CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2001-07543-01-2005

PRESENTACION PERSONAL DEL RECURSO DE RECONSIDERACIONSupresión por el Decreto 2150 de 1995 / PRESENTACION PERSONAL CONSAGRADA EN CODIGOS - Vigencia / RECURSO DE RECONSIDERACION EN MATERIA ADUANERA - Ilegalidad del rechazo por falta de presentación personal En cuanto al rechazo del recurso de reconsideración por no haber sido presentado personalmente por el apoderado de la actora, esta Sección se pronunció en un asunto similar al presente1: «... Si bien es cierto que el artículo 8 del Decreto 1800 de 1994 señala entre los requisitos del aludido recurso de reconsideración, el de su presentación personal2, también lo es que la exigencia de la presentación personal en las actuaciones ante la Administración Pública, para la fecha en que se presentó el recurso ( 17 de diciembre de 1998 ), había sido suprimida mediante el artículo 33 del Decreto 2150 de 1995, dejando a salvo únicamente las presentaciones personales consagradas taxativamente en los códigos. «Como quiera que el artículo 8º del Decreto 1800 de 1994, que consagraba el requisito que se echó de menos, es norma especial que regula un procedimiento administrativo y no es parte de código alguno, cabe entenderlo modificado en el sentido de la supresión de dicha presentación personal. «Siendo ello así, la DIAN no podía rechazar, bajo el cuestionado argumento de la falta de la misma, el recurso de reconsideración interpuesto por el apoderado de la actora. Al haberlo hecho, incurrió en la violación de los artículos 7 y 8 del Decreto 1800 de 1994,

modificado este último en el sentido anotado, por el artículo 33 del Decreto 2150 de 1995, por cuanto sin justificación válida le impidió a aquélla hacer uso del referido recurso, y con ello infringió el artículo 29 de la Constitución Política, en la medida que el derecho al uso de tal mecanismo de impugnación es de la esencia del debido proceso en el asunto respectivo». La Sala reitera en esta oportunidad las anteriores consideraciones, puesto que el 17 de diciembre de 1998, cuando el apoderado de la actora presentó el recurso de reconsideración, según lo hizo constar la DIAN en la Resolución 1444, estaba vigente el artículo 33 del Decreto 2150 de 1995. En consecuencia, al exigir la presentación personal, la entidad demanda violó los artículos 8º del Decreto 1800 de 1994 y 29 de la Constitución Política, y por tanto se impone declarar la nulidad. NOTA DE RELATORIA: Se cita sentencia de 8 de noviembre de 2001, actora, María Mercedes Jaramillo Gori, Consejero Ponente, Dr. Manuel Urueta Ayola,, exp. 6985. DEPOSITO IN BOND - Expendio en depósitos francos a los viajeros del exterior / DEPOSITOS FRANCOS - Obligaciones, procedimiento, sanciones, nulidad del decomiso A juicio de la Sala, el anterior acervo probatorio demuestra que la mercancía de la actora que se encontraba depositada en un contenedor no debió ser decomisada, pues lo cierto es que por solicitud de la Aerocivil aquella se vio obligada a entregar la bodega que tenía arrendada para el efecto, sin que se le pueda atribuir

responsabilidad alguna por esta circunstancia, y menos cuando la DIAN tuvo conocimiento de la remodelación del área donde se encontraban las bodegas in bond y del consecuente traslado de la mercancía a los contenedores, en los cuales realizaba los aforos e inspecciones. En consecuencia, no alcanza 1 Sentencia de 8 de noviembre de 2001, actora, María Mercedes Jaramillo Gori, Consejero Ponente, Dr. Manuel Urueta Ayola,, exp. 6985. 2 El citado artículo, en lo que interesa al asunto, establece: «ARTICULO OCTAVO.- Requisitos del recurso de reconsideración. El recurso de reconsideración a que se refiere el presente Decreto, deberá cumplir los siguientes requisitos:

1. Interponerse por escrito dentro del término previsto, personalmente por el interesado o mediante apoderado debidamente acreditado....» prosperidad el argumento de la DIAN en cuanto a que la mercancía que se hallaba en el contenedor debía estar amparada por declaraciones de importación, pues si bien formalmente el área habilitada como bodega no era el citado contenedor, el traslado de la mercancía a este no dependió de la voluntad de la actora, razón por la cual para decomisarla la DIAN debió demostrar que no se trataba de mercancía que pudiera ser expendida en los depósitos francos a los viajeros al exterior, a la cual se refiere el artículo 5º del Decreto 40 de 1988 «por el cual se reglamenta el artículo 47 del Decreto extraordinario 444 de 1967, relativo a las mercancías importadas para venta en los depósitos francos», y que, además, no contaba con

licencia de importación. Existe para los depósitos francos normativa especial que regula sus obligaciones, el procedimiento en caso de investigación y las sanciones correspondientes, contenida en los Decretos 40 y 1657 de 1988 y 915 de 1990. Estas normas establecen como obligaciones de los depósitos francos que su mercancía no exceda del doble de los reintegros efectuados al Banco de la República entre el 1 de enero y el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, valor que en ningún caso puede ser inferior al 20% del valor de las ventas brutas; mantener en existencia mercancía de origen nacional por un valor no inferior al 1% del valor de las existencias de mercancía extranjera; presentar trimestralmente a la Aduana el valor de los reintegros efectuados al Banco de la República y la lista de artículos que expendan, y otras más, cuyo incumplimiento acarreará, según su gravedad, la sanción de suspensión de la licencia de funcionamiento hasta por noventa días o su cancelación definitiva, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar (artículo 1º del Decreto 915 de 1990). Visto lo anterior, la Sala concluye que la DIAN violó el debido proceso, pues aplicó el procedimiento contenido en el Decreto 1800 de 1994 y las sanciones establecidas en el Decreto 1909 de 1992, esto es, la aprehensión y el decomiso de la mercancía, que no proceden en tratándose de mercancía extranjera en tránsito, que están sometidas a un régimen especial en cuyos términos no tienen

que estar amparadas por una declaración de importación. Finalmente, considera la Sala que le asiste razón a la actora respecto de que la simple devolución de la mercancía no resarce los perjuicios causados, razón por la cual, a título de lucro cesante, ordenará que se le reconozca el pago del 6% sobre el valor histórico de la liquidación a la fecha de la ejecutoria de la sentencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., treinta (30) de junio de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-24-000-2001-07543-01

Actor: ALMACEN ORIENT LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: APELACION SENTENCIA Se resuelven los recursos de apelación interpuestos por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ( DIAN) y ALMACÉN ORIENT LTDA. contra la sentencia de 6 de septiembre de 2001, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, declaró no probada la excepción propuesta y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proceso incoado por ALMACÉN ORIENT

LTDA.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 18 de marzo de 1999, AMACÉN ORIENT LTDA., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instituida en el artículo 85 del Código

Contencioso Administrativo, presentó la siguiente demanda: 1.1. Pretensiones 1.1.1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: a) La Resolución7630 de 6 de noviembre de 1998, por la cual la Subdirección de Fiscalización Aduanera, Represión y Penalización del Contrabando de la DIAN decomisó una mercancía de propiedad de la actora. b) La Resolución1444 de 25 de febrero de 1999, mediante la cual la Subdirección de Fiscalización Aduanera, Represión y Penalización del Contrabando de la DIAN rechazó el recurso de reconsideración contra la Resolución identificada en el literal anterior. 1.1.2. Que a título de restablecimiento del derecho se declare que la DIAN es responsable de todos los perjuicios ocasionados a la actora y que, en tal virtud, se la condene a pagar los perjuicios de todo orden (daño emergente, lucro cesante, perjuicios morales, corrección monetaria, intereses, etc.), con base en lo que determinen los peritos dentro del proceso. 1.1.3. Que se condene en costas a la demandada. 1.2. Hechos La actora tiene como objeto social principal la comercialización de mercancía extranjera en tránsito, por el sistema de Dutty Free en los almacenes in bond. Mediante Resolución752 de 1982 la Dirección General de Aduanas otorgó licencia de funcionamiento al ALMACÉN ORIENT LTDA., y la autorizó para establecer un depósito franco en el Aeropuerto Internacional El Dorado de Bogotá. En virtud de contratos de arrendamiento suscritos entre la DIAN y la actora, ésta

hacía uso de una pequeña bodega situada en la zona internacional al lado de la plataforma, debidamente controlada y aforada semanalmente por la Aduana, donde guardaba la mercancía que estaba en el almacén y de la cual extraía el pedido que hiciera el pasajero en tránsito, sin que se hubiera exigido para su funcionamiento «permiso especial de ubicación de la Aduana», pues no existía norma legal al respecto y, además, porque las bodegas no son del in bond sino de la Nación. En 1994, a raíz de la remodelación del Aeropuerto, la actora se vio obligada a entregar la bodega, que fue trasladada al Aeropuerto de CATAM, donde no se contaba con la vigilancia adecuada sobre la mercancía. Fue así como los depósitos francos solicitaron que se les acondicionaran otros espacios para almacenarla, y en marzo de 1994 la Aeronáutica Civil les informó que en el muelle internacional se iban a colocar temporalmente diez contenedores para que sirvieran de lugar de almacenamiento, y que el traslado de bodegas a contenedores se realizaría con la coordinación de la DIAN, lo cual fue corroborado mediante certificación dirigida a la actora por la Secretaría General de la Aeronáutica. Fue así como, previa autorización de la Aeronáutica Civil, la actora celebró contrato de arrendamiento con COLTAINERS LTDA., propietaria de los contenedores. Con el pasar del tiempo se convirtió en permanente la solución temporal de utilizar los contenedores como bodegas, hasta el punto de que sólo ahora se están entregando las bodegas a los depósitos francos. En los contratos de

arrendamiento suscritos se pactaba la facultad de la Aeronáutica Civil para reubicar los lugares de manera unilateral, como efectivamente lo hizo. La actora ha cumplido todas sus obligaciones frente a la Aeronáutica Civil y a la DIAN durante el tiempo que lleva utilizando la licencia como concesionaria del depósito franco, pues tiene vigente la póliza de garantía de cumplimiento, conserva todas las facturas y conocimientos de embarque que sirven de soporte a la llegada de mercancía al Aeropuerto, ha realizado sobre ésta los aforos, y ha presentado a la DIAN informes trimestrales de sus inventarios. La DIAN tenía pleno conocimiento de la existencia de los contenedores y de su función como bodegas, no sólo por la información que sobre el particular dio la Aeronáutica Civil en marzo de 1994, sino porque en ellos se realizaba el aforo de la mercancía y eran los funcionarios de la Aduana quienes acompañaban la mercancía aforada desde las bodegas hasta aquellos. En los días 6 y 7 de febrero de 1998 funcionarios de la DIAN se presentaron en el Aeropuerto El Dorado, solicitaron la documentación que amparaba la mercancía y, sin tener competencia, sellaron las bodegas. A partir del 11 de febrero, pese a la documentación presentada por la actora, los funcionarios de la DIAN aprehendieron la mercancía sin informar por qué. Posteriormente se dijo que los contenedores no se encontraban «habilitados» para almacenarla, y, además, que no estaba amparada por una declaración de importación. Mediante la Resolución7630 de 6 de noviembre de 1998 se decomisó la

mercancía, decisión contra la cual se interpuso el recurso de reconsideración, rechazado a través de la Resolución1444 de 25 de febrero de 1999, aduciendo que no había sido presentado personalmente por el apoderado, pese a que la norma no exige este requisito, aparte de que mediante Auto 105 de 1º de julio de 1998 ya se le había reconocido personería. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación Según la actora, los actos acusados violan los artículos 2º, 6º, 29, 58, 83, 84, 90, 209, 228 y 229 de la Constitución Política; 5º de la Ley 57 de 1887; 11 y 12 del Decreto 40 de 1988; 12 y 13 del Decreto 1657 de 1988; 1º del Decreto 2274 de 1989; 1º y 3º del Decreto 1750 de 1991; 1º y 8º del Decreto 1800 de 1994; 19 y 72 del Decreto 1909 de 1992; 33 del Decreto 2150 de 1995; 38 y 39 del Decreto 1693 de 1997; 23, 25, 38 y 39 del Decreto 1725 de 1997; 2º y 3º del Código Contencioso Administrativo; el Decreto 915 de 1990; 7º, 32 y 38 de la Resolución3137 de 1997 de la DIAN; y la Resolución5249 de la DIAN. Sostiene que los depósitos francos fueron reglamentados por el Decreto 40 de 1988, cuyo artículo 12 establece el procedimiento y las sanciones que se les

pueden imponer, desde suspensión temporal de la licencia de funcionamiento hasta su cancelación definitiva, sin que en ningún caso exija una licencia distinta de la que otorga el Ministerio de Hacienda. Por tanto, es ilegal la exigencia de cualquier otro permiso que sobre la actividad desarrollada por los Dutty Free se pretenda imponer, conque la DIAN violó los artículos 84 y 6º de la Constitución Política que, en su orden, prescriben que cuando un derecho o actividad hayan sido reglamentados de manera general las autoridades públicas no pueden establecer exigencias o requisitos adicionales, y que las autoridades no pueden extralimitase en el ejercicio de sus funciones. La DIAN viola por aplicación indebida el Decreto 1800 de 1994, que señala los casos específicos de aprehensión de mercancía por contrabando, pretextando que la mercancía se encontraba en una zona no habilitada del Aeropuerto El Dorado. También desconoce los Decretos 40 y 1657 de 1988, que regulan todo el procedimiento de los in bond, así como el Decreto 915 de 1990, que unifica el procedimiento para las entidades bajo el control aduanero, como los Dutty Free. En consecuencia, viola también el artículo 5º, numeral 1, de la Ley 57 de 1887, según el cual la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general. Agrega que el artículo 11 del Decreto 40 de 1988 confiere de manera exclusiva a la Subdirección de Investigación y Control de la DIAN la competencia para investigar el incumplimiento de las disposiciones en él contempladas, esta Subdirección fue sustituida mediante el Decreto 1725 de 1997 y la

Resolución3131 del mismo año por la actual Subdirección de Comercio Exterior, quien tiene competencia para vigilar, investigar e imponer sanciones administrativas a los depósitos francos, es decir que la competencia no radicaba en la Subdirección de Fiscalización Aduanera, Represión y Control del Contrabando, que fue quien inició la investigación y aprehendió y decomisó la mercancía. Mediante Resolución5249 de 1994 la DIAN estableció los requisitos que deben cumplir las personas interesadas en operar como depósito franco, entre ellos el contrato de arrendamiento con la Aeronáutica Civil. Es absurdo, con base en la citada resolución, exigir que los depósitos francos soliciten autorización por el hecho de que la Aeronáutica Civil haya cambiado el sitio de las bodegas desde hace más de 4 años, y más aun cuando esta autoridad les informó a los concesionarios en 1994 que el cambio de bodegas se hacía en coordinación con la DIAN. Al exigir tal autorización se desconoció el principio de buena fe (artículo 83 de la Constitución Política), pues no puede tratarse a la actora como contrabandista, cuando no estaba comercializando la mercancía ni sacándola del Aeropuerto, sino simplemente guardándola en el lugar que le asignó la Aeronáutica y en el cual la DIAN realizaba los aforos. La mercancía comercializada por los depósitos francos nunca es nacionalizada; por ella no se pagan derechos de importación y, por tanto, no tiene que presentarse declaración de importación; de conformidad con las resoluciones que autorizaron cada uno de los in bond y con la Resolución4917 de 1971, mientras no sea comercializada, la mercancía debe permanecer en el puerto o aeropuerto

