CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2001-00310-01-2008

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Acto demandable: aplicación preferencial del artículo 59 de la Ley 610 de 2000 / ACTOS DEMANDABLESProceso de responsabilidad fiscal / APLICACION DE LA LEY ESPECIALActo demandable en juicio de responsabilidad fiscal / ACTO DEFINITIVOProceso de responsabilidad fiscal Con fundamento en el artículo 59 de la Ley 610 de 2000, según el cual, “En materia del proceso de responsabilidad fiscal, solamente será demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el Acto Administrativo con el cual termina el proceso, una vez se encuentre en firme”, la actora demandó únicamente la Resolución 7787 de 20 de noviembre de 2000 y no así el Fallo con Responsabilidad Fiscal 25 de 30 de junio de 2000 ni la Resolución 209 de 2 de septiembre de 2000. Sobre el particular, la Sala considera necesario precisar que la disposición antes trascrita debe entenderse en armonía con lo dispuesto sobre el mismo aspecto por el C.C.A., pues si bien es cierto que el artículo 1º del C.C.A. preceptúa que “Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas”, también lo es que a continuación señala que “en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles”, lo cual significa que la ley especial se aplica de manera preferencial sobre la Parte Primera del C.C.A., única y exclusivamente respecto del procedimiento administrativo especialmente regulado, más no respecto de la Parte Segunda del C.C.A., que se refiere al control jurisdiccional de la actividad administrativa. El artículo 138 del C.C.A. establece:(…). Interpretando de manera

armónica lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley 610 de 2000 con lo dispuesto en el artículo 38 del C.C.A., es claro para la Sala que cuando el primero de los citados señala que solamente deberá demandarse el Acto Administrativo con el cual termina el proceso, una vez se encuentre en firme, por dicho acto administrativo debe entenderse, en este caso, el que declaró fiscalmente responsable a la actora, así como los que resolvieron los recursos de reposición y apelación contra dicha declaratoria, por cuanto la confirmaron. Ahora bien, tal como lo adujo la actora, el artículo 59 de la Ley 610 de 2000 fue declarado exequible por la Corte Constitucional, quien dentro de sus consideraciones expresó: “Si los implicados en un juicio de responsabilidad fiscal pudieran demandar cada acto del proceso, éste sería entorpecido y dilatado; el interés público en proteger la integridad de los recursos públicos sería, entonces, severamente perjudicado. Incluso, además de adecuada, tal restricción parece necesaria. Es difícil concebir una medida alternativa que, sin impedir que los actos preparatorios y de trámite sean demandados de manera autónoma tan pronto sean expedidos, logre evitar la dilación y la parálisis”. “De esta manera, la norma demandada no impide el acceso a la justicia para demandar los actos preparatorios o de trámite, simplemente lo condiciona: primero, el interesado debe esperar a que termine el proceso de responsabilidad fiscal; y, segundo, debe demandar el acto que le puso fin al proceso para mostrar la relevancia de la irregularidad previa para la decisión final. Ambas condiciones son adecuadas para

asegurar que la administración de justicia no sea perturbada ni sobrecargada”. Es evidente que el análisis que respecto del artículo 59 de la Ley 610 de 2000 efectuó la Corte Constitucional no lo hizo bajo el enfoque que equivocadamente le dieron tanto la aquí actora como el Tribunal, es decir, que lo único que se demanda en el proceso de responsabilidad fiscal es el acto administrativo que resuelve el recurso de apelación, sino bajo el enfoque de que, en términos generales, los actos preparatorios o de trámite no son demandables. NOTA DE RELATORIA.- Se cita Sentencia de 31 de mayo de 2001, actor, Juan Carlos Hincapie Mejía, Magistrado Ponente, dr. Manuel José Cepeda. PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Aplicación de la Ley 610 de 2000 o de la Ley 42 de 1993 / APLICACION DE LA LEY EN EL TIEMPOProceso de responsabilidad fiscal / PRINCIPIO DE FAVORABILIDADInoperancia en proceso de responsabilidad fiscal al no tener consagración legal Pues bien, en su recurso la demandante insiste en que el proceso de responsabilidad fiscal contra ella seguido se debió regir por la Ley 610 de 2000. Sobre el particular, la Sala observa que la Ley 610 entró a regir el 18 de agosto de 2000, y sobre el tránsito de legislación dispuso: (…). Como para el 18 de agosto de 2000 ya había sido expedido el auto de cierre de investigación fiscal y orden de apertura del juicio fiscal de 3 de noviembre de 19981, es claro que al tenor del artículo antes trascrito el proceso debía seguirse rigiendo por la Ley 42 de 1993,

como en efecto se hizo, sin que sea de recibo lo argumentado por la actora respecto de que independientemente de la fecha de entrada en vigencia de la Ley 610 de 2000 en aplicación del artículo 29 de la Constitución Política ha debido aplicarse a la demandante el principio de favorabilidad, pues el canon constitucional en cita sólo se refiere a la favorabilidad en materia penal, que no fiscal, disciplinaria, etc., razón por la cual la consagración de tal principio en cualquiera otra materia es de índole legal, y en la Ley 610 no fue consagrado, es decir, que en materia de responsabilidad fiscal no tiene operancia. DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO - Proceso de responsabilidad fiscal / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Daño patrimonial: definición; sujetos pasivos De todas maneras, a juicio de la Sala no le asiste razón a la demandante en cuanto a que las normas de la Ley 610 de 2000 le quitaron el carácter de destinataria de las normas de responsabilidad fiscal, pues su artículo 6° es claro al disponer que por daño patrimonial al Estado se entiende la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna; y que dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o

contribuyan al detrimento al patrimonio público. Así las cosas, no puede alegarse que en el asunto que se examina se trató de un caso de pérdida, daño o deterioro de bienes cuyo resarcimiento de perjuicios al erario procede como sanción accesoria a la principal, está última que bien puede ser condenatoria o disciplinaria, según se trate de la comisión de un hecho punible o de una falta, respectivamente, pues en realidad se trató de la determinación de la responsabilidad fiscal en cabeza de la demandante, entre otros, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 42 de 1993, que preceptúa: “Artículo 83. La responsabilidad fiscal podrá comprender a los directivos de las entidades y demás personas que produzcan decisiones que determinen la gestión fiscal, así como a quienes desempeñan funciones de ordenación, control, dirección y coordinación; también a los contratistas y particulares que vinculados al proceso, hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado de acuerdo con lo que se establezca en el juicio fiscal”. PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Motivación fáctica y jurídica: irregularidades por duplicidad del pago respecto del mismo objeto en dos contratos de interventoría 1 Folio 145 del cuaderno de anexos de la demanda. En cuanto a que acto acusado carece de motivación la Sala observa que, precisamente, al compartir el superior las razones expresadas por el inferior para determinar responsabilidad fiscal en cabeza de la actora se remitió a ellas, circunstancia que, por sí sola, no vicia de nulidad el acto por la causal esgrimida,

pues era necesario demostrar que la motivación del inferior no se ajustó a la realidad fáctica y jurídica, motivación que se encuentra contenida en el Fallo con Responsabilidad Fiscal 25, en los siguientes términos: “ … Como puede observarse, saltan a la vista una serie de irregularidades que riñen con las normas que rigen el proceso contractual administrativo, violentando abiertamente los principios contenidos en dichas disposiciones legales, como por ejemplo, el 5 de enero de 1998 se envía para la firma del Presidente el Aviso Público para que sea fijado por el término de dos (2) días, pero extrañamente aparece fijado el 29 de diciembre de 1997 y desfijado por el propio Presidente el 31 de diciembre de 1997. Esto quiere decir que estamos frente a un imposible, pues el Aviso se fijó antes de elaborarse, es decir, antes de que existiera. Si el Aviso fue enviado el 5 de enero de 1998 apenas para su firma, cómo es posible que las propuestas fueran presentadas ante de su fijación? El Aviso fue enviado para ser firmado el día 5 de enero/98, el mismo 5 fueron evaluadas las propuestas y el mismo 5 se suscribió el contrato”. “… En cuanto a la labor desarrollada y objeto de la glosa fiscal tanto para Asesorías Jurídicas como para la señora SÁNCHEZ DE DIAZ, no es que con el segundo contrato de una y otra no se haya desarrollado ninguna labor, sino que de lo que se trata en realidad es que con el segundo contrato fue cuando se cumplió con la totalidad del objeto pactado en los primeros contratos, por cuanto en éstos no se

