CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2002-00567-03-2018

CONTROL FISCAL – Objeto / CONTROL FISCAL – Sujetos / BANCO DEL ESTADO – Naturaleza / COMPETENCIA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – Para fiscalizar sociedades de economía mixta Establecido que más del 90% del capital del Banco del Estado era de propiedad del Estado colombiano, debe decirse que de acuerdo con el artículo 267 de la Constitución Política, la Contraloría General de la República está facultada para ejercer control sobre “…la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación”, según lo establece el artículo 4 de la Ley 42 de 1993, “…en todos sus órdenes y niveles”. Como se aprecia, el control fiscal no abarca exclusivamente los bienes del Estado, como parece entenderlo el demandante, pues también se ejerce sobre los fondos que maneje la administración, los particulares, o cualquier otro que los tenga a su cargo, lo que guarda correspondencia con el artículo 2 de la Ley 42 de 1993, […] Puede decirse entonces, que si bien en el artículo 31 del Decreto 966 de 1988 se determinó, respecto del Banco del Estado, que su patrimonio “…no es un bien fiscal sino un conjunto de bienes propios afectos al cumplimiento de su objeto social, manejado con autonomía administrativa, correspondiendo a la Contraloría General de la República fiscalizar tan solo el aporte accionario del Estado y la percepción de los dividendos que a tales acciones puedan corresponder”, lo cierto es que no puede sostenerse, como lo hace la parte actora, que la entidad demandada carecía de competencia para iniciar el juicio fiscal, pues constitucional y legalmente está investida de la facultad de fiscalizar las sociedades de

economía mixta, categoría en la que se encontraba inmerso el Banco del Estado antes de su liquidación, independientemente de si su actos y contratos estaban sujetos al derecho privado, más aún cuando su régimen correspondía al de una empresa industrial y comercial del estado. NOTA DE RELATORÍA. Sobre la naturaleza del Banco del Estado ver sentencia Corte Constitucional T-258 de 2007.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 267 / LEY 42 DE 1993 – ARTÍCULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA - DESCONGESTIÓN

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2002-00567-03

Actor: HENRY ÁVILA HERRERA

Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Referencia: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Expediente 250002324000200200567-03

Demandante: Henry Ávila Herrera

Demandada: Contraloría General de la República Nulidad y Restablecimiento Fallo de segunda instancia De conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo de descongestión 357 de 5 de diciembre de 20171, suscrito entre las secciones Primera y Quinta del Consejo de Estado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación que interpuso el demandante, señor Henry Ávila Herrera2, contra la sentencia del 19 de diciembre de 20113, proferida por la Sección Primera, Subsección “C” en Descongestión, del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El ciudadano Henry Ávila Herrera, por intermedio de apoderada judicial, presentó demanda4 en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, contra la Contraloría General de la República, en la que solicitó hacer las siguientes

declaraciones: “3.1. PRETENSIONES PRINCIPALES 3.1.1 Solicito se declare que son nulos el Fallo 0096 del 31 de agosto de 2001 proferido por la Dirección de Juicios Fiscales de la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República; el Fallo 00128 del 27 de noviembre de 2001 proferido por la Dirección de Juicios Fiscales de la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República y; el auto No. 000054 de febrero 8 de 2002 expedido por la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, proferidos dentro del juicio fiscal DIJF-003-2000 (Entidad Banco del Estado) que adelantó LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA en contra de HENRY ÁVILA HERRERA y otros, por desconocer todas o algunas de las siguientes normas jurídicas: Artículo 6 de la Constitución Política de Colombia. Artículo 29 de la Constitución Política de Colombia.

Artículo 267 de la Constitución Política de Colombia. 1 Por medio del cual la Sección Quinta del Consejo de Estado se comprometió a colaborar en la descongestión de la Sección Primera de la Corporación. 2 Folios 810 a 824 del cuaderno 2 del expediente. 3 Folios 767 a 808 del cuaderno 2 del expediente. 4 Folios 1 a 36 del cuaderno 1 del expediente. 2 Expediente 250002324000200200567-03

Demandante: Henry Ávila Herrera

Demandada: Contraloría General de la República Nulidad y Restablecimiento Fallo de segunda instancia Artículo 4 de la Ley 42 de 1993.

Artículo 1 del Decreto 0342 de 1992 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y mediante el cual se aprobaron entre otras la reforma al artículo 29 de los Estatutos del Banco del Estado. Artículo 31 del Decreto 966 de 1988 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Artículo 10 del Código Civil. Artículo 674 del Código Civil. Artículo 306 del Código de Procedimiento Penal. Artículo 307 del Código de Procedimiento Penal. Artículo 165 del Código Contencioso Administrativo. Artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. Artículo 144 del Código de Procedimiento Civil. Artículo 5 de la Ley 610 de 2000. Artículo 69 de la Ley 610 de 2000. 3.1.2. A manera de Restablecimiento del Derecho, solicito se declare que HENRY ÁVILA HERRERA, no es responsable fiscal de todos o algunos de los hechos por los que fue condenado en el Juicio Fiscal DIJF-0032000 adelantado por la Contraloría General de la República. 3.1.3 Condenar a LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA a pagar las costas y gastos del proceso. 3.2 PRETENSIONES SUBSIDIARIAS 3.2.1. Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley 610 de 2000, solicito se declare que es nulo el auto No. 000054 de febrero 8 de 2002, expedido por la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, proferido dentro del juicio fiscal DIJF-003-2000 (Entidad Banco del Estado) adelantado por LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA en contra de HENRY ÁVILA HERRERA y otros, por desconocer todas o algunas de las siguientes normas jurídicas: Artículo 6 de la Constitución Política de Colombia. Artículo 29 de la Constitución Política de Colombia. Artículo 267 de la Constitución Política de Colombia. Artículo 4 de la Ley 42 de 1993. 3 Expediente 250002324000200200567-03

Demandante: Henry Ávila Herrera

Demandada: Contraloría General de la República Nulidad y Restablecimiento Fallo de segunda instancia Artículo 1 del Decreto 0342 de 1992 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y mediante el cual se aprobaron entre otras la reforma al artículo 29 de los Estatutos del Banco del Estado.

Artículo 31 del Decreto 966 de 1988 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Artículo 10 del Código Civil. Artículo 674 del Código Civil.

Artículo 306 del Código de Procedimiento Penal. Artículo 307 del Código de Procedimiento Penal. Artículo 165 del Código Contencioso Administrativo. Artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. Artículo 144 del Código de Procedimiento Civil. Artículo 5 de la Ley 610 de 2000. Artículo 69 de la Ley 610 de 2000. 3.2.2. A manera de Restablecimiento del Derecho, solicito se declare que HENRY ÁVILA HERRERA, no es responsable fiscal de todos o algunos de los hechos por los que fue condenado en el Juicio Fiscal DIJF-0032000 adelantado por la Contraloría General de la República. 3.2.3. Condenar a LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA a pagar las costas y gastos del proceso”.

2. Hechos La apoderada del demandante informó que mediante auto de 8 de octubre de 19995, la Unidad de Investigaciones Fiscales de la Contraloría General de la República, ordenó abrir el juicio fiscal DIJF-003-2000 en contra de Henry Ávila Herrera, por irregularidades en el otorgamiento y manejo de unos créditos concedidos al señor Miguel Uribe y a la sociedad Altta Foods S.A.

Comunicó que mediante el fallo 0096 del 31 de agosto de 2001, la Dirección de Juicios Fiscales de la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, declaró fiscalmente responsable al señor Ávila Herrera en cuantía de $4.056’617.578, decisión contra la cual se interpusieron los recursos de reposición y apelación.

5 No lo individualiza. 4 Expediente 250002324000200200567-03

Demandante: Henry Ávila Herrera

Demandada: Contraloría General de la República Nulidad y Restablecimiento Fallo de segunda instancia Reveló que la Dirección de Juicios Fiscales de la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, mediante el fallo 00128 de 27 de noviembre de 2001, resolvió el recurso de reposición en el sentido de confirmar el fallo 0096 de 2001; mientras que la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, a través del Auto 000054 del 8 de febrero de 2002, decidió la apelación en el sentido de disminuir a $4.009’760.435 la suma por la cual se declaraba responsable fiscal al señor Ávila Herrera.

3. Normas violadas y concepto de la violación La apoderada del demandante, desarrolló y señaló como vulneradas las siguientes normas: a) Artículo 316 del Decreto 966 de 1988 “Por el cual se actualizan unas normas estatutarias y se expide el nuevo texto de los estatutos del Banco del Estado” Expresó que la autoridad administrativa demandada, apoyada en el numeral 57 del artículo 268 de la Constitución Política, así como en la Ley 42 de 1993 “Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”, consideró que el Banco del Estado era sujeto de control fiscal.

Sostuvo que la entidad demandada desconoció que en el artículo 31 del Decreto

966 de 1988, se estableció que a la Contraloría General de la República, en relación con el Banco de Estado, le correspondía “…fiscalizar tan solo el aporte accionario del Estado y la percepción de dividendos que a tales acciones pueda 6 “Artículo 31. La Revisoría Fiscal y la Superintendencia Bancaria son los organismos encargados por la ley de ejercer la inspección y supervigilancia del Banco. El patrimonio de la institución, no es un bien fiscal sino un conjunto de bienes propios afectos al cumplimiento de su objeto social, manejado con autonomía administrativa, correspondiendo a la Contraloría General de la República fiscalizar tan solo el aporte accionario del Estado y la percepción de los dividendos que a tales acciones puedan corresponder. 7 ? ARTÍCULO 268. El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones: (…)

5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma (…)”.

5 Expediente 250002324000200200567-03

Demandante: Henry Ávila Herrera

Demandada: Contraloría General de la República Nulidad y Restablecimiento Fallo de segunda instancia corresponder”.

Afirmó que, en consecuencia, la demandada no podía ejercer control fiscal sobre el trámite y manejo que se dio a los créditos que se otorgaron a los clientes Altta Foods S.A. y Miguel Uribe Londoño. Adujo que es así porque los actos de la institución financiera se regían por el

derecho privado, por ello cuando el Banco suscribía con los particulares un contrato bancario, propio de su actividad, se encontraba bajo el imperio del derecho privado. b) Artículo 10 del Código Civil: Manifestó que en esta norma el legislador habló sobre la especialidad de la ley en el sentido de indicar que “…la ley posterior deroga la ley anterior cuando ambas tengan la misma generalidad o la misma especialidad, pero la especial, aunque sea anterior a una general, subsiste en cuanto se refiere a la materia concreta regulada en ella, a menos de que la segunda derogue expresamente la primera, o que entre ellas exista incompatibilidad”. Resaltó que ni la Constitución, ni la Ley 42 de 1993, reglamentaron materias relacionadas con el Banco del Estado, en virtud de ello, las normas especiales que debió acatar la Contraloría General de la República, tratándose de inspección, vigilancia y control fiscal de la entidad bancaria, eran los Decretos 966 de 1988, 342 de 1992, 856 de 1995 y 953 de 1998, pues en estos se consagró que la demandada solo fiscalizaba “…el aporte accionario del Estado y la percepción de dividendos que a tales acciones pueda corresponder”. c) Artículo 674 del Código Civil: Destacó que el patrimonio del Banco del Estado no es un bien del Estado, porque en el artículo 31 del Decreto 966 de 1988 indicó que “El patrimonio de la institución no es un bien fiscal sino un conjunto de bienes propios afectos al cumplimiento de su objeto social, manejado con autonomía administrativa (…)”. Estimó que de lo anterior se debe entender que la Contraloría General de la República no tenía competencia para ejercer control fiscal sobre la forma y

manejo que se le dio a unos créditos, en tanto el artículo 674 del Código Civil 6 Expediente 250002324000200200567-03

Demandante: Henry Ávila Herrera

Demandada: Contraloría General de la República Nulidad y Restablecimiento Fallo de segunda instancia señala que son “…bienes de la unión aquellos cuyo dominio pertenece a la

República”. Explicó que si el Banco del Estado cumplía el mismo objeto social de los bancos privados, por lo que su nicho de mercado se encontraba en el dinero captado a los particulares y, eventualmente de entidades públicas, no se podía concluir que el dinero depositado en un banco público, por ese solo hecho adquiría carácter público, pues de ser así “…se estaría desvirtuando el principio de propiedad intrínseco en el capital que ahorran los particulares en estas entidades crediticias”. Indicó que, en consecuencia, la entidad demandada debió respetar el artículo 267 de la Constitución Política, pues “El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación”, norma que reproduce el artículo 48 de la Ley 42 de 1993. Concluyó que si los estatutos del Banco del Estado disponían que su patrimonio no era un bien fiscal porque no pertenecía al Estado, era evidente que la Contraloría General de la República no podía ejercer control fiscal sobre los créditos que otorgó la entidad financiera a cargo de Henry Ávila Herrera, por ello transgredió su derecho fundamental al debido proceso. Destacó que “Ante la evidente falta de competencia de la CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA para adelantar control fiscal sobre las gestiones de administración del Banco del Estado, deben declararse nulos los fallos 0096 de agosto 31 de 2001, 00128 de noviembre 27 de 2001 y el auto No. 000054 del 8 de febrero de 2002 proferido dentro del Juicio Fiscal No. DIJF-003-2000”. Dentro del concepto de violación, la apoderada del demandante también manifestó lo siguiente: Explicó que para la época de los hechos, las normas internas de la institución financiera permitían otorgar créditos a personas con obligaciones reestructuradas, 8 “Artículo 4. El control fiscal es una función pública, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado en todos sus órdenes y niveles”. 7 Expediente 250002324000200200567-03

Demandante: Henry Ávila Herrera

Demandada: Contraloría General de la República Nulidad y Restablecimiento Fallo de segunda instancia en esa medida fue legal que al señor Miguel Uribe Londoño se le otorgara un crédito por $200’000.000, no obstante que previamente fue sujeto de reestructuración.

Adujo que si bien el juicio fiscal lo justificó la entidad demandada en que el señor Ávila Herrera autorizó un crédito y un sobregiro al cliente Uribe Londoño, a pesar que sus créditos fueron reestructurados, conducta prohibida por la Circular CRE084 del 11 de junio de 1996 del Banco del Estado, lo cierto era que la citada circular establecía que tal restricción solo aplicaba para créditos en cobro prejurídico, situación en la que no se encontraba el ciudadano Miguel Uribe Londoño. Subrayó que en el proceso fiscal se demostró que con posterioridad a que el demandante le concedió al señor Uribe el crédito, el comité de presidencia del Banco del Estado le aprobó un sobre canje de $59’900.000, prueba que acreditaba que el banco sí permitía otorgar créditos a clientes con obligaciones reestructuradas. Expresó que a diferencia del crédito descrito en precedencia, el que otorgó el demandante estaba respaldado por una garantía que aceptó el Banco9, lo que excluye que su conducta haya sido culposa o dolosa y, por el contrario, demuestra que fue diligente a la luz de las políticas del Banco. Explicó que tampoco existió daño, toda vez que la entidad bancaria era titular de un derecho de crédito que materializó al iniciar la demanda ejecutiva contra el ciudadano Miguel Uribe Londoño, por ello la Contraloría no podía afirmar que la obligación era irrecuperable. Dijo que si el señor Miguel Uribe Londoño no pagó la totalidad del crédito, esa situación no se puede atribuir a quien lo otorgó, “…pues sería tanto como afirmar que todos los créditos que están en mora en cualquiera de los bancos lo están por culpa de los funcionarios que los otorgaron, en la medida en que si ellos no los hubieran aprobado, el deudor nunca hubiera tenido la posibilidad de colocarse en mora”. Respecto al cambio de garantías a la sociedad Altta Foods S.A., indicó que en el 9 No establece cuál fue la garantía que respaldó el crédito de $200’000.000 que se le otorgó al

señor Miguel Uribe. 8 Expediente 250002324000200200567-03

Demandante: Henry Ávila Herrera

Demandada: Contraloría General de la República Nulidad y Restablecimiento Fallo de segunda instancia proceso de responsabilidad fiscal obraba una copia del dictamen pericial que se practicó dentro del proceso penal que se le adelantó por los mismos hechos, en el cual se explicó que para constituir las garantías exigidas por el Comité Nacional de Crédito, se utilizó la figura de crédito puente, esto con el fin de pagarle a los acreedores que tenían en su poder las garantías, para lo cual era necesario recibir unas garantías transitorias.

Señaló que el Comité Nacional de Crédito aprobó un crédito de $3.000’000.000, cuyo fin era sustituir uno a uno los pasivos de Altta Foods S.A., de manera que al final se “…tendrían una serie de créditos, los cuales se recogerían posteriormente en un solo pagaré y se contabilizaría como un solo crédito a largo plazo”, procedimiento legal y habitual en el sector financiero. Subrayó que los funcionarios del Banco del Estado fueron cuidadosos al exigir que los desembolsos tuvieran garantía, al punto que el perito de policía judicial Gustavo Bohórquez Velasco, quien en el proceso penal rindió declaración y presentó dictamen, sostuvo que para garantizar $2.000’000.000, se constituyó prenda sobre 2’607.936 acciones de la sociedad hotelera 100 S.A. con un valor de $1.277’000.000; hipoteca sobre cuatro oficinas en el World Trade Center de Bogotá con un valor de $1.118’000.000 y, hipoteca abierta y sin límite de cuantía

sobre un predio ubicado en la calle 147 con carrera 13 de Bogotá, cuyo valor ascendía a $536’500.000. Informó que adicionalmente, el Banco Colpatria, beneficiario de un certificado de garantía de la Fiduciaria Colpatria, expidió una carta para que la fiduciaria, una vez se pagara la obligación que la sociedad tenía con esa institución financiera, emitiera a favor del Banco del Estado otro certificado de garantía hasta por el 70% de los bienes que conformaban la fiducia de Altta Foods S.A. Comunicó que de otra parte, la señora María Clemencia Pérez de la Fiduciaria del Estado, indujo a error al Banco, pues antes de que se contabilizaran los $2.000’000.000, dio a entender que ya se había suscrito la fiducia con Altta Foods S.A., cuando no era así, situación que produjo que se desembolsara el dinero y que el contrato fiduciario nunca se constituyera. Estimó que de todas maneras la fiducia no constituía garantía sino una fuente 9 Expediente 250002324000200200567-03

Demandante: Henry Ávila Herrera

Demandada: Contraloría General de la República Nulidad y Restablecimiento Fallo de segunda instancia para el pago del crédito.

Adujo que, en su criterio, la realidad es que las garantías hipotecarias y prendarias son mejores que las fiduciarias, pues en estas últimas el deudor “… transfiere el dominio a favor de un patrimonio autónomo de diferentes bienes y cuyo vocero es la fiduciaria, a fin de que le garantice a sus acreedores el pago de sus obligaciones, con la orden de que si no las cancela y el acreedor la requiere,

la fiduciaria debe salir a vender los bienes acorde con los parámetros señalados dentro del contrato de fiducia, pagando con el producto de la venta las obligaciones garantizadas hasta por el valor señalado en el certificado de garantía”. Indicó que en el caso de la sociedad Altta Foods S.A., tampoco existe conducta culposa o dolosa atribuible al demandante, puesto que conforme al Acta 11 del Comité Nacional de Crédito del Banco del Estado, el demandante no era responsable de que los desembolsos se ajustaran a la ley; además, porque los $2.000’000.000 que se desembolsaron se garantizaron mediante hipotecas y prendas superiores al valor del crédito. Indicó que ningún error en el cambio de garantías a la sociedad Altta Foods S.A. es imputable al señor Henry Ávila Herrera, lo que lo excluye de haber incurrido en una conducta dolosa o culposa que pudiera conducir a declararlo responsable fiscal.

4. Actuación procesal en la primera instancia Por auto del 1 de agosto de 200210, el ponente de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ordenó corregir la demanda, para lo cual el demandante debía aportar la constancia de notificación y ejecutoria del Auto 000054 del 8 de febrero de 2002, así como de los recursos que se interpusieron en contra del fallo 0096 del 30 de agosto de 2001.

La apoderada del demandante, el 16 de agosto de 200211 interpuso reposición en contra de la anterior decisión, sin embargo, en memorial del día 21 del mismo 10 Folio 420 del cuaderno 1 del expediente. 11 Folios 421 y 422 del cuaderno 1 del expediente.

10 Expediente 250002324000200200567-03

Demandante: Henry Ávila Herrera

Demandada: Contraloría General de la República Nulidad y Restablecimiento Fallo de segunda instancia mes y año12, desistió del recurso, el cual aceptó el a quo en auto del 24 de septiembre de 200213.

Por auto de 20 de febrero de 200314, el a quo ordenó al demandante constituir caución por la suma de $4.009’760.435, frente a lo cual la apoderada del señor Henry Ávila Herrera presentó recurso de súplica15 con el fin de que no se exigiera tal garantía, sin embargo, la Sala dual de la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en decisión de 20 de marzo de 200316, confirmó la necesidad de que se otorgara la caución. En memorial del 31 de marzo de 200317, la parte demandante solicitó amparo de pobreza, solicitud que negó el a quo en providencia del 8 de agosto de 200318 y que apeló la apoderada del señor Ávila Herrera mediante escrito del 23 de agosto del mismo año19, recurso que despachó desfavorablemente la Sección Primera del Consejo de Estado en providencia del 18 de noviembre de 200420. La Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de auto del 5 de mayo de 200521, rechazó la demanda por no haberse constituido la caución exigida, actuación judicial que fue objeto de apelación22, alzada que resolvió la Sección Primera del Consejo de Estado en providencia del 24 de enero de 200823, en el sentido de revocar la decisión de primera instancia y

ordenar proveer sobre la admisión de la demanda. Por auto del 8 de mayo de 200824, la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, admitió la demanda; dispuso que se notificara al Contralor General de la República y, negó la suspensión provisional de los actos demandados. 12 Folio 423 del cuaderno 1 del expediente. 13 Folio 462 del cuaderno 1 del expediente. 14 Folio 469 del cuaderno 1 del expediente. 15 Folios 470 a 474 del cuaderno 1 del expediente. 16 Folios 529 a 537 del cuaderno 1 del expediente. 17 Folios 538 a 540 del cuaderno 1 del expediente. 18 Folios 570 a 573 del cuaderno 1 del expediente. 19 Folios 575 a 578 del cuaderno 1 del expediente. 20 Folios 9 a 16 del cuaderno 2 del expediente. 21 Folios 616 a 620 del cuaderno 1 del expediente. 22 Folio 621 del cuaderno 1 del expediente. 23 Folios 114 a 120 del cuaderno 2 del expediente. 24 Folios 628 a 632 del cuaderno 2 del expediente. 11 Expediente 250002324000200200567-03

Demandante: Henry Ávila Herrera

Demandada: Contraloría General de la República Nulidad y Restablecimiento Fallo de segunda instancia Dentro del término de ley, la Contraloría General de la República contestó la demanda25, la cual se resumirá en el capítulo pertinente.

