CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2001-00703-01-2007

DEPOSITOS FRANCOS - Regulación especial sancionatoria: Decreto 40 y 1657 de 1988 y 915 de 1990 / DEPOSITOS IN BOND - Regulación sancionatoria especial; vulneración del debido proceso al aplicar procedimiento distinto En relación con la importación de mercancías con destino al in bond o depósitos francos, esta Corporación, en sentencia de 9 de diciembre de 2004, (Expediente núm. 1999-0215), Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero, en torno a las mercancías que ingresan a los in bond o depósitos francos, expresó: “… De otro lado, es evidente que existiendo una regulación especial que establece el procedimiento sancionatorio a seguir en el caso de las mercancías localizadas en Depósitos Francos o In Bond, la cual está contenida en los Decretos 040 de 1988, 1657 del mismo año y 915 de 1990, lo procedente era aplicar este procedimiento y no el contenido en el Decreto 1800 de 1994, con base en las conductas previstas en los Decretos 2274 de 1999 y 1909 de 1992 que regulan la situación de las mercancías que ingresan al país y que deben ser nacionalizadas previo el cumplimiento de los requisitos allí previstos, situación que difiere sustancialmente de la relacionada con las mercancías en tránsito con destino a los Depósitos Francos. Resulta ostensible la vulneración al debido proceso al aplicar una normatividad que no era procedente en el caso de las mercancías en tránsito de los Depósitos Francos ya que las normas especiales para este tipo de mercancías no contemplan la sanción de aprehensión y decomiso de las

mercancías sino la suspensión o cancelación de la licencia o permiso del establecimiento denominado depósito franco…”.

NOTA DE RELATORIA: Se cita la sentencia de 19 de mayo de 2005 (Expediente

1999-0213), C. P. Camilo Arciniegas Andrade. RELACION DE LA MERCANCIA EN DOCUMENTACION DE TRANSPORTEDiferencia entre falta y defectuosa relación / FALTA DE RELACION DE LA MERCANCIA - Al comprometer elemento esencial es insaneable el documento distinto al de transporte / RELACION DEFICIENTE DE LA MERCANCIA - Error en la guía al no especificar de las 142 cajas cuales eran de cigarrillos Lo relevante en este caso es establecer si se estaba en presencia de falta de relación de la mercancía o defectuosa relación en el documento de transporte, pues es indudable que la falta de relación, en cuanto compromete un elemento esencial, por lo mismo, no puede subsanarse con base en otro documento diferente del de transporte, como lo ha señalado la Sala en otras providencias, entre ellas, en sentencias de 28 de febrero de 2002 y 27 de abril de 2006 (Expedientes 6969 y 8954, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). En la última sentencia citada, dijo la Sala: Si bien en algunas oportunidades se ha acudido al análisis de otros documentos distintos de los de transporte, verbigracia, la factura de compraventa, ello lo ha hecho para despejar duda frente a la falta de un requisito no esencial; empero en forma alguna para aceptar que tal factura u orden de pedido, como lo reclama ahora la actora, pueda sustituir al documento de transporte….”. De la revisión del documento, constitutivo

de la guía aérea cuestionada, extrae la Sala que hubo una deficiente relación de la mercancía en el documento de transporte, mas no una falta de relación, pues el mismo alude a un total de 142 cajas que fue el que efectivamente arribó en el medio de transporte. De tal manera que la aclaración acerca de qué numero de cajas correspondía a los licores y cuál a los cigarrillos encontrados en la inspección aduanera, podía determinarse con base en los documentos soporte de la importación, como eran, entre otros, la factura comercial, que da cuenta de la existencia de 29 cajas de cigarrillos, como lo ha admitido la Sala en otras oportunidades, verbigracia, en sentencia de 4 de agosto de 2005 (Expediente 00816, Consejero ponente doctor Rafael Ostau de Lafont Planeta).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil siete (2003) Radicación número: 25000-23-24-000-2001-00703-01

Actor: EXPORTACIONES EL DORADO LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Recurso de apelación contra la sentencia de 26 de agosto de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la apoderada de la DIAN contra de la sentencia de 26 de agosto de 2003, proferida por la Sección Primera, Subsección “B”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió

a las pretensiones de la demanda. I-. ANTECEDENTES I.1-. EXPORTACIONES EL DORADO LTDA., por medio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones: Son nulas las Resoluciones núms. 03-064-191-636-00925 de 25 de enero de 2001, expedida por el Jefe de la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogota D.C., mediante la cual, se ordenó el decomiso de una mercancía, a favor de la Nación, valorada en una suma de $ 47.952.000; 03-072193-6201-6905 de 23 de marzo de 2001, expedida por la División Jurídica de la Administración Especial de Aduanas de Bogota D.C., que resolvió el recurso de reconsideración propuesto contra la Resolución anterior, confirmándola. Que, a título de restablecimiento del derecho se ordene la entrega de las mercancías decomisadas a la actora o, en su defecto, se disponga la devolución de las sumas de dinero en que fueron avaluadas por la Administración, es decir, $47’952.000, suma ésta debidamente indexada; y se ordene reconocer y pagar los daños materiales y morales causados a la demandante con ocasión de los actos acusados, en una cantidad en gramos oro de acuerdo a lo que considere la sentencia. I.2. En apoyo de sus pretensiones, señala en síntesis, los siguientes hechos: 1.- Que según Resolución núm. 0488 del 10 de julio de 1964, la DIAN, autorizó a

la demandante para funcionar como deposito franco, o in bond, dentro de las instalaciones del Aeropuerto el Dorado. 2.- Señala que las mercancías importadas se venden exclusivamente a viajeros de vuelos internacionales, por lo que no causa arancel, ni tributos aduaneros, ni impuestos por consumo y tienen un trámite de importación especial. 3.- Que el 3 de septiembre de 1999, a través de la empresa Frontier S.A., llegaron, procedentes de Miami, varias mercancías con destino al depósito franco, o in bond; cargamento contenía varias cajas de licores y 29 cajas de cigarrillos Marlboro. 4.- Relata que la DIAN al momento de revisar las mercancías solo autorizó el ingreso o nacionalización de los licores, no así de las 29 cajas de cigarrillos (27 cajas Marlboro filter King size y 2 cajas de Marlboro Light Filter), aduciendo para su retención y aprehensión que no estaban descritas en la guía del aérea núm. 094070766740, sin tener en cuenta la factura comercial que sí las relacionaba. 5.- Aduce que las mercancías descritas, llegaron acompañadas y respaldadas de la siguiente documentación aduanera: guía aérea núm. 09470766740, que señala que el contenido es 142 cajas, de las cuales 29 son de cigarrillos; lista de empaque en la cual se describen todas las mercancías importadas, incluidas las 29 cajas de cigarrillos; factura comercial núm. 1038/9, de la empresa exportadora, que queda en la zona franca de Miami, donde igualmente se detallan todas las

mercancías importadas; y Manifiesto de carga, que la La DIAN no valoró. I.3.- Adujo como cargos de violación, en síntesis, los siguientes: 1.- Que se violó el articulo 6° de la Constitución Política porque a la actora se le están exigiendo condiciones o requisitos que no esta obligada a cumplir, ya que conforme a los artículo 47 del Decreto Ley 444 de 1967 y 64 del Decreto 2685 de 1999, en armonía con el articulo 429 del Estatuto Tributario, las importaciones que ella realiza son temporales o en transito y está liberada de pagar tributos de consumo por la venta de cigarros y demás bienes que se venden en el in bond. 2.- Que existe violación de los artículos 2o, 7o, 12, parágrafo del artículo 19, 35, 64 y 72 del Decreto 1909 de 1992, por cuanto las obligaciones aduaneras se exigen a importadores comunes y corrientes, y de ellas están exentas los depósitos francos. Hace énfasis en que los documentos que acompañaban las mercancías que hacían parte de la importación, cumplían con todos los requerimientos exigidos por las normas aduaneras y describían debidamente la mercancía importada. 3.- Señala que los actos acusados incurren en falsa motivación, al afirmar que en la guía aérea, no se señaló la cantidad de cigarrillos, cuando en realidad en tal documento se especificó el número de cajas y la marca, lo cual dejaba plenamente identificados y descritos los cigarrillos; además de que en la lista de empaque también se mencionó su descripción. 4.- Alega que se violaron los artículos 47 del Decreto 444 de 1967, y 1o, 5o y 14

