CE-SECCIÓN PRIMERA-25000-23-24-000-2002-00687-01

GRUPO EMPRESARIAL – Conformación por las sociedades MANDELACO S.A. y TAYRONA COMERCIAL S.A., entre la vigencia de la Ley 222 de 1995 y el 31 de marzo de 1998 / SANCIÓN DE MULTA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES – A controlantes / FACULTAD SANCIONATORIAInaplicación de caducidad establecida en el Código Contencioso Administrativo / ACCIÓN ADMINISTRATIVA SANCIONATORIA – Término / TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN – De las acciones administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones o de la violación a lo previsto en la

Ley 222 de 1995 / TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN RESPECTO DE

CONDUCTAS CONTINUADAS – Cómputo / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

ADMINISTRATIVA SANCIONATORIA – No configuración [L]a Sala entrará a analizar: (i) Si operó el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Sociedades; […] En el presente caso, la normatividad que resulta aplicable es el artículo 235 de la Ley 222 de 1995 y no el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, por ser esta una norma especial y preferente sobre la disposición de carácter general, pues el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo sólo opera «[…] salvo disposición especial en contrario». La anterior conclusión cobra fuerza si se tiene en cuenta el contenido del artículo 1°, inciso 2°, del Código Contencioso Administrativo que señala que «[l]os procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las

normas de esta parte primera que sean compatibles». Esta Corporación ha señalado que no es posible establecer una dicotomía entre la facultad sancionatoria de que trata el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo y la acción administrativa prevista en el artículo 235 de la Ley 222 de 1995, como si se tratara de dos manifestaciones diferentes de la Administración pues no existe derecho subjetivo sin acción para ejercerla. En realidad, cuando el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo se refiere a la facultad para imponer sanciones debe entenderse que se está refiriendo a la caducidad de la acción administrativa correspondiente. […] Igualmente, esta Sala ha delimitado el alcance interpretativo de esta norma para considerar que se refiere a la acción administrativa sancionatoria, es decir, a las acciones administrativas que se dirigen a verificar el cumplimiento de las obligaciones previstas en el Código de Comercio y en la Ley 222 de 1995 e imponer las sanciones correspondientes, en cumplimiento de la función otorgada a esa entidad por mandato del artículo 86.3 de la Ley 222 de 1995, pero no frente a las demás actuaciones que son el resultado de la función de inspección, vigilancia y control, las cuales no se encuentran sujetas a ningún término de caducidad, pues la Ley 222 de 1995 no prescribe un término para su ejercicio. […] [T]eniendo en cuenta que la normativa aplicable es el artículo 235 de la Ley 222 de 1995, como bien lo consideró el tribunal, por tratarse de una norma especial y preferente sobre el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, resulta claro que la entidad demandada

contaba con cinco (5) años para imponer las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones consignadas en la Ley 222 de 1995. Cabe destacar que ese término debe empezar a contabilizarse desde la fecha de ocurrencia de los hechos que dieron origen a la investigación administrativa y, tratándose de conductas continuadas, el término debe computarse desde el momento en que se verifique la cesación de la conducta o del hecho que la originó. En el presente caso, analizado el contenido de la Resolución No. 125001957 de 16 de noviembre de 2001, la sanción de multa impuesta a la parte demandante derivada del incumplimiento de las obligaciones previstas en los artículos 29, 30 y 35 de la Ley 222 de 1995, se prolongó en el tiempo por el período comprendido entre el 20 de junio de 1996 -vigencia de la Ley 222 de 1995 -al 31 de marzo de 1998. […] Ahora bien, por tratarse de una conducta continuada, para la Sala no existe duda que el término de caducidad empieza a contarse a partir del día siguiente a la cesación de la conducta y no la de su iniciación, esto es, el 1° de abril de 1998; de suerte que la Superintendencia de Sociedades contaba hasta el 1 de abril de 2003 para adelantar el respectivo procedimiento administrativo sancionador. […] En síntesis, en el presente caso como quiera que el hecho irregular que dio lugar a la sanción está asociado a la declaratoria del grupo empresarial y al incumplimiento de las obligaciones previstas en los artículos 29, 30 y 35 de la Ley 222 de 1995 -nos hallamos frente a una conducta continuadaque se prolongó en

el tiempo desde el 20 de junio de 1996 -vigencia de la Ley 222 de 1995 -hasta el 31 de marzo de 1998. Por lo que, tal y como dan cuenta los actos administrativos demandados, el extremo temporal inicial para el cómputo de la caducidad de la facultad sancionatoria lo constituye la fecha en que cesó la conducta -31 de marzo de 1998y, no la fecha de su iniciación20 de junio de 1996-, como bien lo consideró el a quo. GRUPO EMPRESARIAL – Conformación por las sociedades MANDELACO S.A. y TAYRONA COMERCIAL S.A., entre la vigencia de la Ley 222 de 1995 y el 31 de marzo de 1998 / SANCIÓN DE MULTA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES – A controlantes / INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO NACIONAL DE VALORES E INTERMEDIARIOS – Cancelación / CONTROL DE SOCIEDAD QUE PIERDE SU CALIDAD DE EMISOR DE VALORES – Por la Superintendencia de Sociedades / COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES – Para adelantar la investigación con el objetivo de determinar la existencia del grupo empresarial y para imponer las sanciones por incumplimiento de las obligaciones previstas en los artículos 29, 30 y 35 de la Ley 222 de 1995 [R]esulta claro que en el sub examine la Superintendencia de Sociedades tiene competencia para adelantar la correspondiente investigación con el objetivo de determinar la existencia del grupo empresarial y para imponer las sanciones o multas correspondientes a quienes incumplan obligaciones previstas en el Código de Comercio (artículos 30, 86 (numeral 3°) de la Ley 222 de 1995 en

concordancia con el artículo 2° (numerales 22 y 29) del Decreto 1080 de 1996). Precisamente se encuentra demostrado que, entre el 6 de octubre de 1981 hasta el 9 de agosto de 1999, la Superintendencia de Valores tenía la facultad para ejercer la inspección y vigilancia de la entonces sociedad Manufacturas de Cuero «La Corona S.A.» -hoy Mandelaco S.A.- dado que se encontraba inscrita en el Registro Nacional de Valores, de conformidad con el artículo 1° del Decreto 702 de 1994. No obstante ello, a partir del 9 de agosto de 1999 perdió la calidad de emisor de valores, como quiera que con la Resolución No. 567 de esa misma fecha, canceló su inscripción en el aludido registro y, a partir de dicho momento, la Superintendencia de Sociedades asumió la competencia para ejercer la facultad de inspección, vigilancia y control sobre dicha sociedad, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 3° del Decreto 702 de 1994. En este sentido, resulta claro que de conformidad con las normas citadas ut supra el Superintendente de Sociedades era competente para adelantar la correspondiente investigación con miras a determinar la existencia del grupo empresarial e imponer sanciones de multa, por el incumplimiento de las obligaciones previstas en los artículos 29, 30 y 35 de la Ley 222 de 1995. Cabe poner de presente que el hecho de que la Superintendencia de Sociedades haya investigado hechos originados desde el 20 de junio de 1996 – vigencia de la Ley 222 de 1995hasta el 31 de marzo de 1998, como lo sugiere la parte demandantehoy recurrenteno supone que esta entidad

no tenía competencia para adelantar la correspondiente investigación como quiera que, tal y como lo indicó el a quo, cuando se inició la correspondiente investigación administrativa por solicitud del Presidente del Sindicato de Trabajadores de la sociedad Manufacturas de Cuero «La Corona S.A.» -Hoy Mandelaco S.A.-el 13 de septiembre de 2000, con el objeto de que se declarara la configuración del grupo empresarial, esa entidad ostentaba tal atribución, máxime si se tiene en cuenta que las normas que distribuyen competencia, como una clara manifestación del principio de legalidad, son expresas, irrenunciables, de carácter imperativo y de orden público.

FUNCIONES DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL DE LAS

SUPERINTENDENCIAS EN GENERAL / LA COMPETENCIA DE INSPECCIÓN,

VIGILANCIA Y CONTROL DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES / LA

COMPETENCIA DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL DE LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES GRUPO EMPRESARIAL – Conformación por las sociedades MANDELACO S.A. y TAYRONA COMERCIAL S.A., entre la vigencia de la Ley 222 de 1995 y el 31 de marzo de 1998 / SANCIÓN DE MULTA DE LA SUPERINTENDENCIA

DE SOCIEDADES – A controlantes / CONFIGURACIÓN DE LOS GRUPOS

EMPRESARIALES – Elementos / ELEMENTO DE LA SUBORDINACIÓN Y LAS

PRESUNCIONES DE CONTROL / ELEMENTO DE LA UNIDAD DE PROPÓSITO

Y DIRECCIÓN / CONFIGURACIÓN DE LOS GRUPOS EMPRESARIALES –

Obligaciones / OBLIGACIÓN DE PRESENTACIÓN DEL INFORME ESPECIAL /

OBLIGACIÓN DE INSCRIPCIÓN DE LA SITUACIÓN DE CONTROL EN EL

REGISTRO MERCANTIL / OBLIGACIÓN DE CONSOLIDACIÓN DE LOS ESTADOS FINANCIEROS / FALTA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – No configuración En primer lugar, de la revisión de los actos administrativos demandados, es posible evidenciar que en ellos se señala con suficiente claridad y suficiencia los motivos por los cuales la entidad demandada consideró que las personas enlistadas en el numeral 1° de la Resolución 125001957 de 16 de noviembre de 2001, actuaron como controlantes, refiriendo con claridad a los fundamentos de hecho o de derecho para adoptar la decisión sancionatoria, hasta el punto que en contra de la misma la parte demandante interpuso recurso de reposición. De suyo, la Superintendencia de Sociedades sustentó su decisión en unos cuadros comparativos en los cuales se refleja la composición de capital de los socios en las sociedades Mandelaco S.A. y Tayrona Comercial S.A. y su evolución durante el período comprendido entre el 20 de junio hasta el 31 de marzo de 1991 y, con base en él el ente de inspección, vigilancia y control advirtió que dichas personas poseían directa o indirectamente y al mismo tiempo más del 50% del capital social. En este punto, la Sala echa de menos la existencia de algún elemento de prueba que desvirtúe las conclusiones a las que arribó la Superintendencia en los mencionados cuadros y que sirvieron de sustento para imputar responsabilidad a las 33 personas enlistadas en los actos demandados, por el incumplimiento de las obligaciones que se derivan de la conformación del conglomerado empresarial, según la normatividad analizada. […] Fue así, como la Superintendencia de

Sociedades encontró configurados los elementos para la declaratoria del grupo empresarial (subordinación y unidad de propósito o dirección) y consideró que las treinta y tres personas reseñadas tanto en el artículo 5° de la Resolución 1217 de 3 de julio de 2001 «Por la cual se corre traslado de una investigación», como en el artículo 1° de la Resolución 125001957 de 16 de noviembre de 2001, tenían la calidad de controlantes. En este escenario, el ente de inspección, vigilancia y control concluyó que las personas naturales, en su calidad de accionistas, debieron dar cumplimiento a las obligaciones relacionadas con la presentación del informe especial (artículo 29 de la Ley 222 de 1995), la inscripción en el registro mercantil (artículo 30 idem) y la consolidación de los estados financieros (35 ibidem), razón por la cual, impuso una sanción de multa de conformidad con la facultad prevista en los artículos 30 y 86 de la Ley 222 de 1995. Así las cosas, la Sala concluye que los actos administrativos demandados contienen las razones de hecho y de derecho que justificaron la adopción de las decisiones sancionatorias y las mismas resultaron suficientes, al punto que la parte demandante pudo controvertir lo contenido en dicha decisión presentando los recursos de la vía gubernativa.

