CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2002-00567-02-2008

CAUCION - Al no estar en anexos forzosos el no prestarla no constituye defecto formal ni apareja rechazo / DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA - Se vulnera al exigir caución al que pide amparo de pobreza El 31 de marzo de 2003 el actor presentó amparo de pobreza argumentando carencia de capacidad económica para prestar la caución alegando que su único bien, constituido por el apartamento 702 del Edificio Avenida 82 estaba embargado en el proceso ejecutivo hipotecario adelantado en su contra por BANCAFE ante el Juzgado 29 Civil del Circuito de esta ciudad. Ante esta circunstancia, el Tribunal en auto de 12 de junio de 2003 al actor que presentara pruebas de su situación económica lo que no hizo, y por esta razón por proveído de 8 de agosto de 2003 negó el amparo de pobreza formulado y concedió un nuevo término de quince (15) días dentro del cual no se prestó la caución. Esta Sala en oportunidades anteriores ha reiterado que al tenor del artículo 140 CCA, la carga de prestar caución tiene por objeto garantizar el pago de la multa o sanción impuesta en los actos administrativos demandados, mientras el juez contencioso– administrativo se pronuncia sobre su legalidad. Sin embargo, considera que esta carga no puede imposibilitar el derecho de toda persona a cuestionar la legalidad de una decisión administrativa e impedirle el derecho de acceder a la administración de justicia, proclamado en el artículo 229 CP. Así, en un caso similar esta Sala se pronunció: “La Sala considerar que la caución no está entre

los anexos forzosos de la demanda que se relacionan en el artículo 139 CCA, de suerte que no prestarla no constituye defecto formal ni apareja su rechazo. Este criterio coincide con el de la Sección Cuarta, que se ha pronunciado así: “Para la Sala es evidente que la satisfacción de la caución ordenada no es un requisito formal previo cuyo incumplimiento dé lugar al rechazo de la demanda, por cuanto se desnaturalizaría el propósito de la garantía y se crearía un presupuesto para la admisión que no está previsto como tal en la ley, amén que corresponde al juez hacer operante el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial (art. 228) y garantizar el derecho de acceso a la justicia, como se indicó. Además debe valorar en cada caso las circunstancias que hacen operante su facultad para fijarla y así hacer efectivos los mencionados derechos”. La Sala acoge la anterior jurisprudencia, razón por la que en aras de la prevalencia del derecho sustancial y de proteger el derecho de acceso a la administración de justicia, revocará el auto apelado para que en su lugar el Tribunal provea sobre la admisión de la demanda previo el estudio de los demás requisitos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-24-000-2002-00567-02

Actor: HENRY AVILA HERRERA

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Referencia: APELACION AUTO Se decide el recurso de apelación deducido por el actor contra el auto del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección A) de 5 de mayo de 2005, por el cual rechazó la demanda por no haberse prestado caución.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El ciudadano HENRY ÁVILA HERRERA, por medio de apoderada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instituida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, instauró demanda contra la Contraloría General de la República con las siguientes pretensiones: 1.1. Que se declare la nulidad del Fallo 0096 de 13 de agosto de 2001, mediante la cual la CGR lo declaró fiscalmente responsable, en su condición de Directivo del Banco del Estado, en cuantía de $4.056’617.578,oo. 1.2. Que se declare la nulidad del Fallo 00128 de 27 de noviembre de 2001, confirmatorio del anterior. 1.3. Que se declare la nulidad del auto 00054 de 8 de febrero de 2002, que declaró abierta la investigación fiscal contra el actor. 1.4. Que a título de restablecimiento del derecho se declare que el actor no es responsable fiscal.

2. ACTUACIÓN Por auto de 20 de febrero de 2003 el a quo dispuso que previamente a la admisión de la demanda, el actor constituyera caución por la suma de $4.009.760.435 y fijó el término de quince (15) días para ello.

En escrito de 28 de febrero de 2003 la apoderada interpuso recurso de súplica con fundamento en que el monto exigido como caución impide el acceso a la Administración de Justicia, pues el actor se encuentra en imposibilidad de prestar esa o cualquiera otra caución. El Tribunal por auto de 29 de marzo siguiente confirmó su decisión de prestar caución. El 31 de marzo de 2003 la apoderada solicitó concederle amparo de pobreza argumentando carencia de capacidad económica del actor para prestarla por el monto señalado, pues su único bien, constituido por el apartamento 702 del Edificio Avenida 82 se encuentra embargado en un proceso ejecutivo hipotecario que le sigue BANCAFE ante el Juzgado 29 Civil del Circuito de esta ciudad. Tampoco percibe ingresos mensuales, pues ocasionalmente el Dr. Ávila Herrera es invitado a dictar algunas clases, que en su mayoría son gratuitas y actualmente depende, junto con sus dos pequeñas hijas del sueldo que devenga su esposa. De otro lado, según las cotizaciones efectuadas por algunas compañías de seguros, para constituir una póliza como la ordenada por el Tribunal resulta casi imposible, pues los requisitos exigidos por las aseguradoras no puede cumplirlos ningún ciudadano común y menos por el demandante dada su precaria situación económica. En auto de 12 de junio de 2003 el a quo ordenó al actor que previamente a decidir sobre el amparo de pobreza solicitado aportara los documentos que acreditaran su situación económica y como no lo hiciere, por proveído de 8 de agosto de 2003 negó el amparo de pobreza formulado y concedió un nuevo término de quince (15)

días para presentar la caución. Contra esta decisión se interpuso recurso de apelación y fue confirmada por auto de 25 de junio de 2004.

II. EL AUTO APELADO Por auto de 10 de febrero de 2005 el Tribunal concedió nuevo término al actor que venció sin prestarse la caución, por lo que en auto de 5 de mayo de 2005 rechazó la demanda.

Argumentó que como el CCA no ha previsto un término para el otorgamiento de cauciones en esta clase de procesos, este plazo es judicial de acuerdo con el artículo 678 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 CCA y el incumplimiento del señalado para tal efecto estará sujeto a los artículos 119 y 678 CPC. Como el contrato de transacción suscrito entre el Banco del Estado, La Previsora Compañía de Seguros y Aseguradora Colseguros S.A. no libera al demandante de la responsabilidad fiscal que le dedujo la Contraloría General de la República en los actos acusados y éste no acató la orden de constituir caución dentro del término fijado, no queda otra alternativa que rechazar la demanda de conformidad con el artículo 143 CCA.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La apoderada manifestó que la Ley 610 de 2000 regula el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las Contralorías cuyo objeto es meramente resarcitorio y busca una indemnización por perjuicios o detrimento patrimonial causado al Estado por la conducta dolosa o culposa de sus agentes.

El proceso de responsabilidad fiscal cuyo fallo se ha demandado busca resarcir las pérdidas sufridas por el Banco del Estado por la conducta culposa que el

demandante desplegó en el otorgamiento de los créditos otorgados a Miguel Uribe y Altta Foods. Comoquiera que el Banco se vio afectado en su patrimonio por la conducta culposa de HENRY ÁVILA HERRERA, la Fiscalía General de la Nación inició la respectiva acción penal. El Tribunal Superior de Bogotá (Sala Penal) el 8 de febrero de 2005 dictó sentencia de segunda instancia, que fue adicionada por auto de 11 de agosto de 2005 en la cual exoneró al actor de la obligación de pagar daños y perjuicios al Banco del Estado por los créditos otorgados a Altta Foods y Miguel Uribe Londoño, lo que significa que no se generó perjuicio alguno a la entidad. De esta manera, al no causarse perjuicio alguno al Banco no puede ordenársele al demandante garantizar el pago de una condena sin existir perjuicio alguno y, por tanto, debe exonerársele de prestar caución y admitir la demanda formulada. Además, por Acta 091 del Comité Especial Directiva Presidencial 02/03 de 27 de febrero de 2004, el Banco del Estado a fin de satisfacer sus intereses transó con la Previsora S.A. Compañía de Seguros y Aseguradora Colseguros S.A. de manera total y definitiva el valor de los reclamos o pérdidas que por el otorgamiento de los créditos sufrió la entidad y se obligó a desistir de todas las demandas que dieron origen a los procesos relacionados en el escrito de transacción y dentro de los cuales se encuentra el cobro de las pérdidas por el otorgamiento de los créditos. Insiste en que el Banco ya fue debidamente indemnizado por los mismos hechos

que pretende proteger la Contraloría en el proceso de responsabilidad fiscal, el actor no está obligado legalmente a garantizar el pago de la suma de dinero a que fue condenado dentro del fallo fiscal, mas cuando ha sido exonerado de esta obligación por un fallo de carácter penal. Solicita que se revoque el auto apelado y se de trámite a la demanda.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Por auto de 20 de febrero de 2003 el Tribunal ordenó a la actora prestar caución por la suma establecida en el fallo de responsabilidad fiscal y le concedió un término de quince (15) días. El 29 de marzo de 2003 la actora interpuso recurso de súplica para que se disminuyera el monto de la caución aduciendo carecer de recursos para costearla.

El 31 de marzo de 2003 el actor presentó amparo de pobreza argumentando carencia de capacidad económica para prestar la caución alegando que su único bien, constituido por el apartamento 702 del Edificio Avenida 82 estaba embargado en el proceso ejecutivo hipotecario adelantado en su contra por BANCAFE ante el Juzgado 29 Civil del Circuito de esta ciudad. Ante esta circunstancia, el Tribunal en auto de 12 de junio de 2003 al actor que presentara pruebas de su situación económica lo que no hizo, y por esta razón por proveído de 8 de agosto de 2003 negó el amparo de pobreza formulado y concedió un nuevo término de quince (15) días dentro del cual no se prestó la caución. Esta Sala en oportunidades anteriores ha reiterado que al tenor del artículo 140

CCA, la carga de prestar caución tiene por objeto garantizar el pago de la multa o sanción impuesta en los actos administrativos demandados, mientras el juez contencioso–administrativo se pronuncia sobre su legalidad. Sin embargo, considera que esta carga no puede imposibilitar el derecho de toda persona a cuestionar la legalidad de una decisión administrativa e impedirle el derecho de acceder a la administración de justicia, proclamado en el artículo 229 CP. Así, en un caso similar 1 esta Sala se pronunció: «Esta Sala en oportunidades anteriores ha reiterado que al tenor del artículo 140 CCA, la carga de prestar caución tiene por objeto garantizar el pago de la multa o sanción impuesta en los actos administrativos demandados, mientras el juez contencioso– administrativo se pronuncia sobre su legalidad. Sin embargo, considera que esta carga no puede imposibilitar el derecho de toda persona a cuestionar la legalidad de una decisión administrativa e impedirle el derecho de acceder a la administración de justicia, proclamado en el artículo 229 CP. La Sala considerar que la caución no está entre los anexos forzosos de la demanda que se relacionan en el artículo 139 CCA, de suerte que no prestarla no constituye defecto formal ni apareja su rechazo. Este criterio coincide con el de la Sección Cuarta 2, que se ha pronunciado así: «Como se advierte del aparte transcrito, la orden de prestar caución es una medida razonable para garantizar los créditos liquidados a favor de la Nación pero no puede constituirse en obstáculo para el acceso a la administración de justicia (art. 229

C.N.), por lo que para su fijación deben tenerse en cuenta, entre otros factores, la oportunidad para exigirla de tal manera que no se impida el ejercicio del derecho de acción ni se deje desprovisto al Estado de una garantía por su crédito y en tal sentido debe darse aplicación al artículo 140 del CCA. De otra parte, para la Sala es evidente que la satisfacción de la caución ordenada no es un requisito formal previo cuyo incumplimiento dé lugar al rechazo de la demanda, por cuanto se desnaturalizaría el propósito de la garantía y se crearía un presupuesto para la admisión que no está previsto como tal en la ley, amén que corresponde al juez hacer operante el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial (art. 228) y garantizar el derecho de acceso a la justicia, como se indicó. Además debe valorar en cada caso las circunstancias que hacen operante su facultad para fijarla y así hacer efectivos los mencionados derechos. En el sub-lite la Sala advierte que la orden de prestar caución se formuló previamente a la admisión de la demanda y pese a las especiales circunstancias manifestadas por la sociedad actora y reflejadas en los estados financieros allegados al proceso, […] se impone una carga adicional que, aunque amparada en la ley, no 1 Auto de 8 de febrero de 2007, expediente 2002-01021, actora Ingeniería de Proyectos Técnicos Limitada Ingeniero Virgilio Ávila Llinás y Asociados, M.P. Camilo Arciniegas Andrade. 2 Auto de 30 de marzo de 2006, expediente 2005-03385-01 (15868), actora: Cárdenas Castro y

Cía. Ltda. (en liquidación), M.P. María Inés Ortiz Barbosa. se ajusta a la valoración ponderada del juez en torno a evitar hacer nugatorio el acceso a la administración de justicia. Además no se advierte renuencia por parte de la demandante para dar cumplimiento al auto sino que durante el plazo concedido para ello indicó las causas que le impedían económicamente hacerlo, sin que el a quo hubiera hecho referencia alguna ni adoptara decisión al respecto.» La Sala acoge la anterior jurisprudencia, razón por la que en aras de la prevalencia del derecho sustancial y de proteger el derecho de acceso a la administración de justicia, revocará el auto apelado para que en su lugar el Tribunal provea sobre la admisión de la demanda previo el estudio de los demás requisitos. Por lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE REVÓCASE el auto apelado de 5 de mayo de 2005. En su lugar, ORDÉNASE que previo el estudio de los demás requisitos formales se provea sobre la admisión de la demanda. Cópiese, notifíquese y, en firme este auto, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de de 2008.

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARCO ANTONIO VELILLA MORENO