En proveído del 6 de noviembre de 200826, el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca abrió a pruebas el proceso. Cerrada la etapa probatoria, mediante auto de 31 de marzo de 201127, el a quo ordenó correr traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión. Dentro del término de ley, presentaron escrito la Contraloría General de la República y la apoderada de la parte demandante28. Con ocasión de las medidas de descongestión adoptadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura mediante el Acuerdo PSAA11-8365 del 29 de julio de 2011, la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia del 1 de septiembre de 201129, remitió el expediente para que se sometiera a reparto entre los magistrados de descongestión y le correspondió seguir conociendo del proceso a la Sección Primera, Subsección C en Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

5. Contestación a la demanda Como se señaló en precedencia, la Contraloría General de la República presentó escrito de intervención en el que se opuso a las pretensiones de la demanda.

Aseguró que la Contraloría General de la República obró con sujeción a la Constitución y la Ley, sin embargo, el demandante no explicó de qué manera la entidad trasgredió el artículo 4 de la Ley 42 de 1993. Explicó que “…dentro de la investigación DIJF-003-2000 se dio aplicación a la normatividad que en materia fiscal existe, esto es la Ley 42 de 1993 y la Ley 610 de 2000, por lo que el articulado que se arguye respecto de los Códigos Civil y de

Procedimiento Civil y Penal, no son aplicables al caso. La normatividad que se aplica a los procesos fiscales por parte de la Contraloría General de la República, 25 Folios 642 a 653 del cuaderno 1 del expediente. 26 Folios 668 a 670 del cuaderno 1 del expediente. 27 Folio 729 del cuaderno 1 del expediente. 28 Folios 731 a 734 y 735 a 740 del expediente. 29 Folio 745 del cuaderno 1 del expediente. 12 Expediente 250002324000200200567-03

Demandante: Henry Ávila Herrera

Demandada: Contraloría General de la República Nulidad y Restablecimiento Fallo de segunda instancia es específica y solo en los casos en que existe vacío normativo puede aplicarse por analogía otra normatividad, conforme lo establece el artículo 6630 de la Ley 610 de 2000”.

Indicó que la parte demandante no manifestó en qué consistió la falsa motivación, la falta de competencia de los funcionarios de la Contraloría o dónde se presentó la desviación de poder, circunstancias que deben conducir a que se nieguen las pretensiones de la demanda. Expresó que para ejercer el control fiscal es irrelevante la naturaleza jurídica de una entidad, porque en los términos del artículo 267 de la Constitución éste abarca la “…gestión fiscal de la administración, de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la nación”. Subrayó que el objetivo del control fiscal es proteger el patrimonio de la Nación, sin importar que se encuentren en manos de entidades públicas o particulares, por ello el elemento que permite ejercer control es el hecho de que se reciban bienes o fondos del Estado.

Manifestó que si el señor Henry Ávila Herrera, en calidad de presidente del Banco del Estado, omitió las normas vigentes y no tuvo cuidado al otorgar unos créditos que incumplían los requisitos fijados a nivel interno, actuó negligentemente, lo que generó no solo un riesgo, sino la pérdida de dineros del Estado de imposible recuperación, circunstancias que lo vinculan “…con los resultados dañosos resultantes del no pago de las obligaciones por parte de los acreedores del Banco del Estado, Miguel Uribe y Altta Foods S.A., banco cuya naturaleza jurídica se circunscribe en una sociedad de economía mixta con más del 90% de capital público”.

6. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 19 de diciembre de 201131, la Sección Primera, Subsección C en Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, 30 “Artículo 66. Remisión a otras fuentes normativas. En los aspectos no previstos en la presente ley se aplicarán, en su orden, las disposiciones del Código Contencioso Administrativo, el Código de Procedimiento Civil y el Código de Procedimiento Penal, en cuanto sean com