UNIDAD DE EMPRESA – Concepto / DECLARATORIA DE UNIDAD DE

EMPRESA – Requisitos / UNIDAD DE EMPRESA – Características CONFESIÓN JUDICIAL – Concepto / CONFESIÓN JUDICIAL – Requisitos /

CONFESIÓN POR APODERADO JUDICIAL / CONFESIÓN POR

REPRESENTANTE / CONFESIÓN – Valor La confesión constituye, entonces, un medio de prueba que existe en nuestro ordenamiento jurídico que se encuentra sujeta a formalidades, pues para que ella se produzca es necesario (i) que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado; (ii) que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria; iii) que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba; iv) que sea expresa, consciente y libre y, v) que verse sobre hechos personales del confesante o de que tenga conocimiento, y para el caso de la confesión de representante, el Estatuto Procesal señala que puede extenderse a hechos o actos anteriores a su representación. DICTAMEN PERICIAL – Contradicción / OBJECIÓN POR ERROR GRAVE DEL DICTAMEN PERICIAL – Por referirse a un objeto distinto / DICTAMEN PERICIAL – No valoración La Sala considera que las conclusiones del dictamen pericial elaborado por el contador Álvaro Enrique Wilches Villalobos se apartan del objeto de la prueba, en tanto que la misma fue solicitada con el propósito de cuantificar la cantidad que debería pagarse a la parte demandante de declararse, eventualmente, la nulidad de los actos administrativos y ordenarse el consiguiente restablecimiento del derecho, de establecer los intereses comerciales y de definir la procedencia de los ingresos que cada una de las sociedades percibió durante los años 1996, 1997 y 1998 con base en los libros de contabilidad. En este sentido y frente a las conclusiones relacionadas con la presunta configuración del grupo empresarial, la

Sala considera que resulta procedente la objeción por error grave, dado que el perito se pronunció sobre un objeto distinto para el cual fue concebido como de manera acertada lo indicó el tribunal de primera instancia, razón por la cual el mismo no puede ser valorado.

FUENTE FORMAL: LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 26 / LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 27 / LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 28 / LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 29 / LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 30 / LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 35 / LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 235 / DECRETO 702 DE 1994 – ARTÍCULO 3 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 194 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 195 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 197 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 198 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 238

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá D.C. dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-24-000-2002-00687-01 y 25000-23-24-000-200200688-01 (ACUMULADOS 25000-23-24-000-2002-00693-01 y 25000-23-24-0002002-00699-01)

Actor: ALBERTO CORTÉS OSORIO y OTROS Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Caducidad de la facultad sancionatoriaartículo 235 del código de comerciocompetencia de la superintendencia de sociedadesgrupos empresariales. elementos necesarios para su configuración SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante en contra de la sentencia de 27 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección «C», en Descongestión, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

1. I.1.- Las demandas1.

I.1.1.- Las pretensiones de las demandas (Procesos identificados con los radicados números: 25000-2324-000-2002-00687-01 y 2500023-24-000-200200688-01 (dentro del cual se acumularon los procesos radicados 200200693-01 y 200200699-01) 1Resulta importante destacar que las demandas fueron presentadas de forma independiente y posteriormente fueron acumuladas, tal y como se explicará en el acápite respectivo del trámite de primera instancia. Así mismo, tanto las pretensiones, como los hechos y los conceptos de la violación son idénticos razón por la cual, por razones de economía procesal, se agruparán en un

solo acápite.

2. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo -CCA-, los ciudadanos Alberto Cortés Osorio, Carlos Alberto Cortés Evans, Adriana Cortés Evans y Gabriela Cortés de Toro (200200687); José Alejandro Cortés Osorio, Nancy Kotal de Cortés, Miguel Cortés Kotal, Alejandro Cortés Kotal, Eduardo Cortés Kotal, Ricardo Cortés Kotal, Andrés Cortés Kotal, Ana María Cortés Kotal, Nicolás Cortés Kotal y Dora Lía González de Mejía (200200688); Daniel Cortés Osorio,

María Inés Mcallister de Cortés, Daniel Cortés Mcallister, Mariana Cortés Mcallister, Laura Cortés Mcallister, María Inés Cortés Mcallister y Fernando Cortés Mcallister (200200699) y Álvaro Isaza González, Olga Camacho de Isaza, Juan Carlos Isaza Camacho, Julio Isaza Camacho, María Clara Isaza Camacho, Álvaro José Isaza Camacho y María Olga Isaza Camacho (200200693) (en adelante parte demandante), por conducto de apoderados judiciales2, presentaron escritos de demandas en contra de la Superintendencia de Sociedades, con miras a que efectúen las siguientes declaraciones y condenas […] PRIMERA: Que se declare que es nula la Resolución No. 125 – 001957 del 16 de noviembre de 2001, expedida por la Superintendencia de Sociedades, por medio de la cual se declaró que las sociedades MANDELACO S.A. y TAYRONA COMERCIAL S.A. conforman un grupo empresarial durante el período comprendido entre el 20 de junio de

1996 (vigencia de la ley 222 de 1995) y el 31 de marzo de 1998, y adicionalmente se impuso una multa a varias personas, entre ellas mis representados.

SEGUNDA: Que se declare que es nula la Resolución No. 125000572 del 19 de marzo de 2002, proferida por la Superintendencia de Sociedades, en virtud de la cual se confirmó la Resolución citada en la declaración precedente.

TERCERA: Como consecuencia de las anteriores solicitudes se declare que mis representados no se encuentran obligados a pagar las multas que les fueron impuestas en las Resoluciones cuya nulidad se solicita. 2 Los apoderados judiciales de cada uno de esos procesos son profesionales del derecho diferentes.

CUARTA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Superintendencia de Sociedades a pagar a favor de mis representados el valor de las multas que hubieren pagado y cualquier suma de dinero que hubiesen cancelado o, lleguen a estar obligados a cancelar a cualquier otro título, en favor de cualquier persona como consecuencia de las declaraciones contenidas en las Resoluciones cuya nulidad se solicita.

QUINTA: Que las sumas de que trata la pretensión anterior se incrementen con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE y los intereses corrientes sobre el capital ajustado, para el período comprendido entre la fecha en que las mismas hubieran afectado el patrimonio de mis poderdantes y la fecha en que se produzca la sentencia.

SEXTA: Que se condene a la entidad demandada, al pago de las costas del juicio y las agencias en derecho en la cantidad que

determine esa honorable Corporación […]. I.1.2.- Los hechos que sirven de sustento a las demandas

3. La parte demandante sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos relevantes: 3.1. El día 13 de septiembre de 2000, el ciudadano Marco Antonio Padilla Perilla, en su condición de presidente del Sindicato de Trabajadores de la sociedad Manufacturas de Cuero «La Corona S.A.» (Hoy Mandelaco S.A.) presentó una queja ante la Superintendencia de Sociedades con el fin de que adelante investigación para determinar la existencia de un grupo empresarial conformado por las sociedades Mandelaco S.A. y Tayrona Comercial S.A. 3.2. La Superintendencia de Sociedades, mediante Resolución No. 125-217 de 3 de julio de 2001, dispuso abrir investigación por la presunta configuración de un grupo empresarial entre las sociedades Mandelaco S.A. y Tayrona Comercial S.A. y corrió traslado a las personas naturales y jurídicas involucradas en la investigación. 3.3. La Superintendencia de Sociedades expidió la Resolución No. 125-001957 de 16 de noviembre de 2001, mediante la cual resolvió declarar el grupo empresarial conformado por sociedades Mandelaco S.A. y Tayrona Comercial S.A. dentro del período comprendido entre el 20 de junio de 1996entrada en vigencia de la Ley 222 de 1995y el 31 de marzo de 1998 e impuso una multa equivalente a quinientos mil pesos ($500.000), a cada una de las personas enlistadas en el artículo 1° del citado acto, al ser consideradas como controlantes,

y dado el incumplimiento de las obligaciones previstas en los artículos 29, 30 y 35 de la Ley 222 de 1995. 3.4. La Superintendencia de Sociedades expidió la Resolución No. 125-000572 de 19 de marzo de 2002, mediante la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la decisión anterior, en el sentido de confirmarla, quedando agotada de esta manera la vía gubernativa. Este acto administrativo se notificó a través de edicto desfijado el 19 de abril de 2002.

I. 1.3.- Los fundamentos de derecho y el concepto de violación

4. La parte demandante consideró que las resoluciones acusadas fueron expedidas por la Superintendencia de Sociedades con violación de las normas que le debieron servir de fundamento, en particular, las siguientes disposiciones constitucionales y legales: artículos 6°, 29 y 209 de la Constitución Política; 34 de la Ley 57 de 18873; 3, 33, 35, 38 y 48 del Código Contencioso Administrativo; 27, 28, 29, 30, 35 y 235 de la Ley 222 de 19954 y 1° del Decreto 702 de 19945.

5. Estructuró el concepto de violación en siete cargos de nulidad, los cuales tituló de la siguiente manera: i) «falta de competencia por razón del tiempo: caducidad –prescripción»; ii) «falta de competencia por razón de la materia»; (iii) «ausencia de motivación y falsa motivación respecto de los presupuestos para la declaración de los elementos constitutivos de un grupo empresarial»; (iv) «violación de los

artículos 209 de la Constitución Política y 3° del Código Contencioso Administrativo. Violación derecho a la igualdad»; (v) «violación del artículo 29 de la Constitución que consagra el debido proceso y el derecho de defensa»; (vi) 3 Código Civil. 4 «Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones». 5 «Por el cual se reglamenta el artículo 4.1.1.3 del Estatuto Orgánico del Mercado Público de Valores y el Decreto 2155 de 1993». «violación del artículo 29 de la Constitución (principio del debido proceso) y del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo por ausencia de prueba» y, (vii) «violación de los artículos 29 y 6 de la Constitución Nacional y por ende de los principios de legalidad y tipicidadaplicación indebida de los artículos 28, 29, 30 y 35 de la Ley 222 de 1995». (i) Primer cargo. Falta de competencia por razón del tiempo: caducidad – prescripción

6. La parte demandante consideró que en el presente asunto la Superintendencia de Sociedades había perdido competencia para imponer la sanción de multa, al haber operado el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria de que trata el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, pues desde el 20 de junio de 1996 -entrada en vigencia de la Ley 222 de 1995hasta el 19 de abril de 2002 -fecha en que fue notificada la Resolución No. 125000572 de 19 de marzo

de 2002 y que agotó la vía gubernativahabían transcurrido más de tres años.

7. Consideró que a la misma conclusión se llegaría si se diera aplicación al artículo 235 de la Ley 222 de 1995, pues el ente de inspección, vigilancia y control declaró la situación de control empresarial por fuera del término de cinco (5) años de que trata esa norma.

(ii) Segundo cargo. Falta de competencia por razón de la materia

8. Afirmó que la Superintendencia de Sociedades no tenía competencia para adelantar la presente investigación, dado que la sociedad Mandelaco S.A., en el período comprendido entre el 20 de junio de 1996 -entrada en vigencia de la Ley 222 de 1995y el 31 de marzo de 1998 se encontraba sometida a la vigilancia y control de la Superintendencia de Valores al estar inscrita en el Registro Nacional de Valores (artículo 1° del Decreto 702 de 1994).

9. En concordancia con lo anterior, consideró que la Ley 222 de 1995 atribuyó a la Superintendencia de Sociedades la competencia para declarar la existencia de un grupo empresarial; ordenar su inscripción en el registro mercantil e imponer las multas, salvo que la respectiva sociedad se encuentre sometida al control de otra superintendencia.

10. Como resultado de lo anterior y, en su sentir, la Superintendencia de Sociedades usurpó la competencia de la Superintendencia de Valores y se extralimitó en el ejercicio de sus funciones.

11. Adicionalmente, señaló que la entidad demandada no tenía competencia para investigar personas naturales e imputarles el incumplimiento de las obligaciones

previstas en los artículos 29, 30 y 35 de la Ley 222 de 19956. (iii) Tercer cargo. Ausencia de motivación y falsa motivación respecto de los presupuestos para la declaración de los elementos constitutivos de un grupo empresarial

12. Indicó que los elementos configurativos que deben coexistir y verificarse para efectos de poder declarar la existencia de un grupo empresarial son los siguientes: i) la subordinación o control, y ii) la unidad de propósito y de dirección.