donde se autoriza el funcionamiento del in bond. Anota que las autoridades no pueden crear circunstancias no contempladas en la ley que permitan aprehender mercancía, ni actos que puedan ser calificados de contrabando. Si se analiza el régimen aduanero vigente, se concluye que el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992 establece que cuando se tanga la mercancía como no declarada o no presentada, así como en los eventos previstos en el artículo 1º del Decreto 1750 de 1991 (actuaciones que tipifican contrabando) se procederá a su aprehensión y decomiso. Dada la naturaleza de la mercancía que comercializa la actora, es evidente que no se encuentra en ninguna de las situaciones a las que se refiere la norma citada para que se entienda no declarada o no presentada. El Decreto 1800 de 1994 estableció el procedimiento en materia aduanera, específicamente para definir la situación jurídica de la mercancía cuando ha sido aprehendida. Este procedimiento solamente se utiliza frente a casos de contrabando y de aprehensión de mercancía, pero no unifica ni regula el procedimiento sancionatorio aduanero, puesto que existen situaciones especiales que tienen su propio procedimiento, como es el caso de los almacenes generales de depósito (Decreto 1828 de 1996) y los depósitos francos (artículo 19 del Decreto 1909 de 1992). Para la actora es claro que el procedimiento que debió aplicarse es el previsto en los Decretos 40 de 1988, 1657 de 1988 y 915 de 1990 y, al no hacerlo, la

Administración violó el debido proceso (artículo 29 de la Constitución Política) y los Decretos 1800 de 1994 y 1909 de 1992, por indebida aplicación. En efecto, el Decreto 40 de 1988 establece el procedimiento para sancionar a los comerciantes de los depósitos francos por incumplimiento de sus obligaciones, como también las sanciones aplicables, ninguna de las cuales recae sobre la mercancía, sino sobre el licenciatario. En cuanto al argumento de la DIAN respecto de que la mercancía sólo podía ser depositada en «bodegas construidas», es claro que el contenedor es una caja metálica apta para el almacenamiento y transporte de mercancía, y aun cuando sea en sí mismo un bien mueble de los que trata el Libro 2, Capítulo I, del Código Civil, de conformidad con el artículo 658, ídem, es un bien inmueble no sólo porque forma parte del patrimonio de un establecimiento comercial internacional, sino porque adhiere físicamente al inmueble de la Nación denominado Aeropuerto Internacional El Dorado, y en él se guarda temporalmente la mercancía del respectivo in bond. Para los actos de operación aduanera que se realicen en el Aeropuerto Internacional El Dorado es competente la Administración Especial de Servicios Aduaneros Aeropuerto El Dorado, y en razón de la actividad desarrollada por los depósitos francos, la competente es la Subdirección de Servicio al Comercio Exterior. Agrega que la Subdirección de Fiscalización Aduanera, Represión, Control y Penalización al Contrabando tiene competencia y jurisdicción excluyente para la represión del contrabando, y solo puede realizar visitas de investigación sobre los

depósitos francos en casos excepcionales y cuando tenga expresa autorización del Director de Aduanas, que no se dio en este caso. Respecto del recurso de reconsideración observa que el artículo 8º, numeral 1, del Decreto 1800 de 1994, ordena que deberá interponerse dentro del término previsto, personalmente por el interesado o mediante apoderado debidamente acreditado, lo que significa que el vocablo «personalmente» se refiere solamente a la actuación que realiza el interesado, pues si este interviene mediante apoderado el requisito es que esté «debidamente acreditado». La interpretación dada por la DIAN atenta contra los artículos 84, 209, 228 y 229 de la Constitución Política, y los principios de economía y eficacia consagrados en el artículo 3º del CCA., y contra el artículo 33 del Decreto 2150 de 1995, según el cual no se pueden exigir presentaciones personales distintas de las señaladas en los Códigos. Anota que en la parte motiva de la Resolución que rechazó el recurso de reconsideración se indica textualmente que la personería del apoderado se encuentra acreditada mediante poder otorgado en debida forma, no obstante lo cual la Administración adoptó la decisión que se cuestiona.

2. LA CONTESTACIÓN La DIAN, al contestar la demanda, manifestó que en ningún momento se investigó a la actora por haber incumplido las normas del Decreto 40 de 1988, pues únicamente se discutió que la mercancía aprehendida no se encontraba en lugar habilitado por la DIAN para el funcionamiento del in bond, ya que de conformidad

