la cual se declaró el incumplimiento de la obligación y se ordenó la efectividad de la garantía constituida con la póliza No. 159824, 656-006448 del 8 de junio de 1999 que confirmó integralmente la Resolución 655-0147 y 03-072-193-6202-2389 del 21 de noviembre de 2000 que igualmente confirmó la Resolución 655-0147 del 11 de noviembre de 1997, toda vez que la póliza 159824 de La Nacional, Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A. tenía una vigencia del 29 de septiembre de 1993 al 9 de septiembre de 1994 y el siniestro, de acuerdo a lo expresado en párrafos precedentes, ocurrió el 25 de noviembre de 1996, razón por la cual no existía ninguna clase de garantía al momento del acaecimiento del siniestro, que cubriera el incumplimiento de la obligación de poner a disposición de la DIAN la mercancía decomisada. Por lo tanto, no es posible obligar a La Nacional, compañía de seguros, a que pague la suma de $25.840.436 a que se comprometió en la póliza 159824 y que

se le ordenó en la Resolución 655-0147, ya que al momento del siniestro la póliza se encontraba vencida. Ha debido la DIAN solicitarle al importador la renovación de la garantía para que no quedara descubierto el riesgo de poner a su disposición la mercancía decomisada cuando en el proceso administrativo se ordene su decomiso. Respecto de la excepción propuesta por la parte demandada, denominada falta de agotamiento de la vía gubernativa en relación con el cargo de falta de competencia del funcionario que expidió el acto; violación a los derechos de audiencia y defensa; y violación del debido proceso, aduciendo que nada se dijo durante el procedimiento ante la DIAN sobre el mencionado argumento, es preciso señalar que en reiteradas ocasiones esta Corporación1 ha precisado que es posible invocar en el trámite de las acciones contencioso administrativas, nuevos y distintos argumentos a los esgrimidos en la vía gubernativa. En este sentido no le asiste razón al Tribunal al indicar que debe existir identidad entre los motivos de inconformidad invocados en el trámite de la vía gubernativa con los expuestos al momento de ejercerse la respectiva acción contenciosa administrativa. En consecuencia, mal puede tener vocación de prosperidad la excepción propuesta por la parte demandada. Procederá la Sala a declarar parcialmente la nulidad de los actos acusados, en cuanto ordenó la efectividad de la garantía. En caso de que Aseguradora Colseguros S.A. haya pagado a la DIAN, en virtud de las Resoluciones 655-0147 del 11 de noviembre de 1997 de la División de Liquidación, 656-006448 del 8 de

junio de 1999 y 03-072-193-6202-23989 del 21 de noviembre de 2000, la suma correspondiente a la póliza No. 159824, la misma deberá devolverse actualizando su valor de acuerdo con la siguiente fórmula: 1 Sentencia del 29 de octubre de 1999, C.P. Delio Gómez Leyva. Exp.: 9557 Sentencia del 3 de marzo de 2005. C.P. María Claudia Rojas Lasso. Exp.: 2001-00418-01 Sentencia del 11 de diciembre de 2006. C.P. Martha Sofía Sanz Tobón. Exp.: 2001-00413-01 Vp = Vh X índice final índice inicial Donde Vp es el valor presente o actualizado; Vh corresponde al valor histórico; índice inicial indica el índice de precios al consumidor del mes inmediatamente anterior a la fecha de actualización; e índice final se refiere al índice de precios al consumidor del mes inmediatamente anterior al que se hizo exigible la obligación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A: PRIMERO: REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, el 2 de diciembre de 2004 y en su lugar se dispone: SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad parcial de las Resoluciones 655-0147 del 11 de noviembre de 1997, 656-006448 del 8 de junio de 1999 y 03-072-193-62022389 del 21 de noviembre de 2000 proferidas por la DIAN, en cuanto ordenaron la efectividad de la garantía.

TERCERO: En caso de que Aseguradora Colseguros S.A. haya pagado a la DIAN, en virtud de las Resoluciones 655-0147 del 11 de noviembre de 1997 de la División de Liquidación, 656-006448 del 8 de junio de 1999 y 03-072-193-620223989 del 21 de noviembre de 2000, la suma correspondiente a la póliza No. 159824, ORDÉNASE su devolución actualizando el mencionado valor de acuerdo con la fórmula expuesta en la parte considerativa.

Reconócese personería a la abogada Amparo Palacios Cortés como apoderada de la Nación – U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 20 del expediente de la referencia.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO CAMILO ARCINIEGAS

ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN