CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2001-90038-01-2007

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Contrato no cumplido de consultoría: erogación sin causa / LIQUIDACION DE CONTRATO DE CONSULTORIA - Legalidad de la declaración de responsabilidad fiscal ante contrato incumplido En este caso, de las pruebas recaudadas en el expediente administrativo se infiere que en efecto el contrato de consultoría en cuestión no se cumplió por parte del contratista. Como se advierte en la demanda, el actor se limita a endilgarle irregularidades al contrato celebrado por la comunidad con ALEJANDRO BRIÑEZ y GUSTAVO ALBA LAGUNA frente a los cuales controvierte su calidad de Arquitecto y topógrafo; así como a formular reparos al precio irrisorio por el cual se pactó la labor encomendada (menos del 10% del valor del contrato de consultoría), empero no demostró que el contrato de consultoría sí se cumplió y que el celebrado entre los particulares es inexistente. Observa la Sala que la oportunidad procesal para desvirtuar los cargos es cuando se corre traslado de los mismos, etapa que dejó precluir el demandante según se lee a folio 62 del cuaderno principal. En consecuencia, forzoso es concluir que el actor, Alcalde de la Localidad de Engativá, para la fecha en que se liquidó y pagó el mencionado contrato, era fiscalmente responsable, sin que pueda constituir eximente de responsabilidad la actuación de sus subalternos o de otras entidades, pues en su condición de tal le corresponde en forma directa el manejo y administración de los recursos públicos, lo que le impone la obligación de una estricta vigilancia de los

bienes a su cargo, en orden a impedir el detrimento patrimonial del Estado, que en este caso se produjo, al haberse hecho una erogación que no tenía causa pues, como ya se dijo, el objeto del contrato de consultoría, por que el que se pagó, ya había sido satisfecho en virtud de otro contrato.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., primero (1o.) de noviembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-24-000-2001-90038-01

Actor: RAFAEL ANTONIO QUINTERO CUBIDES Demandado: CONTRALORIA DE BOGOTA Recurso de apelación contra la sentencia de 11 de diciembre de 2003, proferida por la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado del actor contra la sentencia de 11 de diciembre de 2003, proferida por la Sección Primera –Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto denegó las súplicas de la demanda. I-. ANTECEDENTES I.1-. El señor RAFAEL QUINTERO CUBIDES, obrando en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones núms. 014 de 24 de enero de 2000, 154 de 13 de julio de 2000 y 195 de 28 de

agosto de 2000, expedidas la Contraloría de Bogotá, mediante las cuales se le declaró fiscalmente responsable y se le impuso sanción pecuniaria, por presuntas irregularidades cometidas en la liquidación de un contrato de consultoría que celebró en calidad de Alcalde de Engativá. Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se disponga que la Contraloría Distrital está obligada a cancelar todos los registros y anotaciones en los que la responsabilidad fiscal impuesta en las Resoluciones acusadas, figure como situación jurídica pendiente o antecedentes disciplinarios

de RAFAEL QUINTERO CUBIDES.

Que en caso de que se haga efectiva la sanción impuesta por la vía coactiva o por cualquier otra vía, deberá devolverse al demandante la referida suma de dinero actualizando su valor según el índice de precios al consumidor. I.2. En apoyo de sus pretensiones señala, en síntesis, los siguientes hechos: - El 31 de diciembre de 1994 se suscribió el contrato 09/94 entre la Localidad de Engativá y el Ingeniero Jairo Hernández, con el objeto de realizar estudios urbanísticos necesarios para lograr la legalización de los desarrollos conocidos como barrios: Mirador, Palmar –IV sector, Puerto Amor, San Basilio y Verdum, pactándose un total de 500 lotes, a veinte mil pesos por lote debidamente cartografiado catastralmente con los aspectos técnicos exigidos por el Departamento Administrativo de Plantación Distrital (DAPD). - Sobre los aspectos formales como el precio, plazo, etc, la Contraloría y la Personería Delegada para la Vigilancia Administrativa IV, no encontraron ningún

reparo. - El actor asumió el cargo de Alcalde de la Localidad el día 28 de julio de 1995 y semanas después también asume su Asesora de Obras, la Ingeniera Mariana Bernal, encontrándose en ese momento el Contrato 09 de 1994 en ejecución. Posteriormente, el día 28 de diciembre de 1995, los antes mencionados y el Ingeniero Contratista suscribieron el acta de recibo final con fundamento en los documentos entregados y en la aceptación de los mismos por parte del DAPD, según concepto dado por la Ingeniera Mariana Bernal. - En atención a lo anterior, el Alcalde dispuso que se realizara la liquidación del contrato para su correspondiente pago, por cuanto formal y jurídicamente se encontraba agotado su objeto, ya que el DAPD lo había recibido satisfactoriamente y tanto las Asesorías de Obras Local, la de Presupuesto y la Jurídica, ya habían emitido sus correspondientes conceptos, actas de aprobación, disponibilidad y reserva presupuestal. Además, no existía razón para no hacerlo pues no había ninguna queja u objeción a la labor contratada y desarrollada y, por el contrario, la comunidad a través del Presidente de la Junta de Acción Comunal, señor Francisco Chauta había avalado el trabajo final de manera expresa un mes antes ante el DAPD. - Con base en los estudios técnicos, el DAPD mediante Resolución 0333 de 11 de octubre de 1998, legalizó el barrio SAN BASILIO, en un plazo prudencial, ágil y acelerado. -La División de Juicios Fiscales de la Contraloría de Bogotá, ordenó mediante auto 130 de 27 de junio de 1997 la apertura del juicio fiscal en forma solidaria contra los

ex Alcaldes Locales de Engativá PRIMITIVO GONZALEZ y RAFAEL QUINTERO CUBIDES, los ex asesores de obras, Ingenieros RAUL SÁNCHEZ y MARIANA BERNAL, la ex Asesora Jurídica MARTHA RUBY ZARATE y el Contratista Ingeniero JAIRO HERNÁNDEZ MARQUEZ y, posteriormente, expidió el acto administrativo 014 de 24 de enero de 2000, mediante el cual establece la responsabilidad fiscal en forma solidaria contra Rafael Quintero Cubides y los demás investigados, porque el Presidente de la Junta de Acción Comunal del barrio San Basilio, señor FRANCISCO CHAUTA, habría contratado con el mismo objeto los servicios de un presuntamente Ingeniero y Topógrafo para el estudio técnico, a cambio de pagar $500.000 al primero y $250.000, al segundo, es decir, $1000 y $500 por cada lote identificado técnica, topográfica y cartográficamente. -.Sin embargo, la Contraloría no tuvo en cuenta la informalidad con que fueron contratados por el Presidente de la Junta de Acción Comunal del barrio San Basilio, los señores Alejandro Briñez y Gustavo Alba (presuntamente Ingeniero y Topógrafo), para que realizaran el estudio técnico de levantamiento cartográfico y topográfico de dicho barrio, pagando unas sumas absurdas e irrisorias que ni siquiera cubren los gastos de los documentos que deben ser elaborados y entregados finalmente. -.La investigación de la Contraloría Distrital, evadió sistemáticamente decretar y practicar pruebas que resultaban fundamentales para establecer la verdad, tales como los testimonios de los supuestos contratistas iniciales Alejandro Briñez y

Gustavo Alba, como también las tendientes a demostrar si los supuestos ingenieros lo eran de verdad y si lo que se fijó como remuneración para el trabajo realizado, era un valor lógico y acorde con los precios del mercado de la época para los mismos fines. También se desconoció el contenido del Decreto 1020 de 1994 “Manual de Procedimiento y Funciones de las Localidades de Bogotá D.C.”. -. El contrato 09 de 1994 se encontraba amparado por la Póliza Única de Cumplimiento núm. 9433648, modificada mediante los certificados núms. 262763 y 271558 por valor de $6.500.000,oo expedida por la compañía SEGUROS DEL ESTADO S.A., compañía que nunca fue requerida para responder por los riesgos amparados en los términos y condiciones allí pactadas, desconociéndose así el debido proceso y la propia realidad procesal. I.3. El actor le endilga a los actos acusados los siguientes cargos de violación: 1.- Del artículo 29 de la Constitución Política, referente al debido proceso y el derecho de defensa, en concordancia con el artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos adoptada por la Ley 16 de 1972. 2.- De los artículos 6o, 14, 15, 77 numeral 6 y 78 de la Ley 200 de 1995, concernientes a la no aplicación del in dubio pro reo, de la culpabilidad y de la imparcialidad, ya que la entidad investigadora se abstuvo de investigar hechos y circunstancias que eran favorables al actor, como, por ejemplo: No haber escuchado a los supuestos Ingeniero y Topógrafo Alejandro Briñez y

Gustavo Alba, para conocer los detalles no especificados del contrato suscrito con Francisco Chauta (alcance, precio, documentos a entregar, garantía, interventoría, etc.). No haber consultado a las entidades técnicas: Sociedad Colombiana de Ingenieros, Escuela de Topografía, Facultad de Ingeniería Catastral, etc., para establecer el valor promedio que un profesional en dichas áreas cobraba por sus servicios para la época y sobre las obligaciones mínimas de esta clase de trabajos. No haber oficiado a las autoridades correspondientes para establecer si efectivamente los señores Briñez y Laguna tenían la formación académica necesaria para ejercer la Ingeniería y la Topografía, respectivamente, y cuál era su correspondiente matrícula profesional. Que, además, la falta de profundización sobre las circunstancias antes mencionadas dejaron dudas por resolver frente a las cuales debió aplicarse el principio del in dubio pro reo y concluir que el contrato no existió en el sentido que se pretende hacer creer y por tal razón se hacía imposible de cumplir. 3.- Aduce que se violó el artículo 14 del Código Penal, que consagra la culpabilidad y la prohibición de la responsabilidad objetiva, ya que la responsabilidad que se le imputa al actor fue objetiva, debido a que no hubo un análisis general de las pruebas, ni de la gestión administrativa, ni de los resultados. 4.- Argumenta que no se practicaron las pruebas solicitadas; se creó una presunción a favor de un documento privado y no se tuvo en cuenta el Decreto 1020 de 1994, Manual de Procedimiento y Funciones de las Localidades de

Bogotá, pues el actor actuó permanentemente en concordancia con las funciones previstas en dicha Decreto, ya que suscribió las actas de pago y de recibo de obra en virtud del concepto emitido por su Asesora Jurídica, previa constatación de documentos que acreditaban el cumplimiento de las normas, concretamente el Documento M2, radicación 90530647 de 10 de noviembre de 1995 y sus anexos, debidamente recibidos por el DAPD. Destaca el actor que ni para el momento de la suscripción del Acta de Recibo Final ni cuando se ordenó el pago del saldo del contrato de Consultoría 09 de 1994, luego de su liquidación, existía ninguna queja en contra del mismo ni ninguna razón para retardar o negar el pago, pues como quedó demostrado, la propia Contraloría tuvo conocimiento de los hechos el 8 de febrero de 1996 y solo avocó el conocimiento 8 meses después (el 22 de octubre). Insiste en que no se ha afirmado, ni mucho menos probado, que el actor desconociera los hechos propios del contrato (objeto, precio, plazo) sino que no se enteró de hechos extraños y ajenos al mismo (un supuesto contrato entre el Presidente de la Junta de Acción Comunal y un particular, o si el contratista tenía dependientes, subcontratistas, ayudantes, etc.). I.4.- La entidad demandada, dentro del término legal, por medio de apoderado especial, contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de las pretensiones adujo, en esencia, lo siguiente: - Todos los hechos relatados por el actor se ventilaron en el proceso de responsabilidad fiscal, donde se cumplió a cabalidad con los principios del debido

proceso, el derecho de defensa y la doble instancia, por lo que la solicitud de nulidad y demás declaraciones no deben prosperar. - El Contralor de Bogotá dotó a los funcionarios investigadores pertenecientes a la Unidad de Investigaciones y Juicios Fiscales de las herramientas jurídicas requeridas para adelantar el proceso; y era función del demandante como representante legal de la Administración Local, efectuar labores necesarias a fin de que el contratista cumpliera el objeto del contrato. - De acuerdo con el numeral 5 del artículo 268 de la Constitución Política, le corresponde al Contralor establecer la responsabilidad que se derive de la gestión e imponer las sanciones pecuniarias respectivas. II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda, en esencia, por lo siguiente: Considera que no existió violación al derecho de defensa, por cuanto se cumplieron todas las etapas procesales requeridas, donde se dio oportunidad al actor para que presentara sus descargos, no pudiéndose imputar a la Contraloría la negligencia del demandado de no haberlos rendido oportunamente. En lo concerniente al contrato realizado entre la comunidad y el Ingeniero Briñez, el a quo le otorgó valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 279 del C. de P.C., a raíz de que dicho convenio no tenia por qué reunir las formalidades de los contratos estatales, por cuanto los contratos entre particulares se entienden perfeccionados con el consentimiento de las partes. Estima que al actor no se le imputó responsabilidad objetiva, ya que la Contraloría tuvo que probar la calificación de su conducta subjetiva y la responsabilidad

endilgada obedece a título de culpa. Sostiene que está de acuerdo con la Contraloría en cuanto a que hubo incumplimiento del contrato 09 de 1994 por parte del contratista, y negligencia del Alcalde, lo que trajo consigo la afectación al patrimonio del erario público. Alude a que la Administración cumplió con todos los parámetros previstos en la Resolución 012 de 1995, ciñéndose al debido proceso y al derecho de defensa. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El actor, a través de apoderado, fincó su inconformidad, en esencia, así: Manifiesta que no se hizo un estudio serio y razonable de lo expuesto en la demanda y en los alegatos de conclusión, como tampoco se analizaron las pruebas aportadas al proceso, sino que el Tribunal simplemente retomó lo dicho por la Contraloría Distrital, manifestando que estaba de acuerdo, sin hacer un análisis profundo y sin fundamentar la providencia. Observa que en el fallo se incurre en imprecisiones, ya que teniendo en cuenta que la sanción pecuniaria es solidaria, la sentencia sólo señala como responsables al Alcalde y al contratista, sin referirse a los demás sancionados, frente a los cuales, al parecer, no los encuentra responsables. IV.- ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO La Agencia del Ministerio Público en la oportunidad procesal correspondiente guardó silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA A través de los actos acusados la Contraloría de Bogotá, declaró fiscalmente responsable al actor, junto con otras personas, y le impuso sanción pecuniaria en forma solidaria de $9’860.000, por presuntas irregularidades cometidas en la

liquidación de un contrato de consultoría que celebró en calidad de Alcalde de Engativá, para la realización de estudios urbanísticos en dicha zona, tendientes al ordenamiento de las áreas desarrolladas en proceso de legalización (Barrios Mirador, Palmar IV Sector, Puerto Amor, San Basilio y Verdun). El mencionado contrato se celebró el 31 de diciembre de 1994 entre el Fondo de Desarrollo Local de Engativá y el contratista Jairo Alfonso Hernández Márquez. La Contraloría Distrital adujo que el objeto del contrato NO SE CUMPLIÓ pues los trabajos relacionados fueron contratados por la Junta de Acción Comunal del Barrio San Basilio con los señores ALEJANDRO BRIÑEZ y GUSTAVO ALBA, no obstante lo cual la Alcaldía Local de Engativá pagó por el valor de aquél (folio 19 del cuaderno principal). Cabe señalar que la actuación administrativa se gobernó por los parámetros de la Ley 42 de 1993. Esta ley, a diferencia de lo que sucede con la Ley 610 de 2000, no consagra una definición de gestión fiscal, empero nada impide a la Sala acudir al concepto que sobre el tema trae la referida Ley 610 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las Contralorías”. El artículo 3º de dicha Ley prevé: “Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la

adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”. Con base en la anterior definición se colige que por sujeto pasivo en el proceso de responsabilidad fiscal debe tenerse a los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, cuando al realizar la gestión fiscal, a través de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas no han dado una adecuada planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los mismos, o a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas, causando por ende con ello detrimento patrimonial al Estado. En este caso, de las pruebas recaudadas en el expediente administrativo se infiere que en efecto el contrato de consultoría en cuestión no se cumplió por parte del contratista, como quiera que su objeto era, como ya se dijo, la realización de estudios urbanísticos en la zona, tendientes al ordenamiento de las áreas desarrolladas en proceso de legalización (Barrios Mirador, Palmar IV Sector, Puerto Amor, San Basilio y Verdun); y, conforme se destaca a folio 42 del cuaderno principal, en el Auto núm. 154, el señor JAIRO ALFONSO HERNÁNDEZ

MÁRQUEZ, Ingeniero Contratista, reconoció ante la División de Investigaciones Fiscales de la Contraloría que el objeto del contrato era la legalización de predios ante el DAPD, pues él no era urbanizador; además, la ejecución del contrato se limitó al barrio San Basilio. De otra parte, a folios 50 a 53 del cuaderno de copias núm. 1, obra el concepto técnico de dos Ingenieros, realizado al contrato de consultoría, en el cual concluyen que la actividad del Ingeniero Contratista en el Contrato de Consultoría consistió en entregar al Departamento de Plantación el levantamiento topográfico correspondiente al Barrio San Basilio, que YA EXISTÍA, no un estudio urbanístico, además de que el levantamiento y la elaboración del plano los realizaron los contratistas del contrato celebrado por la comunidad del Barrio San Basilio por un valor de $750.000. Cabe resaltar también lo afirmado por la Contraloría en el Auto 154, acusado, en el sentido de que la participación del contratista se redujo a entregar una documentación que era la misma que reposaba en el DAPD, pero correspondiente a los trabajos de campo contratados por la comunidad (folio 43 del cuaderno principal). Como se advierte en la demanda, el actor se limita a endilgarle irregularidades al contrato celebrado por la comunidad con ALEJANDRO BRIÑEZ y GUSTAVO ALBA LAGUNA frente a los cuales controvierte su calidad de Arquitecto y topógrafo; así como a formular reparos al precio irrisorio por el cual se pactó la labor encomendada (menos del 10% del valor del contrato de consultoría), empero no demostró que el contrato de consultoría sí se cumplió y que el celebrado entre