del Decreto Especial núm. 40 de 1998, por cuanto se decomisó la mercancía pasando por alto las claras exenciones que disponían dichas normas para los depósitos francos, o in bond. Además, a través de los actos demandados, se aplica el régimen contemplado en el Decreto 1909 de 1992, el cual, no regula el procedimiento para estos eventos, ya que para el caso en concreto era aplicable el articulo 14 del Decreto Especial núm. 40. 5.- Que se violaron los artículos 63, 64 y 65 del Decreto 2685 de 1999, por la mismas razonas antes aducidas, pues estas normas recogieron aquellas. 6.- En su opinión, se violó el artículo 70 del Decreto 2685 de 1999, en forma indirecta, pues el mismo da la posibilidad a los dueños de los depósitos francos de reembarcar la mercancía o enviarla al exterior, cuando así lo consideren necesario, y la DIAN impidió el disfrute de esta prerrogativa. 7.- Estima que se violó de manera indirecta el artículo 492 del Decreto 2685 de 1999, por cuanto en este caso no se incurrió en ninguna de las hipótesis contempladas en la norma. 8.- Manifiesta que se violó el artículo 502, ibídem, por cuanto no se tipificó ninguna de las irregularidades previstas en esta disposición y, en consecuencia no se podían aplicar las sanciones que la Administración estipuló para la demandante. 9.- Que los actos acusados violaron los artículos 54 y 153 de la Resolución núm.

4240, de la DIAN, reglamentaria del Decreto 2685 de 1999, ya que impidieron a la demandante hacer uso de su legítimo derecho de expender los cigarrillos, teniendo en cuenta que se cumplieron todos los requisitos aduaneros exigidos para la importación. I.4.- La entidad demandada, dentro del término legal, por medio de apoderado especial, contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de las pretensiones adujo, en esencia, lo siguiente: Que el decomiso de la mercancía obedeció al no cumplimiento de las disposiciones legales para la importación, por parte de la demandante, no por la falta pago de los impuestos. Aduce que es menester aclarar que las obligaciones establecidas en la normativa aduanera, en lo que concierne a la llegada del medio de transporte y a la presentación de los documentos, es la misma para todos los usuarios del comercio exterior; la norma no hace distinción alguna en el caso de que se trate un importador in bond o de uno común. Expresa que, además, la obligación de relacionar las mercancías en los documentos corresponde al transportador, por lo que su incumplimiento genera la aprehensión y el decomiso de las mismas. Hace hincapié en que la Resolución 371 de 1992, que reglamenta el Decreto 1909 en su articulo 3°, dispone y enumera taxativamente los documentos que deben ser presentados; en qué momento procede su presentación y ante qué dependencia, por lo cual su presentación incompleta, inoportuna o ante dependencia distinta o su no presentación, genera un incumplimiento del obligado. Igualmente, resalta que el numeral 2.1 de la Instrucción 027, el inciso 3° del articulo

5° del Decreto 1105 de 1992 y el articulo 1º del Decreto 1800 de 1994, señalan que la no presentación del manifiesto de carga, de sus anexos o de la debida excusa informando las causas de la no presentación, no serán aceptables con posterioridad al desembarque de las mercancías, ni tampoco se admitirán como soportes para los descargos o los recursos. El Decreto 1105 de 1992 y el Decreto 1909 de 1992 en su artículo 72, contempla como causal de aprehensión, que la mercancía no se haya relacionado en el manifiesto de carga; es decir, que la actuación de la Administración se ciñó a las normas que rigen el tema. Observa que la actora en el documento de transporte no relacionó ni siquiera de manera genérica la mercancía que se aprehendió, sino únicamente los licores. Concluye que a la autoridad aduanera le es viable, con fundamento en el articulo 72 del Decreto 1909 de 1992, aplicar la medida cautelar de aprehensión, en aquellos casos en que la mercancía no aparezca debidamente relacionada en el manifiesto de carga o en la guía hija. II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda con base en los razonamientos que se resumen a continuación: Que en la guía aérea núm. 094-70766740, y en el manifiesto de carga, la demandante relacionó la mercancía procedente de Miami, en cantidad de 142 cajas de licores variados, dentro de las cuales hacían parte las 29 pacas de