cumplió a cabalidad con el objeto contratado, tal como ha quedado indubitablemente demostrado … ”. Para la Sala es claro que la decisión acusada fue motivada, por lo que sólo resta determinar si lo fue debidamente, esto es, si la conducta endilgada a la demandante encuadra dentro de lo que ella denomina tipicidad cierta. INTERVENTOR - Proceso de responsabilidad fiscal: tipicidad al celebrar contratos con el mismo objeto en forma dolosa / INTERVENTOR - Definición / CONTRATO DE INTERVENTORIA - Responsabilidad fiscal al celebrar dos contratos con el mismo objeto: dolo Para la Sala es claro que la decisión acusada fue motivada, por lo que sólo resta determinar si lo fue debidamente, esto es, si la conducta endilgada a la demandante encuadra dentro de lo que ella denomina tipicidad cierta. Pues bien, en el expediente se encuentra el Acta de Liquidación del contrato número 0249-2-97, celebrado entre Ferrovías y Asesorías Jurídicas Especializadas de Colombia, correspondiente a la última adición del primer contrato que fue objeto de interventoría por parte de la demandante TERESA SÁNCHEZ DE DIAZ, en el que se lee: (…). De igual manera, en el expediente también obra el Acta de Liquidación del Contrato de Interventoría 04-0021-0-96 celebrado entre Ferrovías y TERESA SÁNCHEZ DE DÍAZ, la cual se ejerció sobre el contrato 0249-0-95 y sus adiciones celebrados entre Ferrovías y Asesorías Jurídicas Especializadas de Colombia, y en la que se expresó lo siguiente: (…). Surge de lo anterior que la conducta de la actora encuadra dentro

de lo que ella denomina tipicidad cierta y, por tanto, la declaración de responsabilidad fiscal que sobre ella recayó se encuentra ajustada a derecho, pues si en el acta de liquidación del contrato 0249-2-97, última adición del contrato 0249-295 celebrado entre Ferrovías y Asesorías Jurídicas Especializadas de Colombia, que fue objeto del contrato de interventoría 04-0021-0-96 suscrito por aquella, se dio cumplimiento al objeto en él estipulado y el cual la demandante no discute que coincide con el del contrato 02-0269-0-97 sucrito el 5 de enero de 1998, es obvio que el contrato de interventoría 04-0010-0-98 era innecesario, circunstancia que se tradujo en un detrimento patrimonial para el Estado que bien pudo evitar la actora, no obstante lo cual ésta procedió a suscribirlo, conducta que califica la Sala como dolosa, si se tiene en cuenta el concepto que de interventor trae el Diccionario de la Real Academia Española: “2. Empleado que autoriza y fiscaliza ciertas operaciones a fin de que se hagan con legalidad”. En consecuencia, como a la señora Teresa Sánchez se le declaró fiscalmente responsable por haber actuado como interventora en dos contratos cuyo objeto fue el mismo, lo cual ella no contradice, es indudable que tal circunstancia se tradujo en detrimento patrimonial para el erario público, con pleno conocimiento de la actora, quien en su condición de interventora del primero de los contratos suscritos debió abstenerse de suscribir un segundo contrato de interventoría, cuestión que no hizo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio del dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-24-000-2001-00310-01

Actor: TERESA SANCHEZ DE DIAZ Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Recurso de apelación contra la Sentencia del 11 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

La Sección Primera procede a dictar sentencia de segunda instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 11 de noviembre de 2004, proferida por la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró no probada la excepción propuesta y denegó las pretensiones de la demanda. I.- ANTECEDENTES a.- El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda. TERESA SÁNCHEZ DE DÍAZ, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la declaratoria de nulidad de la Resolución 7787 de 20 de noviembre de 2000, por la cual el Contralor General de la República resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el fallo con responsabilidad fiscal 25 de 30 de junio de 2000, confirmándolo en cuanto hace a la demandante, y que los efectos de la nulidad se

extiendan a todas las decisiones y actuaciones surtidas dentro del proceso de responsabilidad fiscal. Como consecuencia de la anterior nulidad y a titulo de restablecimiento del derecho, se condene a la Contraloría General de la República a pagar los perjuicios materiales y morales ocasionados a la actora, en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Por último, solicita que se condene a la demandada a reconocer y pagar las agencias en derecho. b.- Los hechos de la demanda La parte actora expone como fundamento de su acción, los siguientes hechos: La Contraloría General de la República inició contra la señora TERESA SÁNCHEZ DE DÍAZ el proceso de responsabilidad fiscal DIJF-217, por supuestas violaciones a la Ley 80 de 1993. Surtida la etapa fiscal, la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República profirió el fallo 25 del 30 de junio de 2000, mediante el cual declaró responsables solidariamente a JULIÁN PALACIOS LUJÁN y TERESA SÁNCHEZ DE DÍAZ por la suma de setenta y seis millones setenta y cinco mil pesos ($76’075.000.00), por hechos relacionados con el contrato 04-0010-0-98. Contra el fallo antes identificado fueron interpuestos los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos mediante Resoluciones 209 de 12 de septiembre y 7787 del 20 de noviembre, ambas del 2000, confirmándolo. La Resolución 7787 del 20 de noviembre de 2000 quedó

