CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2001-00980-01-2007

INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION DE PONER LA MERCANCIA A DISPOSICION DE LA ADUANA - Es posterior a la certificación que define la situación jurídica de la mercancía / INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACION GARANTIZADA - Basta que se cumpla la circunstancia de poner a disposición la mercancía / EJECUTORIEDAD Y EJECUTIVIDAD - Obligación de poner a disposición de la aduana la mercancía Que el objeto de dicha póliza fue: “Garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales vigentes relacionadas con poner la mercancía a disposición de la Aduana cuando el proceso administrativo ordene su decomiso…..”. Lo anterior pone de manifiesto que la actuación administrativa concerniente a declarar el incumplimiento de una obligación garantizada mediante póliza de compañía de seguros es consecuencial o posterior a la actuación administrativa que se surte para resolver la situación jurídica de la mercancía. Es decir, que solamente se puede declarar el incumplimiento y hacer efectiva la garantía si las autoridades aduaneras al resolver la situación jurídica de una mercancía ordenan su decomiso y el administrado no pone a disposición de aquellas la misma para que se materialice dicha medida. En este caso, los actos administrativos que ordenaron el decomiso de la mercancía de la actora fueron objeto de demanda ante esta jurisdicción y por sentencia de 28 de abril de 2005, de esta Sección, (Expediente2001-0162, Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade), se confirmó la decisión de primer grado denegatoria de las pretensiones de la demanda. Significa lo precedente que los actos

administrativos que ordenaron el decomiso, CONSERVARON SU PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD, mediante una decisión definitiva que hizo tránsito a cosa juzgada, razón por la cual no puede, mediante esta acción, pretenderse desvirtuar tal presunción, como sucedería si la Sala entra a analizar los cargos referentes a las actuaciones de la DIAN relacionados con las motivaciones para ordenar el DECOMISO. Resta sí advertir que no estaba obligada la DIAN a esperar los resultados del proceso adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo contra los actos que dispusieron el decomiso para proceder a declarar el incumplimiento de las obligaciones garantizadas en la póliza y ordenar su efectividad, sino que bastaba que se cumpliera la circunstancia de no haberse puesto a disposición de la entidad la mercancía, ya que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 63 del C.C.A. habían adquirido firmeza y según las voces del artículo 64, ibídem, tenían carácter ejecutivo y ejecutorio, lo que implica que eran suficientes por sí mismos para que la Administración pudiera “ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-24-000-2001-00980-01

Actor: SURCO INTERNACIONAL LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la apoderada de la actora contra la sentencia de 21 de agosto de 2003, proferida por la Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda.

I-. ANTECEDENTES I.1-. SURCO INTERNACIONAL LTDA., por medio de apoderada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones: Es nulo todo el proceso contenido en el expediente núm. PT990101172 iniciado en su contra por la DIAN de Bogotá y, por consiguiente, son nulas las Resoluciones 030642166708337 de 5 de abril de 2001; 03-072-193-6202-21161, de 27 de julio de 2001; y 03-064-216-656-02-17135 expedida el 14 de junio de 2001, mediante las cuales se declaró el incumplimiento de la actora de la obligación aduanera de poner a disposición de la DIAN, la mercancía relacionada en el Acta de Aprehensión C.O.N 1065 de 25 de noviembre de 1998. Que, como consecuencia de lo anterior, se ordene a la DIAN abstenerse de hacer efectiva la póliza de garantía 002457525 de 22 de enero de 1999, modificada mediante certificación 05884 de 29 de marzo de 2000, de la Compañía de Seguros

Generales Cóndor S.A., por valor de $145.410.000. Que se declare que los actos demandados colocan a SURCO INTERNACIONAL LTDA. en situación de indefensión, ya que se reputan como de interés general para todos los usuarios aduaneros y deben evitarse para que actuaciones arbitrarias, anómalas e ilegales no vuelvan a presentarse. I.2. En apoyo de sus pretensiones señala, en síntesis, los siguientes hechos: 1.- La actora suscribió el convenio 13.1.29-93 con la Unidad Administrativa Especial de Aduanas Nacionales, para establecer los parámetros de utilización del programa informático de la Aduana en el proceso de levante de mercancía de importación y señalar las obligaciones, multas y sanciones por el incumplimiento de las mismas. 2.- La Subdirección de Fiscalización Aduanera, a través del GRUPO C.O.N., ordenó por medio del Auto 688 de 25 de noviembre de 1998, realizar diligencias de inspección en el domicilio principal de la Sociedad SURCO INTERNACIONAL LTDA.; y dentro de dicha inspección, de manera ilegal, sin verificar los documentos de importación presentados, ni escuchar las razones dadas por el empleado que atendió la diligencia, fueron aprehendidas materias primas consistentes en 2.422.500 mts. de cierre de cremalleras en poliéster sin deslizador y sin marca, clasificados según el Arancel Armonizado de Colombia en la partida arancelaria 96.07.19.00.00. 3.- Que la mercancía estaba embalada en 4.845 rollos de 500 mts. cada uno, para un total de 4.422.500 mts., como consta en el Acta 1065 de 25 y 26 de noviembre de

1998 y fue importada legalmente al país, conforme a las Declaraciones de Importación, Registros de Importación, Facturas de Compra y Certificados de Inspección, utilizadas para desarrollar el objeto social principal. 4.-.Considera que las materias primas ingresaron legalmente al país, fueron nacionalizadas en el puerto de entrada de Buenaventura, se presentaron en su momento ante la autoridad aduanera competente y se pagaron los tributos aduaneros, fueron objeto de inspección y la DIAN les otorgó el respectivo levante, todo lo cual significa que el importador tenía pleno derecho de disposición sobre las mismas. 5.- Manifiesta que es ilógico que la DIAN pretenda que las fábricas que importan materias primas, las mantengan intactas en sus empaques genuinos sin ningún cambio, sin disponer de las mismas, por si algún día la entidad realiza una inspección, pues ello conlleva una limitación de la propiedad: quitarle al propietario su legítimo derecho de disposición. 6.- Narra que por la arbitrariedad cometida con la aprehensión e ilógica actuación, la demandante presentó derecho de petición solicitando la revocatoria del acta de aprehensión; aportó las pruebas necesarias y dio las explicaciones pertinentes que demostraban la legal importación de las materias primas, el cual fue contestado negativamente. 7.- Ante la certeza de la ilegalidad y del perjuicio ocasionado por la aprehensión, la Empresa y sus trabajadores, por no poder procesar las materias primas, solicitaron a la DIAN la entrega de las mismas constituyendo una garantía en reemplazo de la aprehensión.

8.- Explica que el Jefe de la División de Fiscalización Aduanera de la DIAN, ordenó abrir el expediente DM989900459 y formular el pliego de cargos por la presunta infracción al inciso 1° del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992; pliego de cargos que no fue debidamente notificado, que vicia de nulidad la actuación procesal. 9.- Advierte que todos los documentos soporte de la nacionalización de las materias primas, tales como facturas comerciales, conocimiento de embarque, registros de importación y certificados de inspección, utilizan como unidad comercial de dichas materias primas METROS LINEALES y sólo en las declaraciones de importación se utiliza como unidad de medida DOCENAS, cuya abreviatura es DZN, ya que así lo exige el Arancel Armonizado de Colombia, pero al realizar las conversiones pertinentes éstas, coinciden exactamente. 10.- Admite que hubo sí un error de apreciación por parte de la Certificadora y posteriormente de la S.I.A., por cuanto describió los rollos de la posición arancelaria 96.07.19.00.00 como de 200 MTS., lo cual no es cierto, pues los rollos de 200 metros corresponden a la posición arancelaria 39.20.69.00; empero que, dicho error es irrelevante para la nacionalización de las materias primas, pues lo que interesa es la descripción exacta o sea que no es el embalaje o la cantidad que pueda tener cada rollo, sino el total de metros lineales importados. 11.- Señala que se interpuso el recurso de reconsideración dentro del término legal y la DIAN, sin mayor fundamento, lo resolvió desfavorablemente mediante la Resolución 03-072-193-6201-21549 de 29 de octubre de 2000 y ordenó en forma

ilegal el decomiso de las mercancías aprehendidas a favor de la Nación. 12.- Explica que instauró una demanda contra la DIAN con el fin de que cesaran los procesos por sanciones administrativas, cambiarias y tributarias hasta tanto el Tribunal Administrativo se pronunciara al respecto, no obstante lo cual, la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá expidió la Resolución 03-064-216670-8337 el 5 de abril de 2001, declarando el incumplimiento por parte de la actora de poner a su disposición la mercancía aprehendida, mediante la Resolución 03064-191-636-11416 de 7 de junio de 2000; y ordenó hacer efectiva la póliza de seguros 002457525, expedida el 22 de enero de 1999, con certificado de modificación 0005884 del 29 de marzo de 2000 de la Compañía de Seguro Generales Cóndor S.A., por valor de $145’410.000. I.3.- La actora le endilga a los actos acusados los siguientes cargos de violación: 1.- Considera que la actuación administrativa desconoce que los actos administrativos deben motivarse e inspirarse en el buen servicio. Aduce que de no existir tal motivación se llega al desvío de poder, donde externamente el acto parece válido y realmente no lo es, por comprender motivaciones extrañas a los intereses del Estado. 2.- Señala que se incurrió en falsa motivación, ya que la entidad demandada se fundamentó en erróneas e inexistentes razones para endilgarle a la actora la autoría del delito de contrabando.

3.- Aduce que la DIAN violó el artículo 29 de la Constitución Política, que consagra el debido proceso, pues no podía declarar el incumplimiento, a sabiendas de que a SURCO INTERNACIONAL LTDA. le quedaban instancias procesales en donde podía controvertir los actos de la Administración. 4.- Señala también como vulnerados los artículos 2°, 3°, 6°, 25 y 34 de la Constitución Política, por cuanto la DIAN no aseguró el cumplimiento de los deberes que le eran propios, derivando responsabilidad administrativa contra la actora, habida cuenta de que ésta no infringió la legislación aduanera, ni norma legal alguna.. 5.- Estima que se quebrantaron los artículos 83 de la Constitución Política; 769 del Código de Comercio y 5° del Decreto 1122 de 1999, porque a pesar de las probanzas y justificaciones dadas en derecho, de tener conocimiento la DIAN del auto admisorio de la demanda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, violentó los principios de derecho al seguir adelante con la ejecución de la póliza. 6.- En su opinión, se vulneraron los artículos 63 y 64 del Decreto 1909 de 1992, que consagran los principios de Equidad y de Justicia, por la misma razón antes expuesta. I.4.- La entidad demandada, dentro del término legal, por medio de apoderado especial, contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de las pretensiones adujo, en esencia, lo siguiente: Que los cargos de desviación de poder y falsa motivación no fueron alegados en vía

gubernativa, existiendo por ende respecto de ellos falta de agotamiento de la vía gubernativa. En cuanto a la supuesta violación del debido proceso, aduce que el cargo tampoco puede prosperar, ya que la DIAN en todas las decisiones cumple las normas procesales respetando en su integridad dicho principio; que autorizó la entrega provisional de la mercancía aprehendida a la actora, en atención a lo dispuesto en el artículo 79 del Decreto 1909 de 1992, modificado por el artículo 2º del Decreto 2614 de 1993, por lo cual se constituyó la póliza de seguro de cumplimiento. No comparte el argumento de la actora en cuanto a que el conocimiento de la admisión de la demanda es causal suficiente para suspender todo lo relacionado con el procedimiento gestionado para declarar el incumplimiento de la obligación garantizada y ordenar la efectividad de la póliza, toda vez que los actos administrativos gozan de la presunción de legalidad y no han sido suspendidos ni anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso administrativo. También afirma que no se violaron los artículos 2°,3°,6°, 25 y 34 de la Constitución Política, pues además de haber sido expedidos los actos acusados en ejercicio de un deber legal, existieron fundados argumentos para la decisión contenida en ellos. En lo atinente a la violación del principio de la Buena Fe, hace énfasis en que la jurisprudencia ha sostenido que los únicos límites a dicha presunción los constituyen la ley y el interés público; y, en el presente caso, es la misma ley la que señala que

toda mercancía de procedencia extranjera que circule en el territorio nacional, debe estar amparada por un documento aduanero que acredita su legal ingreso al territorio nacional. Por último, expresa que no hubo violación de los artículos 63 y 64 del Decreto 1909 de 1992, pues los funcionarios aduaneros actuaron con equidad, justicia y eficiencia. II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal denegó las pretensiones de la demanda, con base en los razonamientos que se resumen, así: 1.- Considera que la prosperidad de los cargos está íntimamente relacionada con el resultado del proceso radicado con el número 20010162, que se tramitó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que concluyó con sentencia de 23 de mayo de 2002. Que en dicha sentencia se determinó que los actos por medio de los cuales se ordenó el decomiso de las mercancías importadas al país por la Sociedad SURCO INTERNACIONAL LTDA., están ajustados a derecho. Además, que de conformidad con el artículo 66 del C.C.A., los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y es claro que si los actos administrativos que definieron la situación jurídica de las mercancías aprehendidas conservan su presunción de legalidad, mantienen también su fuerza ejecutoria, al no estar incursos en ninguna de las causales de pérdida de la misma establecidas en la norma. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La actora, además de reiterar los cargos de la demanda,

hace hincapié en que la sentencia proferida por el Tribunal solo tuvo en cuenta las equivocadas apreciaciones de la DIAN para confirmar los actos acusados y ni siquiera tuvo en consideración el hecho de que ésta no probó ni desvirtuó los señalamientos hechos en la demanda. Se refiere a que la inspección que realizó la DIAN fue llevada a cabo meses después en las bodegas de la empresa, cuando ya la mercancía había sido nacionalizada y puesta en libre circulación, dentro del territorio nacional. Por tanto, las mercancías quedan al libre albedrío del importador y la DIAN no puede pretender que estén en las mismas condiciones en que fueron retiradas de sus bodegas. Considera que si bien es cierto que las normas aduaneras facultan a la DIAN para fiscalizar y ejercer el control, también lo es que el ejercicio de esas facultades debe estar revestido del principio de eficiencia y justicia, consagrado en los artículos 63 y 64 del Decreto 1909 de 1992 y recogidos por el artículo 2° del Decreto 2685 de 1999, los cuales no fueron observados en debida forma. IV.- ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO La Agencia del Ministerio Público en la oportunidad procesal correspondiente guardó silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Los actos acusados declararon el incumplimiento de la actora de la obligación aduanera de poner a disposición de la División de Comercialización de la DIAN, la mercancía relacionada en el Acta de Aprehensión C.O.N. 1065 de 25 de noviembre de 1998 y, en consecuencia, ordenaron hacer efectiva la póliza de cumplimiento

constituida a favor de la Compañía CONDOR S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES S.A. por valor asegurado de $145’410.000.oo. En la parte motiva de la Resolución núm. 03.064-216-670-8337 de 5 de abril de 2001, visible a folios 26 a 30 del cuaderno principal, se hace mención a que a la actora se le autorizó, en virtud de lo consagrado en el artículo 79 del Decreto 1909 de 1992, la entrega provisional de la mercancía aprehendida mediante Auto 000159 de 25 de enero de 1999, para lo cual prestó póliza de la Compañía de Seguros

CONDOR S.A..

Que el objeto de dicha póliza fue: “Garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales vigentes relacionadas con poner la mercancía a disposición de la Aduana cuando el proceso administrativo ordene su decomiso…..” (Negrilla fuera de texto). Lo anterior pone de manifiesto que la actuación administrativa concerniente a declarar el incumplimiento de una obligación garantizada mediante póliza de compañía de seguros es consecuencial o posterior a la actuación administrativa que se surte para resolver la situación jurídica de la mercancía. Es decir, que solamente se puede declarar el incumplimiento y hacer efectiva la garantía si las autoridades aduaneras al resolver la situación jurídica de una mercancía ordenan su decomiso y el administrado no pone a disposición de aquellas la misma para que se materialice dicha medida. En este caso, los actos administrativos que ordenaron el decomiso de la mercancía de la actora fueron objeto de demanda ante esta jurisdicción y por sentencia de 28

de abril de 2005, de esta Sección, (Expediente2001-0162, Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade), se confirmó la decisión de primer grado denegatoria de las pretensiones de la demanda. Significa lo precedente que los actos administrativos que ordenaron el decomiso, CONSERVARON SU PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD, mediante una decisión definitiva que hizo tránsito a cosa juzgada, razón por la cual no puede, mediante esta acción, pretenderse desvirtuar tal presunción, como sucedería si la Sala entra a analizar los cargos referentes a las actuaciones de la DIAN relacionados con las motivaciones para ordenar el DECOMISO. Resta sí advertir que no estaba obligada la DIAN a esperar los resultados del proceso adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo contra los actos que dispusieron el decomiso para proceder a declarar el incumplimiento de las obligaciones garantizadas en la póliza y ordenar su efectividad, sino que bastaba que se cumpliera la circunstancia de no haberse puesto a disposición de la entidad la mercancía, ya que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 63 del C.C.A. habían adquirido firmeza y según las voces del artículo 64, ibídem, tenían carácter ejecutivo y ejecutorio, lo que implica que eran suficientes por sí mismos para que la Administración pudiera “ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento”. Consecuente con lo anterior, debe la Sala confirmar la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia apelada Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 18 de octubre de 2007.

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARCO ANTONIO VELILLA MORENO