cigarrillos aprehendidos por la DIAN; y que si bien no se relacionaron específicamente, obra la factura comercial núm. 1039 de 17 de agosto de 1999, y la lista de empaque. Además, el proveedor hizo la debida corrección mediante carta autenticada por el Consulado de Colombia, el 17 de septiembre de 1999. A su juicio, ese documento de transporte no está simulando ninguna situación viciosa, por cuanto se manifestó el total de contenedores (142) que traían la mercancía y de conformidad con el acta de inspección 966 de la DIAN se determinó que la descripción correcta eran 113 cajas de licores y 29 de cigarrillos. Estima que la DIAN ha debido tener en cuenta la factura comercial y la lista de empaque, que son soporte de la importación, y al no hacerlo atentó contra los principios de buena fe y de justicia. Concluye que este no es un caso de falta de relación o declaración en el manifiesto de carga o en la guía aérea, sino de un error que fue aclarado y precisado por otros documentos que avalan la realidad de la situación y que fueron conocidos por la DIAN, lo que desvirtúa cualquier posibilidad de fraude al régimen aduanero y demuestra que la actora cumplió con todos los requisitos exigidos para el ingreso de la mercancía al país. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La DIAN aduce como motivos de inconformidad, en síntesis, que se violó en inciso 2o del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, por cuanto la demandante no hizo una descripción genérica de la mercancía que permitiera establecer su naturaleza, peso, cantidad o estado, como lo establece para estos casos el memorando núm. 0036 de

enero 5 de 1998, vigente al momento de los hechos, sino que se limitó a describir la mercancía como “licores varios”, no permitiendo la identificación de los cigarrillos y dando lugar legalmente a su aprehensión. Menciona que la factura comercial y la lista de empaque no pueden considerarse como soporte para los documentos de transporte, pues lo son de la declaración de importación y es claro que al arribo de la mercancía, el documento que debe relacionarla es el de trasporte. Argumenta la DIAN que para el momento de la aprehensión los requisitos legales exigidos establecían que a efectos de relacionar la mercancía en el manifiesto de carga, ésta debe ser identificada en cada uno de los documentos de transporte, lo que no sucedió en este caso. Por ultimo, la DIAN manifiesta que el hecho de que la mercancía fuera destinada a un depósito franco no la exonera del cumplimiento de las obligaciones aduaneras, pues todas las importaciones deben cumplir con la totalidad de exigencias requeridas por la legislación aduanera. IV.- ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Agencia del Ministerio Público en la oportunidad procesal correspondiente no se pronuncio al respecto. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Según se lee en los actos acusados, el decomiso de la mercancía consistente en 14.400 cajetillas de cigarrillos marlboro, de 20 unidades cada una, avaluada en $47’952.000, obedeció a que la misma no venía relacionada en el documento de transporte al arribo del medio de transporte al país, antes del descargue (folio 29). En este caso, conforme se reconoce por la actora en el escrito a través del cual

descorrió el pliego de cargos, hubo un error involuntario en la elaboración de la guía aérea en cuanto no se indicó que 29 piezas de las 142 que conforman la carga correspondían a cigarrillos, lo cual fue aclarado posteriormente (folio 30 del cuaderno principal). La controversia se circunscribe a establecer si dicho error era subsanable o no; y si el mismo podía dar lugar al decomiso de la mercancía, atendiendo a la circunstancia de que la misma tenía como destinatario un in bond o depósito franco. En relación con la importación de mercancías con destino al in bond o depósitos francos, esta Corporación, en sentencia de 9 de diciembre de 2004, (Expediente núm. 1999-0215), Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero, en torno a las mercancías que ingresan a los in bond o depósitos francos, expresó: “… De otro lado, es evidente que existiendo una regulación especial que establece el procedimiento sancionatorio a seguir en el caso de las mercancías localizadas en Depósitos Francos o In Bond, la cual está contenida en los Decretos 040 de 1988, 1657 del mismo año y 915 de 1990, lo procedente era aplicar este procedimiento y no el contenido en el Decreto 1800 de 1994, con base en las conductas previstas en los Decretos 2274 de 1999 y 1909 de 1992 que regulan la situación de las mercancías que ingresan al país y que deben ser nacionalizadas previo el cumplimiento de los requisitos allí previstos, situación que difiere sustancialmente de la relacionada con las mercancías en tránsito con destino a los Depósitos

