CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2001-00535-02-2015

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – Competencia para regular los precios del Gas Licuado del Petróleo / TARIFAS DE GAS COMBUSTIBLE - Competencia de la GREG / GAS COMBUSTIBLEAplicación de la Ley 142 de 1994 / TARIFAS DE GAS COMBUSTIBLEVigencia de cinco años: excepción por errores en su cálculo / ERRORES DE CALCULO EN TARIFAS DE GAS - Modificación de vigencia de tarifas por error en factores de conversión / TARIFAS DE GAS - Modificación por errores de cálculo antes del vencimiento de su vigencia de cinco años / EXCEPCION DE COSA JUZGADA - Probada de oficio Esta Corporación en sentencia de 9 de junio de 2005, con ponencia de la Doctora María Claudia Rojas Lasso se pronunció sobre la legalidad de la Resolución núm. 010 de 20 de febrero de 2001, providencia en la cual se resolvió el cargo sobre la competencia de la Comisión de Regulación de Energía y Gas para regular las tarifas del servicio de Gas Licuado del Petróleo, así como sobre los cargos de violación de la Constitución y la ley y el de falsa motivación que son hoy invocados como cargos de la presente demanda, con el objeto de desvirtuar su legalidad (…) Como se anotó en la referida sentencia, la Sala en esa oportunidad concluyó que, contrario a lo expresado por el demandante, la Comisión Reguladora de Energía y Gas -CREGsí está facultada legalmente para fijar el régimen tarifario del gas combustible. Igualmente, reiteró la jurisprudencia de la Sección frente a la

aplicablidad de la Ley 142 de 1994, de conformidad con el artículo 11 de la Ley 401 de 1997, en la cual la Corporación tuvo oportunidad de pronunciarse en sentencia de 15 de abril de 2004, Expediente No. 7291 Consejero Ponente; Dr. RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA, y se dispuso que a las actividades relacionadas con la distribución y comercialización del gas combustible, sí les son aplicables las disposiciones de la Ley 142 de 1994. En relación con la falsa motivación, la cual hace consistir en que hubo un error al fijar el monto de la tarifa, también la sentencia que analizó la legalidad de la Resolución 010 de 2001, se pronunció para concluir que el error de cálculo en la fórmula tarifaria consagrada en la Resolución 083 de 1997, permitía a la CREG de oficio y antes del vencimiento de los 5 años de que trata el artículo 126 de la Ley 142 de 1997 arriba transcrito, modificarla a través de la expedición del acto acusado teniendo en cuenta que dicho error lesionaba injustamente los intereses de los usuarios. Al haberse acreditado que los cargos en esa oportunidad son los mismos que se plantearon en esta demanda, habrá lugar a estarse a lo resuelto en la referida sentencia y declarar de oficio la excepción de cosa juzgada, respecto de la Resolución 010 de 2001, como en efecto se dispondrá. COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – Los actos expedidos en ejercicio de la facultad regulador son de carácter general Las Resoluciones acusadas expedidas por la CREG en ejercicio de su facultad

reguladora son de carácter general, pues el hecho de que sean únicamente las empresas prestadoras del servicio las destinatarias de los efectos derivados de las mismas, no les quita el carácter de actos de contenido general, pues lo que persiguen es hacer efectivas la Constitución y la ley en materia de la prestación de los servicios públicos, en este caso del gas licuado del petróleo; lineamientos que debe fijar la Comisión de Regulación por expresa disposición de la Constitución Política y la ley, particularmente la Ley 142 de 1994 y demás desarrollos legislativos (…) Bajo estas premisas, para la Sala la resolución 044 de 2001 acusada es de carácter general, en tanto modifica la Resolución 083 de 1997 y adiciona la Resolución 010 de 2001, para superar el error en que se había incurrido en uno de los factores que componen la tarifa del servicio público de GLP y que generaba una afectación sensible a los usuarios del servicio, cuya prestación se encuentra en cabeza de las empresas constituidas para el efecto, así sean determinables. No asiste razón a la parte accionante, cuando afirma que las resoluciones acusadas afectan única y exclusivamente a las empresas distribuidoras de Gas Licuado de Petróleo (GLP), así sean las únicas en el país a las que se les aplica la medida, pues hoy pueden serlo unas y en el futuro otras que se constituyan para prestar el servicio público y lo que se está regulando, se reitera, es la tarifa de un servicio público de acuerdo con los factores, que de manera técnica se han establecido. Por ello, no había lugar a agotar procedimiento alguno en particular, pues en tratándose de actos de contenido

general expedidos en ejercicio de las facultades otorgadas por la Constitución Política y la Ley 142 de 1994 y con el alcance dado por la Corte Constitucional en la sentencia C-1162 de 2000, su objeto es intervenir con criterio técnico para fijar las tarifas del servicio de GLP.

NOTA DE RELATORIA: Se citan las sentencias Consejo de Estado Sección Primera de 17 de agosto de 2000, Rad 5920, MP Juan Alberto Polo Figueroa y

Corte Constitucional C-1162 de 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-24-000-2001-00535-02

Actor: GASES DE ANTIOQUIA S.A. E.S.P. Y OTROS

Demandado: COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS - CREG Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala a decidir en única instancia el proceso que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovieron las sociedades GASES DE ANTIOQUIA S.A. E.S.P., GAS BOYACÁ S.A. E.S.P., COLGAS DE

OCCIDENTE S.A. E.S.P., GAS DE SANTANDER S.A. E.S.P., COMPAÑÍA

COLOMBIANA DE GAS S.A. E.S.P., COMPAÑÍAS ASOCIADAS DE GAS S.A.,

EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ASOGAS S.A. E.S.P.,

MONTAGAS S.A. E.S.P., NORTESANTANDEREANA DE GAS S.A. E.S.P., GAS ROSARIO S.A. E.S.P., PLEXA S.A. E.S.P., GAS SUMAPAZ S.A. E.S.P., GAS GOMBEL S.A. E.S.P., UNIGAS DEL PACÍFICO S.A. E.S.P., GASES DEL META,

GAS PUERTO LÓPEZ S.A E.S.P., SURGAS S.A. E.S.P., PRONTOGAS S.A.

E.S.P., SOLGAS S.A. E.S.P., ELECTROGAS S.A. E.S.P., CENTRO GAS S.A.

E.S.P., GAS CASANARE S.A. E.S.P., GAS CUNDINAMARCA S.A. E.S.P., GASES LADINO S.A. E.S.P., DISGAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., GAS NEIVA S.A.

E.S.P., INTERGASES DEL PACÍFICO S.A. E.S.P., GASES DEL CHICAMOCHA S.A. E.S.P., GASES DE GIRARDOT S.A. E.S.P., INDUSTRIAS PROVEEDORAS DE GAS S.A. , EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS S.A. E.S.P., GAS MILENIO S.A. E.S.P., GASES DEL NORTE S.A. E.S.P., MAKROGAS S.A. E.S.P., GAS CAMARGO S.A. E.S.P., RAMÍREZ GONZÁLEZ ROJAS Y CÍA S.C.A. E.S.P., GRANADOS GÓMEZ Y CIA. S.A. E.S.P., CARTAGAS S.A. E.S.P., MARCHAGAS DE CALDAS S.A. E.S.P., GRUPO GASES DE CALDAS S.A. E.S.P., GAS SOATÁ

S.A. E.S.P., UNIGAS COLOMBIA S.A. E.S.P., LIDAGAS S.A. E.S.P., PORTAGAS

S.A. E.S.P., MOREGAS S.A. E.S.P., GAS CORDILLERA S.A. E.S.P., GAS

ARAUCARIA S.A. E.S.P., ISAGAS S.A. E.S.P., PERLAGAS DE OCAÑA S.A.

E.S.P., AVIGAS S.A. E.S.P., CALIGAS S.A. E.S.P. G.L.P. NORANTIOQUIA S.A.

E.S.P., GAS OCAÑA S.A., LLAMAGAS S.A. E.S.P., GAS GUALIVA S.A. E.S.P., AUTOGAS S.A. E.S.P. , GAS VALLE DE TENZA S.A. E.S.P., UNDIGAS S.A.

E.S.P., DISTRIGASES DE GUADUAS S.A. E.S.P., GAS DEL META S.A. E.S.P., GAS ZIPA S.A. E.S.P., ENERGAS S.A. E.S.P., SUPERGAS DEL LLANO S.A.

E.S.P., RAYOGAS S.A. E.S.P., GAS DEL ARIARI S.A. E.S.P., GAS DEL RIO SUÁREZ S.A. E.S.P., GAS WILCHES S.A. E.S.P., VELOGAS S.A. E.S.P., LUSTRIGAS S.A. E.S.P., GAS SANTA ROSA DEL SUR S.A. E.S.P., SUPERGAS DE NARIÑO S.A. E.S.P., MOSAGAS S.A. E.S.P., GAS UNIÓN LIMITADA, GASES DEL SUR DE SANTANDER S.A. E.S.P., GAS DEL PAÉZ S.A. E.S.P., ALPROGAS S.A. E.S.P. a través de apoderado, contra las Resoluciones núms.

010 de 20 de febrero de 2001 “Por la cual se modifica la fórmula tarifaria para determinar el precio al usuario final del servicio público domiciliario de gases licuados del petróleo (GLP), expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas y 044 de 7 de mayo de 2001, por la cual se establecen fórmulas tarifarias de las actividades de los distribuidores de los gases licuados del petróleo en cilindros de 30 libras y 80 libras nominales y las fórmulas tarifarias para determinar su precios de venta al público. Como consecuencia de lo anterior la parte actora solicita le sean reconocidos los perjuicios causados (daño emergente y lucro cesante) en los términos y cuantías señalados en la demanda y los que se lleguen a probar en el curso del proceso.

I. LA DEMANDA Los actores solicitan se hagan las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA.- Declarar la nulidad de la Resolución 010 de 20 de febrero de 2001, “por la cual se modifica la fórmula tarifaria para determinar el precio al usuario final del servicio público domiciliario de Gases Licuados del Petróleo (GLP)”, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG, publicada en el Diario Oficial No. 44.342 de 28 de febrero de 2001.

SEGUNDA.- Declarar la nulidad de la Resolución 044 de 7 de mayo de 2001, “por la cual se establecen las fórmulas tarifarias de las actividades de los distribuidores de los gases licuados del petróleo (GLP) en cilindros de 30lbs. Y 80 lbs.

Nominales y las fórmulas tarifarias para determinar su precio de venta al público”, publicada en el Diario Oficial 44.453 de 12 de junio de 2001. TERCERA.- Como consecuencia de las declaraciones de nulidad solicitadas, se ordene a la parte demandada restablecer el derecho que les ha sido desconocido con el pago de las indemnizaciones por los perjuicios (daño emergente y lucro cesante) que se les han ocasionado y que se les causen a cada uno de ellos, en los términos y cuantías que se expresan en el aparte correspondiente de la demanda y los que se lleguen a probar en el trascurso del proceso. CUARTA.- Como consecuencia de las citadas declaraciones, se oficie a las autoridades competentes, para que adelanten los juicios fiscales respectivos contra los funcionarios que adoptaron las decisiones atacadas, y se promuevan las respectivas acciones de repetición (arts. 6, 90 de la C.P: y 77 y 78 del C.C.A. y demás disposiciones concordantes.

2. Hechos en que se funda la demanda.

1. La industria del gas licuado del petróleo (GLP) conocido como “gas propano”, se distribuye como combustible en cilindros en áreas rurales y a familias de escasos recursos como energético sustituto de la energía eléctrica y de la leña empleada para la cocción de alimentos.

2. De conformidad con la Ley 1ª de 1984, el Ministerio de Minas y Energía tenía la potestad para reglamentar todas las actividades referentes a esta industria, incluyendo el margen de comercialización de los distribuidores de GLP

denominado rendimiento, así se continuó bajo la expedición del Decreto 2119 de 1992, que reestructuró el Ministerio de Minas y Energía. 3.- Con la expedición de la Ley 14 de julio 11 de 1994, el Gobierno en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 83 de la Ley 142 de 1994, profirió el 24 de enero de 1996, dictamen en relación con la naturaleza del servicio de distribución de gas líquido GLP y las competencias para la regulación, control, vigilancia y sanciones del servicio de distribución de gas líquido, aplicable a la distribución del GLP y con base en él, la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG, comenzó a regular la actividad económica relacionada con el GLP; sin embargo, con la expedición de la Ley 401 de 1997, la actividad relacionada con la distribución del GLP, no le es aplicable la Ley 142 de 1994. No obstante, la CREG hizo caso omiso de lo dispuesto en la citada ley y continuó sosteniendo que las actividades del GLP eran un servicio público domiciliario. A partir de la expedición de la Ley 401 de 1997, se definió que el servicio público de gas combustible, es aquel que se presta por red física, es decir por gasoducto y no le es aplicable la Ley 142 de 1994 para los casos de distribución por cilindros de GLP, luego la CREG no tiene competencia sobre la industria del GLP. Aún admitiendo en gracia de discusión la aplicabilidad de la Ley 142 de 1994 a la industria de la distribución de cilindros de GLP, el acto acusado vulnera sus reglas, pues el término de vigencia de cinco años de las fórmulas tarifarias ha sido

irrespetado por la CREG en violación del artículo 126 de la Ley 142 de 1994, de la cual la CREG deriva su competencia regulatoria. Además, la CREG tuvo en cuenta el denominado “rendimiento”, que se encontraba considerado en la fórmula tarifaria anterior, al determinar unos cálculos de conversión entre las medidas de peso y densidad con las medidas de volumen, teniendo en cuenta la composición propia del GLP que se obtiene en el país, la cual varía de campo en campo. De acuerdo con los antecedentes contenidos en otras resoluciones, existen una gran cantidad de factores endógenos y exógenos que no se han tenido en cuenta en los márgenes de comercialización de GLP, que reducen la ya baja rentabilidad de estas empresas de GLP, tanto así que el deterioro de los márgenes, ha hecho que en los últimos seis años han desaparecido más de cien empresas. 4.- En relación con los “rendimientos”, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG desde 1995 sostuvo que el denominado rendimiento hace parte del margen de comercialización. 5.- Una vez expedida la Resolución CREG 010 de 2001, la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL, único gran comercializador en Colombia, envió comunicaciones a la CREG y al Departamento Nacional de Planeación, explicando las razones técnicas y económicas de la inconveniencia de la medida y AGREMGAS presentó ante la CREG solicitud de revocatoria directa de la Resolución CREG 010 de 2001, exponiendo motivos de inconveniencia e ilegalidad de la misma. Mediante escritos del 20 y 25 de abril de 2001 la CREG responde al Director

Ejecutivo de AGREMGAS, en relación con la solicitud de suspender inmediatamente la aplicación de la Resolución 010 de 2001 mientras se revisa toda la estructura tarifaria del GLP, señalando que ello no es posible sin agotar la actuación prevista en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, es decir que la CREG aplica el procedimiento administrativo determinado por la ley en una sola vía, eximiéndose ella misma de su cumplimiento, en violación flagrante del ordenamiento jurídico. Ello se pone en evidencia cuando la CREG responde que en materia de servicio domiciliario de gas combustible, ninguna norma prevé que la CREG deba consultar proyectos de decisión relativos a la modificación de fórmulas tarifarias por error grave de cálculo. 3.- Normas violadas y concepto de la violación.- La parte actora fundamenta sus pretensiones en los siguientes cargos:

1. La CREG carecía de competencia para expedir los actos acusados.

Según lo dispone el artículo 11 de la Ley 401 de 1997, el transporte de los productos derivados del petróleo no está sometido a la Ley 142 de 1994. En este sentido señala que no resulta lógico ni coherente que mientras la CREG sostiene que el almacenamiento y distribución del GLP está sometido a su regulación por tratarse de un servicio público domiciliario y también sometido al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se le obliga a contribuir con importantes recursos a esos dos organismos, a pesar que el propio Gobierno Nacional –DIANsostiene que no son Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y que por ende, no están amparadas por las

exenciones tributarias previstas en la ley. La opinión particular de la CREG no prevalece sobre la Ley 401 de 1997. En este sentido concluye que la CREG carece de competencia para expedir los decretos que se atacan en este proceso, pues están viciados de nulidad absoluta que es insaneable. 2.- Violación de normas de orden constitucional y legal. Los actos acusados desconocen el preámbulo de la Carta porque la medida adoptada por la CREG, que en la práctica significa ahogar súbitamente las empresas, no resulta compatible con la Constitución Política, pues tales empresas fundadas en el derecho vigente y en la credibilidad que les mereció la palabra del Estado, adelantaron unos programas de inversión y establecieron unas estructuras de costos, de gastos y de créditos que, de manera abrupta, les fueron modificados en su perjuicio, por una decisión administrativa proferida sin competencia, no fue el resultado de un proceso administrativo que respetara los derechos de defensa y contradicción sobre todo cuando se afectan derechos legítimamente adquiridos por los particulares. Tampoco es viable la concentración frente a la posibilidad de ejercer la libre empresa porque se rompe el equilibrio y genera discriminación que implica no dar a cada cual lo que le corresponde. Se desconoce el artículo 1º de la Carta, pues las resoluciones acusadas desfiguran el alcance del Estado Social de Derecho, al suponer erróneamente que consiste en la imposición arbitraria y no en el establecimiento de un orden social objetivamente concebido, razonablemente estructurado, proporcionado y justo, que consulte la equidad, cuando el Estado Social de Derecho supone sindéresis, equilibrio y aplicación razonable de las distintas variables sociales y económicas y

a la vez respecto del orden jurídico vigente, ajeno a los caprichos e intereses de quienes ejercen el poder. Igualmente, señala que se vulnera el artículo 2º de la Constitución Política pues la CREG desconoce derechos y no asegura el cumplimiento de los deberes sociales del Estado; viola el artículo 13 ibídem porque las accionantes han sido tratadas de manera desigual, con desconocimiento del artículo 33 de la Ley 142 de 1944, según el cual “La regulación de la prestación de los servicios públicos debe hacerse teniendo en cuenta las características de cada región; fijación de las metas de eficiencia, cobertura y calidad y evaluación de las mismas y definición del régimen tarifario”. Agrega, se desconoce el debido proceso, que conforme lo ordena la Carta “se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”, porque: i) los actos acusados no fueron proferidos por autoridad competente, ii) la CREG carece de autorización para obrar respecto de las empresas actoras; iii) los actos acusados fueron expedidos con base en el cambio de criterio técnico de la CREG, unilateral y absoluto, proferido sin apoyo técnico controvertido o siquiera consultado, y sin tener en cuenta el principio de legalidad ni las normas vigentes al momento de su expedición; iv)Tampoco fueron expedidas con la “plenitud de las formas propias de cada juicio”; v) la decisión se adoptó sin prueba alguna, sin ningún trámite o procedimiento administrativo, tampoco sustento técnico alguno que hubiese permitido a las empresas accionantes solicitar o aportar pruebas técnicas para desvirtuar el presunto error en el cálculo tarifario e indicar las graves

repercusiones económicas que ponen en riesgo la prestación misma del servicio por afectar el principio de suficiencia financiera y por ende, el ejercicio de una actividad lícita. Señala además, que los actos de la comisiones de regulación son reglados, la tarifa debería regir por cinco años, como ella se fijó en la Resolución 083 de 1997 debió regir hasta su vencimiento en el año 2003, sin embargo fue fijada en febrero de 2001 sin justificación, sin anuncio y sin razón objetiva, pese a que la Ley 142 de 1994, sólo faculta a las Comisiones de Regulación de Servicios Públicos Domiciliarios para modificar las fórmulas tarifarias antes de su vencimiento “cuando es evidente que se han cometido errores graves en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa”. El motivo en mención, cuando se atribuye a errores graves debe ser demostrado previo un proceso en el cual las empresas tomen parte, conozcan y puedan controvertir las pruebas en su contra y sean vencidas con todas las garantías que la ley les otorga. Ello no ocurrió con la expedición de la Resolución 010 de 20 de febrero de 2001, dictada por la CREG ni en la Resolución 044 del mismo año, en la cual se afirma de manera unilateral que “una vez demostrado el error en los factores de conversión establecidos en el artículo 4º de la Resolución CREG -083 de 1997, la Comisión de Regulación de Energía y Gas debe corregir la fórmula que se utiliza para calcular el precio del GLP al usuario final, con el fin de que los factores de conversión utilizados en ella reflejen la composición del GLP que se distribuye en

el país y se puedan proteger los intereses de los usuarios del Gas Licuado del Petróleo (GLP)”. Se trata, agrega de un acto de contenido particular y concreto, en cuanto afecta única y exclusivamente a las empresas distribuidoras del GLP, pues son las únicas a las que se les aplica la medida, por el contrario adopta decisiones con efectos dentro de un grupo claramente definido, considera que puede legislar y que está habilitada para cambiar los procedimientos previstos en la Ley, con desconocimiento del artículo 29. Aunado a ello señala que si el error grave supuestamente cometido no lo fue por parte de las empresas sino de la misma CREG, cómo adoptar una decisión que afecta a un número considerable de empresas, alegando en su beneficio su propio error, y cómo modificar el acto sin contar con las empresas, cuya modificación les afectaría. Manifiesta que se vulnera el artículo 58 de la Constitución Política, pues las empresas distribuidoras de GLP habían adquirido a la luz de la ley un derecho de mantenerse por un término legal la fórmula tarifaria que les permitía el equilibrio financiero para seguir operando y según el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, sólo sería modificable por las razones y con los procedimientos que la legislación contempla, lo cual no ocurrió y se expidió la decisión de manera unilateral. En el presente caso, no se ha aplicado la ley al atropellarse a unos particulares, sin que ello signifique o implique un beneficio para la colectividad; por el contrario, ella se verá perjudicada si se cierran las empresas distribuidoras de gas licuado

por causa de la ruptura abrupta de las condiciones económicas de operación. Reitera entonces que los actos de la CREG no se pueden confundir con la ley, están sometidos a ella y deben aplicarla, en este sentido la CREG ha usurpado la órbita del Congreso de la República, único titular de la potestad legislativa, al desconocer los artículos 113 y 150 de la C.P. y de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-1162 de 6 de septiembre de 2000. Bajo esos criterios, señala las resoluciones acusadas son inconstitucionales e ilegales, al atribuir funciones legislativas, reglamentarias y de política que para ese momento no tenía la CREG. Agrega que se vulneró además el principio de la buena fe al desconocerse el procedimiento administrativo para modificar el régimen tarifario de manera unilateral. De ser aplicable la Ley 142 de 1994, resulta necesario tener en cuenta que desde el punto de vista jurídico, es posible admitir varias interpretaciones de esta normatividad que podrían haber regido la expedición de actos como los que ahora son objeto de acusación. Así como las resoluciones demandadas hacen referencia a la determinación de una nueva fórmula tarifaria por haberse encontrado supuestamente un grave error en su cálculo, la Comisión de Regulación ha debido regirse por lo dispuesto en el Capítulo V del Título VII, arts. 124 a 127 de la Ley 142 de 1994, que regulan el procedimiento que debe seguirse para la determinación de fórmulas tarifarias. Las fórmulas según tales disposiciones tienen una vigencia de cinco (5) años y no

pueden ser modificadas en ese término, salvo que medie acuerdo entre la Empresa de Servicios Públicos y la Comisión de Regulación, para modificarlas o prorrogarlas por un período igual, lo que no ocurrió en este caso. Agrega que debe ponerse de presente que no hubo procedimiento administrativo que tendiera a establecer que hubo o no error de cálculo, en el que pudieran participar y ser escuchadas las empresas afectadas, pues de manera unilateral y bajo la égida de un supuesto acto de carácter general, la CREG decidió variar unilateralmente y en forma inesperada las reglas de juego en materia de servicios públicos domiciliarios, desconociendo la buena fe y el principio de confianza legítima que asistía a los actores. No es posible alegar que se trata de un acto general cuando se sabe cuáles son las empresas distribuidoras de GLP con las cuales es posible llegar a acuerdos en cuanto a la vigencia de fórmulas tarifarias y sobre las que ejerce la facultad regulatoria la CREG. Además, según el artículo 127 ibídem, corresponde a la Comisión poner en conocimiento de las empresas las bases sobre las cuales se efectuará el estudio para determinar las fórmulas del período siguiente, así que no se explica por qué cuando se trata de modificación anticipada de fórmulas por supuesto error grave, la CREG no aplique el mismo procedimiento. Por ello, los actores no pudieron controvertir los motivos por los cuales la CREG consideró que se presentaba un grave error en la fórmula. Añade que el artículo 24 remite a las normas del Código Contencioso Administrativo, en particular los artículos 14, 28, 34, 35, 47, 48, 73 y 74, reglas que

no fueron respetadas por la CREG, no se citó ni comunicó a los actores; tampoco se conoció si se decretaron pruebas, y se adoptaron las decisiones sin dar oportunidad a los interesados y afectados para expresar sus opiniones, menos para interponer recurso y expresamente se señaló que contra los actos acusados no procedía recurso alguno. La Administración revocó un acto que reconocía el derecho de aplicar una determinada fórmula tarifaria, sin el consentimiento expreso y escrito de sus titulares, y no puede aceptarse que se trata de una simple corrección de errores aritméticos, pues las resoluciones tienen incidencia directa en la resolución que reconoció el derecho. (arts. 73 y 74). De interpretarse que las normas aplicables en este caso eran las contenidas en el Capítulo II del Título VII, no se surtieron los trámites allí previstos, pues la CREG de manera unilateral sin oír a las acá accionantes ni permitirles solicitar pruebas adoptó la decisión que las afectó patrimonialmente. Una tercera posibilidad es la de aplicar de manera armónica las disposiciones, pero sea cual fuere la normatividad aplicable, se desconocieron los preceptos constitucionales, las disposiciones legales contenidas en la Ley 401 de 1997 y las del capítulo II o las del capítulo V, del Título VII de la Ley 142 de 1994. 3.- Falsa motivación.- Modificación tarifaria por grave error de cálculo. Considera la actora que los actos acusados se encuentran viciados de falsa motivación, pues los motivos allí expresados no tienen el carácter jurídico de “error grave” que la entidad les ha dado.

Así mismo la Resolución CREG 010 de 2001, no tuvo una motivación adecuada, en la forma como lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado en desarrollo de lo previsto en el artículo 35 del C.C.A. Las Resoluciones 010 de 2001y 044 del mismo año, contienen una variación de criterios en la determinación de la fórmula tarifaria y en ningún caso un grave error de cálculo, precisa condición a la que aluden las normas para admitir una variación anticipada de fórmulas tarifarias por la Administración.

II. Contestación de la demanda La Comisión de Regulación de Energía y Gas, se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó no acceder a las mismas.

Respecto de los hechos manifestó que es cierto que la Industria de Gas Licuado de Petróleo (GLP), lleva aproximadamente cincuenta años desarrollándose en el país, comprende las actividades de distribución, producción, transporte y comercialización, para la prestación continua del servicio, el cual se presta de manera libre a la persona que decida utilizarlo, no sólo a los usuarios de áreas rurales o familias de escasos recursos. Según estudios de la CREG, la mayor demanda de este servicio está en los centros urbanos, en todos los estratos y en un alto porcentaje en las actividades industriales y comerciales, y contrario a lo afirmado en la demanda no existe mercado importante en las áreas rurales. De otra parte, la industria del GLP ha evolucionado en los últimos años, ha pasado al régimen jurídico definido en la Ley 142 de 1994, regido por criterios de eficiencia económica, libre competencia, libre iniciativa y otros, que constituyen los fundamentos constitucionales del régimen de servicios públicos en la Constitución

Política de 1991. Así del sistema de cupos, que era anticompetitivo se pasó a uno de libre competencia. En materia tarifaria, agrega, hubo cambios importantes, de una parte, la Ley 142 de 1994 radicó en cabeza de la Comisión de Regulación de Energía y GasCREG, la facultad de definir las respectivas fórmulas tarifarias y se pasó de un régimen discrecional y esencialmente político a uno de definición de fórmulas tarifarias para la determinación de los costos de prestación del servicio con criterios de eficiencia económica y suficiencia financiera, que deberán reflejar las condiciones de un mercado competitivo. Señala que el carácter de servicio público domiciliario del suministro de GLP, lo ha dispuesto la Ley 142 de 1994 y en este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional, en sentencia C-158 de 1997. No es cierto el hecho quinto porque la CREG comenzó a ejercer las funciones relacionadas con el GLP, a partir de la delegación hecha por el Presidente de la República mediante los decretos 1524 y 2253 de 1994. Ya en el año 1995, la CREG había expedido varias normas relacionadas con el servicio público de gas combustible, incluido el GLP, en particular la Resolución CREG 004 de 14 de marzo de 1995. Respecto del hecho sexto manifiesta que no reviste tal carácter sino que se trata de una interpretación personal del demandante sobre el alcance del artículo 11 de la Ley 401 de 1997, cuyo texto señ