ejecutoriada el 14 de diciembre de 2000. c.- Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación La parte actora considera que con la expedición de los actos acusados se violaron los artículos 25 y 29 de la Constitución Política; y 2º, 3º, 5º, 7º, 46, 48, numeral 3, y 53 de la Ley 610 de 2000, por las razones que, en síntesis, se expresan a continuación: Primer cargo.- Según el artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, debido proceso que comprende un conjunto de principios materiales y formales, entre ellos, el principio de legalidad, el del juez natural, el de favorabilidad penal y el de la presunción de inocencia, todos los cuales responden mejor a la estructura jurídica de verdaderos derechos fundamentales. En la actuación administrativa que finalizó con la Resolución acusada la Contraloría estaba obligada a sujetarse al principio de legalidad en la instrumentación del proceso de responsabilidad fiscal, con el objeto de determinar claramente los hechos, el detrimento patrimonial causado, la autoridad competente para tramitar el proceso y dictar el correspondiente fallo, la naturaleza y clase de fallo a emitir y los recursos que contra éste proceden y los funcionarios encargados de resolverlos, de forma tal que la sujeción a la ley permitiera a los destinatarios de la actuación fiscal conocer de antemano, como es propio de un estado de Derecho, las reglas a las que deben sujetarse y así precaver las consecuencias de sus actos.

Señala que la primera violación al principio de legalidad se traduce en el hecho de que en vigencia de la Ley 610 de 2000 la actora perdió la calidad de sujeto procesable fiscalmente, razón por la cual la acción fiscal contra aquella adelantada encuadró objetivamente en una causal de improcedencia que imponía el archivo del proceso en su favor, pese a lo cual se continuó y se dictó en su contra fallo con responsabilidad fiscal. Sostiene que conforme con el artículo 3º de la Ley en cita, sólo son procesables fiscalmente los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, para los fines que en dicha norma se determinan. En los demás casos de pérdida, daño o deterioro de bienes por causas distintas al desgaste natural que sufren las cosas, únicamente procederá la acción de responsabilidad fiscal cuando el hecho tenga relación directa con el ejercicio de actos propios de la gestión fiscal por parte de los presuntos responsables. En los restantes eventos de pérdida, daño o deterioro de este tipo de bines, el resarcimiento de los perjuicios causados al erario procederá como sanción accesoria a la principal que se imponga dentro de los procesos disciplinarios que se adelanten por tales conductas o como consecuencia civil derivada de la comisión de hechos punibles, según que los hechos que originaron su ocurrencia correspondan a las faltas que sobre guarda o custodia de los bienes estatales establece el Código Disciplinario único o a los delitos tipificados en la legislación penal. La demandante, como contratista, no manejó o administró en momento

alguno recursos o fondos públicos tendientes a la adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales; únicamente percibió el pago de honorarios por concepto de su gestión profesional, de manera que sí correspondía derivarle alguna responsabilidad por la pérdida de recursos, ello correspondería hacerlo en sede de un proceso penal, como en efecto ocurrió y en el cual fue exonerada, y no en uno de responsabilidad fiscal. Es decir, a partir de la vigencia de la Ley 610 de 2000, no obstante lo establecido en su artículo 67, correspondía la aplicación de las normas sustanciales o más favorables a los sujetos procesales, dando alcance al artículo 29 superior en lo que respecta al principio de favorabilidad, máxime si se trata de disposiciones que le quitan la calidad de destinataria de las normas de responsabilidad fiscal. A su juicio, el principio de favorabilidad debía aplicarse, inclusive, por sobre cualquier mandato legal en tránsito de legislación, tema sobre el cual existe abundante jurisprudencia de la Corte Constitucional: “… aunque la doctrina y la jurisprudencia se han ocupado de este principio en especial para resolver conflictos de carácter temporal entre las leyes, también es cierto que el principio de favorabilidad está esencialmente concebido para resolver conflictos entre leyes que