con el contrato suscrito entre la Aeronáutica Civil y la actora, esta solo recibió en arrendamiento un área de 12.08 metros cuadrados. Agrega que no puede pretenderse que los depósitos francos se ubiquen donde a bien tengan, sin obtener la autorización expresa de la DIAN. El artículo 76 del Decreto 2666 de 1984 define los depósitos de provisiones de abordo para consumo y para llevar, como «aquellos lugares autorizados por el Director General de Aduanas donde se permite el almacenamiento de mercancías en tránsito bajo el régimen establecido en este capítulo». Al encontrarse la mercancía aprehendida y posteriormente decomisada fuera del lugar habilitado como depósito franco, es claro que las normas aplicables no eran las especiales que regulan esta materia, como pretende la actora, esto es, los Decretos 40 y 1657 de 1988, 915 de 1990, 188 de 1996 y la Resolución5249 de 1994, que sólo se aplican a la mercancía que efectivamente esté en un depósito franco, de forma tal que a la decomisada, por no estarlo, se le deben aplicar las normas generales que regulan la introducción de mercancía de procedencia extranjera al territorio nacional, y especialmente los Decretos 2274 de 1989 y 1909 de 1992. Considera que la mercancía de la actora debía estar amparada en documentos aduaneros que demostraran que se habían cumplido en su totalidad las disposiciones legales relativas a su presentación y declaración ante las autoridades aduaneras. Como durante el proceso administrativo la actora no acreditó poseer tales documentos, erradamente convencida de que su mercancía estaba en un lugar habilitado por la DIAN, la Administración ordenó el decomiso,

como lo ordenan los artículos 1º y 72 de los Decretos 2274 de 1989 y 1909 de 1992, respectivamente. Uno de los fundamentos del decomiso, que reafirma como la mercancía no se encontraba en lugar habilitado, es el hecho de que los linderos y características físicas del inmueble que aparecen en el contrato de arrendamiento no coinciden con los del lugar donde fue encontrada la mercancía, requisito ineludible, de acuerdo con la Resolución5249 de 1994 y con el artículo 3º de la Resolución 752 de 1982, mediante la cual se concedió a la actora la licencia para establecer su depósito franco. Concluye que si la actora sufrió algún perjuicio debe soportarlo en virtud de su conducta omisiva (depositar la mercancía en un contenedor no habilitado por la Aduana para funcionar como parte del depósito franco) y negligente (no haber solicitado la habilitación del contenedor para funcionar como parte del depósito franco o, en su defecto, haber nacionalizado la mercancía que allí reposaba), que llevó a la DIAN a aprehenderla y a decomisarla después en ejercicio de sus facultades de fiscalización y control.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal anota que la Administración rechazó el recurso de reconsideración formulado contra la Resolución 7630 de 6 de noviembre de 1998 por considerar que no reunía los requisitos procesales establecidos en los artículos 7º y 8º del Decreto 1800 de 1994, pues no fue presentado personalmente por el apoderado de la actora, omisión que, a juicio de la demandada, implica falta de agotamiento

de la vía gubernativa. Trascribe el a quo apartes de la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado3, en que se sostiene que el recurso de reconsideración debe ser 3 Sentencia de 29 de septiembre de 1998, actor, Amadeus Real Musical de Colombia, Consejero Ponente, Dr. Manuel S. Urueta Ayola, exp. núm. 4864). presentado personalmente por el interesado o su apoderado si se encuentran en el lugar de la oficina receptora del recurso, o ante juez o notario si se encuentran en lugar distinto. Señala que mediante Auto 105 de 1º de julio de 1998 les fue reconocida personería jurídica a los apoderados de la actora para actuar dentro del procedimiento administrativo aduanero, y que tal reconocimiento los relevaba de hacer la presentación personal, luego la demandada no debió rechazar el recurso de reconsideración, sino decidirlo de fondo. En consecuencia, desestima la excepción planteada. En cuanto al procedimiento aplicable para definir la situación jurídica de las mercancías de depósitos francos, observa que artículo 112 del Decreto 1909 de 1992 estableció las normas que continuarían vigentes, incluyendo, entre otras, los artículos 12 y 13 del Decreto 1657 de 1988 y el Decreto 915 de 1990. Encuentra probado el Tribunal que la mercancía aprehendida y posteriormente decomisada por la DIAN era parte del depósito franco ALMACÉN ORIENTE LTDA., autorizado por la Dirección General de Aduanas para mantener dentro de las instalaciones del Aeropuerto Internacional El Dorado de Bogotá mercancía extranjera (Resolución 752 de 1982), que debe permanecer en un local entregado