los particulares es inexistente. Observa la Sala que la oportunidad procesal para desvirtuar los cargos es cuando se corre traslado de los mismos, etapa que dejó precluir el demandante según se lee a folio 62 del cuaderno principal. Igualmente, en esta instancia jurisdiccional el actor no solicitó ni acompañó prueba alguna tendiente a desvirtuar la existencia del contrato celebrado por la comunidad con ALEJANDRO BRIÑEZ y GUSTAVO ALBA LAGUNA, cuyo cumplimiento se hace prevalecer en el proceso de responsabilidad fiscal para así fundamentar el incumplimiento del contrato de consultoría. A este respecto cabe señalar que la Sala en reiterados pronunciamientos, entre ellos en sentencias de 17 de marzo de 2000 (Expediente núm. 5583); 26 de julio de 2001 (Expediente 6549) 14 de febrero de 2002 (Expediente 7346) y 31 de enero de 2003 (Expediente 6689) ha advertido que la prosperidad del cargo sustentado en razones de falta de análisis probatorio está condicionado a que en la instancia jurisdiccional, en la que obviamente se tiene franca la oportunidad para ello, se pidan y practiquen esas mismas pruebas, u otras pertinentes, a objeto de que en el proceso respectivo quede evidenciado que la importancia o trascendencia del supuesto fáctico que se echa de menos era tal que resultaba imprescindible considerarlo para efectos de inclinar, en uno u otro sentido, la decisión administrativa controvertida. En este caso, conforme quedó demostrado -al no haberse desvirtuado la presunción de

legalidad que ampara a los actos acusados-, se pagó una suma de dinero del erario público, sin causa para ello, habida cuenta del incumplimiento del objeto del contrato. Asistió razón al ente de Control Fiscal cuando en el Auto 014 de 24 de enero de 2000 concluyó que se causó un detrimento al patrimonio del Distrito Capital por negligencia del contratista y de los servidores públicos que intervinieron en la dirección del contrato, pues es negligente la persona que por indolencia deja de realizar una determinada conducta a la cual estaba obligada. En consecuencia, forzoso es concluir que el actor, Alcalde de la Localidad de Engativá, para la fecha en que se liquidó y pagó el mencionado contrato, era fiscalmente responsable, sin que pueda constituir eximente de responsabilidad la actuación de sus subalternos o de otras entidades, pues en su condición de tal le corresponde en forma directa el manejo y administración de los recursos públicos, lo que le impone la obligación de una estricta vigilancia de los bienes a su cargo, en orden a impedir el detrimento patrimonial del Estado, que en este caso se produjo, al haberse hecho una erogación que no tenía causa pues, como ya se dijo, el objeto del contrato de consultoría, por que el que se pagó, ya había sido satisfecho en virtud de otro contrato. Ahora, observa la Sala que en este proceso se llamó en garantía a la Compañía de Seguros del Estado como asegurador del contrato de consultoría 09 de 1994 del Fondo de Desarrollo Local de Engativá, en virtud de la póliza única de cumplimiento núm. 9433648.

Al respecto, cabe señalar que de acuerdo con la póliza de seguro de cumplimiento visible a folio 14 del cuaderno de copias núm. 1, el objeto del seguro es EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ADQUIRIDAS POR JAIRO ALFONSO HERNÁNDEZ MÁRQUEZ, esto es, el cumplimiento por parte del contratista que celebró el contrato de consultoría con la Alcaldía de Bogotá- Fondo de Desarrollo Local de Engativá. De tal manera que como en este proceso no se está adoptando decisión alguna en relación con el mencionado señor JAIRO ALFONSO HERNÁNDEZ MÁRQUEZ sino con el actor, quien no tiene vínculo contractual con la compañía aseguradora, no hay lugar a hacer pronunciamiento alguno de responsabilidad en relación con ella. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 1o. de noviembre de 2007.

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARCO ANTONIO VELILLA MORENO