coexisten de manera simultánea en el tiempo”2. Considera que el denominado principio de tipicidad cierta, que constituye una garantía procesal, también fue violado, en la medida en que vincula a la Contraloría General de la República con la obligación de adecuar correctamente la conducta causante del daño patrimonial a la descripción que de ésta hace la ley, en cuanto a condiciones y requisitos corresponde, de tal forma que esta concreción sustancial permita a los procesados la defensa de sus intereses. Los tipos, en el caso fiscal, serán las descripciones de las conductas relevantes para cumplir con los objetivos normativos de este derecho resarcitorio, y si lo que los tipos describen son acciones y éstas siempre implican un elemento subjetivo, el tipo siempre deberá ser comprensivo de un aspecto objetivo y otro subjetivo. La acción típica sólo puede establecerse a partir de la consideración del contenido de la voluntad del procesado y del enjuiciamiento jurídico del hecho, tal como éste se ha desarrollado en concreto, es decir, como realmente se produjo, pues de no ser así se infringiría el principio de tipicidad como desarrollo elaborado y ulterior del de legalidad. Es así como la ley determina como elementos de responsabilidad una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realizó la gestión fiscal, un daño patrimonial al Estado y un nexo causal entre los anteriores. Anota que tanto en el fallo con responsabilidad fiscal como en los actos que resolvieron los recursos contra aquél interpuestos se evaluaron irregularidades presuntamente constitutivas de faltas disciplinarias, pero de ninguna manera de detrimento patrimonial alguno. En efecto, la sola violación de los principios de transparencia y selección

objetiva no configuran detrimento patrimonial y mucho menos los trámites supuestamente prontos que se surtieron para celebrar el contrato, además de que 2 Corte Constitucional, sentencia T-438 del 1º de julio de 1992, Magistrado Ponente, Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.. dicho detrimento no fue determinado por la Contraloría General de acuerdo con el contexto en el que sucedieron los hechos. Sostiene que desde que se inició el juicio fiscal comenzaron a relacionarse supuestas irregularidades sobre la transparencia e imparcialidad exigida por la ley en el proceso precontractual, además de que por ser el contrato de interventoría accesorio al contrato 02-0269-0-97 se adujo que debía correr la misma suerte del principal, en el entendido de que si éste está revestido de irregularidades es obvio que los accesorios quedan cubiertos por éstas, sin detenerse a reparar aspectos propios del debido proceso en un juicio de responsabilidad fiscal. Señala que desde la óptica de los investigadores la supuesta realización en materia contractual de un proceso de selección defectuoso que favoreció a la actora, al igual que su desempeño como interventora en otro contrato y su presunto conocimiento sobre las circunstancias que condujeron a la celebración de un nuevo contrato, fueron condiciones suficientes para derivar responsabilidad fiscal por fuera de los presupuestos que constitucional y legalmente se exigen. Agrega que cuando la Contraloría encontró a la actora solidariamente responsable en materia fiscal tomando como consideración material de fondo no el hecho de que no hubiera desarrollado labor alguna, sino el de que en realidad con el

segundo contrato (el glosado) fue que se cumplió con la totalidad del objeto pactado en los primeros contratos, en los cuales no se cumplió con el objeto contratado, viola el principio de tipicidad en materia fiscal, por cuanto no determina el detrimento patrimonial real deducido de acuerdo con la prestación efectiva del trabajo que realizó la demandante y porque pretende desviar la responsabilidad sobre un hecho diferente al que supuestamente constituye el detrimento. Si el objeto del segundo contrato (núm. 02-0269-0-97) se cumplió cabalmente, no se causó perjuicio económico alguno al Estado y, en todo caso, si uno fuera la continuación del otro, ello demostraría a su vez la continuidad de un trabajo mediante una nueva habilitación contractual, trabajo que igualmente correspondía vigilar en las mismas condiciones a la interventora, así no tuviera un objeto distinto, por cuanto lo que ya se plantea es la prosecución del mismo trabajo en el tiempo. Se pregunta que si lo que el “órgano fiscalizador cuestiona no es el primer contrato, como tampoco que en el segundo no se hubiere llevado a cabo ninguna labor sino que el objeto contratado en el segundo correspondía a lo dejado de hacer en el primero”, porqué no glosó el primero y no el segundo que se ejecutó debidamente. En ambos casos, la misma Contraloría reconoce la labor de la demandante, de manera que no correspondía derivarle responsabilidad fiscal por la totalidad del valor del contrato, sino determinar pericialmente si los hechos tuvieron ocurrencia y a cuánto pudo haber ascendido el detrimento patrimonial o perjuicio infligido al Estado, sin desconocer el trabajo efectivamente realizado por aquella y que le fuera pagado,