en arrendamiento por el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, dentro de las instalaciones del Aeropuerto. En sentencia de mayo de 1995 la Sección Primera del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez, tradujo la expresión «in bond», para concluir que se trata de almacenes donde se ubican, almacenan y transportan bienes bajo responsabilidad de los depósitos francos, hasta cuando sean pagados los impuestos o tasas que les corresponden. Para aprehender y decomisar la mercancía la DIAN argumentó que se encontraba en lugar no autorizado o no previsto en el contrato de arrendamiento, y aplicó las disposiciones del Decreto 1800 de 1994. Para el Tribunal, esta actuación vulneró el debido proceso, ya que la normativa aplicable era la especial de los depósitos francos, es decir, los Decretos 40 y 1657 de 1988, 915 de 1990, y 1800 de 1994, por cuanto la situación fáctica no encajaba en el supuesto previsto por el Decreto 1909 de 1992 para mercancía respecto de la cual no exista certeza de la forma como ingresó al país, no aplicable a aquella que se encuentra en tránsito dentro de los depósitos francos. Precisa que la aprehensión y decomiso de mercancía constituyen medidas cautelares aplicables en los casos taxativamente señalados en los artículos 72 y 1º de los Decretos 1909 de 1992 y 1750 de 1991, respectivamente, cuando exista duda respecto de cómo ingresó al territorio nacional, y encaminadas a establecer la legalidad o ilegalidad de su introducción.

En este caso la mercancía decomisada había sido objeto de aforo y presentación ante funcionarios de la DIAN, como consta en los antecedentes administrativos, y se encontraba ubicada en los contenedores debido a la modificación del contrato de arrendamiento por parte de la Aeronáutica Civil, de lo cual se informó a la DIAN. Concluye que no le asiste razón a la DIAN en sostener que la mercancía aprehendida se encontraba en lugar no habilitado y, en consecuencia, declara la nulidad de los actos acusados y condena a la DIAN a restituir a la actora la mercancía decomisada e inventariada que se hallaba en el contenedor IEAU249201-1 arrendado al in bond ALMACÉN ORIENT LTDA, de conformidad con el Acta 130 de 11 de febrero de 1998 de la División de Investigaciones de la Subdirección de Fiscalización Aduanera, Represión y Penalización del Contrabando de la DIAN, como también al pago de su bodegaje. Agrega que de no ser posible la entrega de la mercancía la DIAN deberá reconocerle la suma de veintidós millones ochocientos setenta y tres mil ciento setenta y un pesos con 50/100 ($22’873.171.50), debidamente actualizada desde la aprehensión y hasta la ejecutoria de la sentencia, aplicando para el efecto el índice de precios al consumidor.

III. LOS RECURSOS Y ALEGATOS DE LA SEGUNDA INSTANCIA 3.1. En su recurso, la DIAN sostiene que por no existir en el Decreto 1800 de 1994 norma que regule el procedimiento que debe seguirse en caso de que el escrito contentivo del recurso no llene los requisitos establecidos en su artículo 8º, en

aplicación de lo previsto en el artículo 1º CCA debió acudirse al artículo 53, ídem, según el cual si el recurso no reúne los requisitos legales, deberá rechazarse. Considera que los artículos 12 y 13 del Decreto 1657 de 1988 y el Decreto 915 de 1990 deben aplicarse a los depósitos francos y a las mercancías que se encuentren en ellos, siempre y cuando esté dentro de los límites del área arrendada; pero, como la mercancía se hallaba en lugar no habilitado, le era aplicable el Decreto 1909 de 1992. Anota que el artículo 25 del Decreto 1725 de 1997 faculta a la Subdirección de Fiscalización para planear y organizar las acciones de prevención, investigación, determinación, penalización, liquidación y aplicación de las sanciones por infracciones a los regímenes aduaneros, y las acciones de represión al contrabando abierto, para lo cual puede coordinar con otras autoridades y dependencias de la Dirección de Aduanas la realización de operaciones aéreas, marítimas y terrestres en el país para la prevención y represión de infra