Francos. Resulta ostensible la vulneración al debido proceso al aplicar una normatividad que no era procedente en el caso de las mercancías en tránsito de los Depósitos Francos ya que las normas especiales para este tipo de mercancías no contemplan la sanción de aprehensión y decomiso de las mercancías sino la suspensión o cancelación de la licencia o permiso del establecimiento denominado depósito franco…”. De igual manera, la Sala en sentencia de 19 de mayo de 2005 (Expediente 19990213), Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade precisó lo siguiente: ”… para los depósitos francos existe normativa especial que regula sus obligaciones, el procedimiento en caso de investigación y las sanciones correspondientes, normativa que se encuentra contenida en los Decretos 40 y 1657 de 1988 y 915 de 1990, y que, por ejemplo, establece como obligaciones de los depósitos francos que sus mercancías no excedan al doble de los reintegros efectuados por ellos al Banco de la República entre el 1 de enero y el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, valor que en ningún caso puede ser inferior al 20% del valor de las ventas brutas; mantener en existencia mercancía de origen nacional por un valor no inferior al 1% del valor de las existencias de mercancía extranjera; presentar trimestralmente a la Aduana respectiva el valor de los reintegros efectuados al Banco de la República y la lista de artículos que expendan, etc., cuyo incumplimiento acarreará, según la gravedad, la sanción de suspensión de la licencia de funcionamiento hasta por noventa días o su cancelación definitiva,

sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar (artículo 1º del Decreto 915 de 1990)…”. Ahora, cabe resaltar que la conducta analizada en las sentencias cuyos apartes han quedado transcritos no estuvo relacionada con irregularidades en la confección del documento de transporte, sino con la permanencia de las mercancías en lugares diferentes del in bond o depósito franco, en razón de obras de adecuación de los mismos. En este caso, como ya se dijo, la conducta aducida en los actos acusados es la referente a que en la guía aérea no se relacionó la mercancía consistente en las cajetillas de cigarrillos marlboro, que según el inciso 2º del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, equivale a mercancía no presentada. Es del caso resaltar que independientemente de que la mercancía tenga por destinatario el in bond o depósito franco, toda mercancía que ingrese al territorio colombiano debe estar amparada por un documento de transporte, que debe presentarse a su arribo al país, antes del descargue, como lo ordena el artículo 12 del Decreto 1909 de 1992; y su no presentación oportuna da lugar al decomiso, conforme lo prevé el artículo 72, inciso 2º, del Decreto 1909 de 1992. Ahora, lo relevante en este caso es establecer si se estaba en presencia de falta de relación de la mercancía o defectuosa relación en el documento de transporte, pues es indudable que la falta de relación, en cuanto compromete un elemento esencial, por lo mismo, no puede subsanarse con base en otro documento

diferente del de transporte, como lo ha señalado la Sala en otras providencias, entre ellas, en sentencias de 28 de febrero de 2002 y 27 de abril de 2006 (Expedientes 6969 y 8954, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). En la última sentencia citada, dijo la Sala: “…Sobre el particular, observa la Sala que el cargo tampoco puede prosperar pues, como se precisó frente a un cargo similar, si bien en algunas oportunidades se ha acudido al análisis de otros documentos distintos de los de transporte, verbigracia, la factura de compraventa, ello lo ha hecho para despejar duda frente a la falta de un requisito no esencial; empero en forma alguna para aceptar que tal factura u orden de pedido, como lo reclama ahora la actora, pueda sustituir al documento de transporte….” De la revisión del documento obrante a folio 4 del cuaderno de antecedentes, constitutivo de la guía aérea cuestionada, extrae la Sala que hubo una deficiente relación de la mercancía en el documento de transporte, mas no una falta de relación, pues el mismo alude a un total de 142 cajas que fue el que efectivamente arribó en el medio de transporte. De tal manera que la aclaración acerca de qué numero de cajas correspondía a los licores y cuál a los cigarrillos encontrados en la inspección aduanera, podía determinarse con base en los documentos soporte de la importación, como eran, entre otros, la factura comercial, que da cuenta de la existencia de 29 cajas de cigarrillos (folio 99 del cuaderno principal), como lo ha admitido la Sala en otras oportunidades, verbigracia, en sentencia de 4 de agosto de 2005 (Expediente

00816, Consejero ponente doctor Rafael Ostau de Lafont Planeta). Así pues, estima la Sala que debe confirmarse la sentencia apelada, conforme se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 30 de agosto de 2007.

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

RAFAEL OSTAU DE LAFONT PIANETA MARCO ANTONIO VELILLA MORENO