y el cual goza de protección constitucional. Considera que se violó el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, que demanda prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño patrimonial y a su cuantificación, así como de la individualización y actuación del gestor fiscal, calidad que en todo caso no ostentaba la demandante. En este caso el reproche fiscal ha debido formularse por el no cumplimiento a cabalidad del objeto de los primeros contratos y contra quienes no los cumplieron, si son destinatarios de la acción de responsabilidad fiscal, y no por la ejecución de contratos cuyo objeto se desarrolló integralmente, tal como lo manifiesta en sus mismas decisiones. A su juicio, se desconoce también el principio de legalidad y el derecho de defensa cuando no se integró el litisconsorcio necesario con la compañía aseguradora que en el caso específico expidió la garantía única para amparar la ocurrencia de cualquier siniestro, pues ante una declaratoria de responsabilidad que debe ser solidaria se le dejó de lado y se le pretende ejecutar sin habérsele hecho parte en el proceso de responsabilidad fiscal. Al no haberse surtido la vinculación del garante como tercero civilmente responsable que ampara el cumplimiento del contrato administrativo celebrado por la actora con Ferrovías y que motivó el proceso de responsabilidad fiscal y el correspondiente fallo en sentido adverso, es claro que se violaron los artículos 92 de la Ley 42 de 1993 y 44 de la Ley 610 de 2000, pues se le causó un agravio injustificado a la compañía de seguros que expidió dicha póliza de amparo, en

cuanto se le ejecutará sin haber sido vencida en juicio, al igual que a la actora, dado que el objeto y alcance de tales garantías constituyen un respaldo al tomador, además de que cualquier incumplimiento a la ley genera una disconformidad con el interés público. Se remite al Concepto 2634 de 2 de octubre de 2000 de la Oficina Jurídica de la Contraloría General: “la garantía por sí sola no constituye título ejecutivo, pues para realizar la reclamación debe declararse el siniestro, lo cual debe hacerse en una etapa anterior al proceso de jurisdicción coactiva, por tanto la póliza debe necesariamente integrarse en la providencia que declara la responsabilidad, es decir con el fallo de responsabilidad fiscal con el fin de conformar el título ejecutivo y constituir una obligación clara, expresa y exigible para efectos de cobrar la suma asegurada”, cuestión que no se hizo, violando el principio de legalidad por desconocimiento de la normativa citada. Añade que ni de acuerdo con la legislación anterior ni con la vigente se integró la póliza al fallo de responsabilidad fiscal, ni fue vinculada la compañía que la expidió, lo cual apareja la imposibilidad del cobro del siniestro en el proceso de jurisdicción coactiva que se vaya a adelantar, razón por la cual se deben revocar los actos administrativos acusados para vincular a la aseguradora mediante la comunicación del auto de apertura del proceso a su representante legal, para que pueda ejercer los mismos derechos y facultades de los implicados. Segundo cargo.- El principio de legalidad y las normas invocadas exigen al funcionario que profiere una decisión argumentar, es decir, que las decisiones que

se emitan en el ejercicio de las facultades disciplinarias o de investigación fiscal estén antecedidas de la recopilación de pruebas que permitan llegar razonadamente a un pronunciamiento que consulte los postulados de la sana crítica de esas pruebas; si de ello brota el convencimiento acerca de la responsabilidad disciplinaria o fiscal del funcionario encartado, quiere decir que el acto administrativo estará acorde con esa convicción. Señala que la Resolución 7787 de 20 de noviembre de 2000 viola el artículo 46 de la Ley 610 de 2000, que impone la obligación de motivar las decisiones expresamente, por cuanto se limita a transcribir el texto del objeto del contrato 04-0010-0-98 y el oficio de la actora dirigido al Presidente de Ferrovías el 1º de abril de 1997 solicitando su prórroga, para luego concluir que comparte las apreciaciones del inferior cuando señaló que el objeto del contrato 02-0269-0-97 no era más que la continuación del objeto del contrato 02-0249-0-95. Sostiene que los investigadores al momento de proferir el auto de cierre de investigación fiscal y apertura del juicio fiscal no habían determinado inequívocamente su responsabilidad fiscal, sino que la edificaron con presunciones estructuradas sobre la base de que por ser el contrato de interventoría accesorio a un contr