13. En lo que atañe al primer elemento, cuestionó la ausencia de motivación de los actos demandados para demostrar el elemento de la subordinación o control.

14. En tal sentido, afirmó que la Superintendencia de Sociedades no expresó cuál fue la razón para inferir que Manufacturas de Cuero «La Corona S.A.» tenía la calidad de subordinada o controlada ni, mucho menos, indicó el fundamento que sirvió de sustento para endilgar responsabilidad a las treinta y tres (33) personas multadas como controlantes de dicha sociedad. Igual omisión, en su sentir, ocurrió frente a las conclusiones de la empresa Tayrona Comercial S.A.

15. Agregó que el ente de inspección, vigilancia y control, tampoco expresó las razones en que se fundó para afirmar, en el numeral cuarto de la parte motiva de la Resolución No. 125-001957 de 16 de noviembre de 2001, que las treinta y tres (33) personas enlistadas en el mismo acto «[…] poseían directa o indirectamente más del 50% del capital de Tayrona Comercial y Mandelaco S.A. de acuerdo con los cuadros que se incluyen a continuación», pues no explicó en qué se basó para

realizar la sumatoria de las participaciones de los socios en cada sociedad. 6 Sobre este argumento la parte actora insistirá después, al momento de desarrollar el cargo relacionado con la presunta violación de los artículos 29 y 6 de la Constitución Política y, por ende, de los principios de legalidad y tipicidad.

16. Adicionalmente, consideró que la Superintendencia de Sociedades no expresó cuál fue el sistema de control que, presuntamente, ejercieron los accionistas, a la luz del artículo 261 del Código de Comercio; como tampoco cuál fue el motivo por el cual declaró que «[…] el grupo que se analiza se estructuró bajo la modalidad reconocida como de control conjunto»; ni exteriorizó la voluntad para concluir que entre tales accionistas había una voluntad de actuar común distinta de la «affectio societatis».

17. De otro lado, aseveró que los actos demandados adolecen de falsa motivación, en tanto que el ente de inspección, vigilancia y control encontró satisfecho el requisito de unidad de propósito y de dirección, con fundamentó en pruebas inconducentes, tal y como pasa a explicarse a continuación.

18. En primer lugar, y contrario a lo afirmado por la Superintendencia de Sociedades, consideró que no existe similitud ni conexidad en los objetos sociales de las dos empresas, dado se fundamentó en los actuales objetos sociales de las sociedades, distintos a los que tenían las empresas para el período 1996-1998, tal y como se desprende de los respectivos certificados de la Cámara de Comercio

19. En segundo lugar, consideró que no podía sustentar su decisión en el contrato suscrito entre Mandelaco S.A. y Tayrona Comercial S.A. pues el mismo

se celebró en el año 2000, lo que significa que ello ocurrió con posterioridad a la reforma estatutaria y cuando los actores ya no fungían como accionistas.

20. En tercer lugar, y en contraposición a lo afirmado por la Superintendencia de Sociedades, aseveró que el vínculo comercial que han mantenido las dos empresas es circunstancial y propio de las relaciones comerciales normales que existen entre dos compañías y ello, en modo alguno, revela la unidad de propósito.

21. Finalmente, puso de presente que si bien el Ministerio de Trabajo, mediante Resolución No. 352 de 24 de febrero de 1975, declaró la existencia de una «Unidad de Empresa» entre las sociedades Manufacturas de Cuero «La Corona S.A.» y Tayrona Comercial S.A., con fundamento en lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto Legislativo 2351 de 1965, subrogatorio del artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cierto era que, tal y como lo ha puesto de presente la jurisprudencia, la unidad de empresa es una cuestión basada en hechos que, por su misma naturaleza, son cambiantes. Además, señaló que la citada resolución perdió su fuerza ejecutoria, de conformidad con el artículo 66 del Código

Contencioso Administrativ