CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2002-00983-01-2009

AMBIENTAL – Licencias, permisos y concesiones / INFRACCIÓN AL RÉGIMEN DE LA ACTIVIDAD PESQUERA – Sanción de decomiso y multa por no contar con el permiso para comercializar productos / COMPETENCIA DEL INSTITUTO NACIONAL DE PESCA Y ACUICULTURA INPA – Para el decomiso de embarcaciones, equipos o productos / COMPETENCIA DEL INSTITUTO NACIONAL DE PESCA Y ACUICULTURA INPA – Para otorgar autorizaciones, permisos, patentes, concesiones y salvoconductos para la investigación, extracción, procesamiento y comercialización de los recursos pesqueros / IMPORTACIÓN DE RECURSOS O PRODUCTOS PESQUEROS – El Incomex y la Dirección General de Aduanas del Ministerio de Hacienda y Crédito Público requieren para su aprobación el visto bueno del Ministerio de Agricultura y/o de la entidad delegada / IMPORTACIÓN DE RECURSOS O PRODUCTOS PESQUEROS – Los productos carecían del permiso de comercialización / COMPETENCIA DEL INSTITUTO NACIONAL DE PESCA Y ACUICULTURA INPA – Para sancionar por infracciones en materia de la actividad pesquera / SANCIÓN POR INFRACCIÓN DE LA ACTIVIDAD PESQUERA – Procedencia al no contar con el permiso para la comercialización de los recursos pesqueros Del acervo probatorio se observa también que entre el 11 de agosto del 2000 y el 8 de noviembre del 2001, la demandante realizó comercialización de los productos pesqueros; hecho que también fue reconocido por la investigada en la actuación administrativa adelantada por el Instituto y bajo el argumento de contar con una certificación que hacía constar que había solicitado nuevo permiso de

comercialización el 26 de julio de 2001. Así las cosas, para la Sala es claro que la sanción impuesta por medio de los actos demandados estuvo ajustada a derecho y soportada en el material probatorio recaudado en la investigación administrativa adelantada por el Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura; pues es evidente que la señora Ramírez no cumplió con la totalidad de los requisitos que exige la ley para poder comercializar recursos pesqueros y por el contrario, pretendió evadir la fiscalización de la autoridad exhibiendo como soporte de la mercancía decomisada, un permiso que se encontraba vencido. Ahora bien, como el hecho de que el mismo Instituto haya dado el visto bueno para unos registros de importaciones no es suficiente para acreditar el cumplimiento de las normas sobre importación y comercialización de productos pesqueros, pues se reitera era necesario el permiso que exige la Ley 13 de 1990, no puede alegar la demandante que la sanción a ella impuesta fue ilegal, pues por el contrario, la pena pecuniaria tiene su razón de ser en la conducta negligente manifestada al esperar un año para solicitar el nuevo permiso y en la infracción al Estatuto Nacional de Pesca por pretender comercializar mercancía nacionalizada si en el respectivo permiso del INPA.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 24 de abril de 1997, Radicación CE-SEC1-EXP1997-N4190, C.P. Ernesto Rafael

Ariza Muñoz.

FUENTE FORMAL: LEY 13 DE 1990 – ARTÍCULO 47 NUMERAL 6 / LEY 13 DE 1990 – ARTÍCULO 54 NUMERAL 1 / LEY 13 DE 1990 – ARTÍCULO 55 /

DECRETO 2256 DE 1991 – ARTÍCULO 40 / DECRETO 2256 DE 1991 –

ARTÍCULO 111

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-24-000-2002-00983-01

Actor: MIRELLA DE JESUS RAMIREZ GAVIRIA Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE PESCA Y ACUICULTURA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de agosto de 2005, proferida por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES La Señora MIRELLA DE JESÚS RAMÍREZ GAVIRIA, actuando por intermedio de apoderado, interpuso demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución N° 138 del 4 de abril de 2002, por medio de la cual el Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura – INPA resolvió una investigación administrativa y decomisó en forma definitiva unas mercancías; así como la Resolución N° 265 del 26 de junio de 2002 que confirmó la anterior.

Igualmente solicitó la devolución de las mercancías pesqueras decomisadas y condenar a la demandada al pago de los perjuicios ocasionados por el demérito

de su “Know How”, por las utilidades dejadas de percibir y por concepto de bodegaje. A.- HECHOS Como hechos fundamento de sus pretensiones la demandante esgrimió: Que el 26 de julio de 2001 solicitó al Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura (en adelante INPA) permiso para comercializar productos pesqueros por el término de cinco años, tal y como consta en la certificación expedida por la misma entidad el 24 de septiembre del mismo año. Expuso que, corroborando la solicitud por medio de dicha certificación, el INPA otorgó visto bueno a los registros de importación 018711, 018712, 018713 y 018714 el 15 de agosto de 2001 para que pudiera comercializar un total de 52.500 cajas de sardinas y 46.000 cajas de atún. No obstante, señala que los días 3 y 10 de octubre de 2001 la demandada decide practicar decomiso preventivo sobre las mercancías en proceso de importación ( en total 5.997 cajas de sardinas y 2.000 cajas de atún) por supuesta violación a las disposiciones legales vigentes sobre explotación, conservación, movilización y comercialización de productos pesqueros. Manifestó que el 9 de abril de 2002 fue notificada de la Resolución N° 0138 del 4 de abril del mismo año, la cual resolvió de fondo los decomisos que realizó la citada Entidad reconociendo que el INPA había otorgado visto bueno a las importaciones en los registros invocados para amparar las mercancías decomisadas pero tales mercancías no contaban con un permiso de comercialización que amparara su actividad. También ordenó el levante de la medida cautelar del decomiso preventivo respecto del 72% de la mercancía y el

decomiso definitivo de 2000 cajas de atún y 197 cajas de sardinas (mercancía nacionalizada) así como el pago de una multa consistente en 500 salarios mínimos legales vigentes. Frente a la anterior decisión la actora interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto mediante la Resolución N° 265 del 26 de junio de 2002 que decidió no reponer la actuación.

B.- NORMAS PRESUNTAMENTE VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

A juicio de la demandante los actos acusados adolecen de falsa motivación por error de derecho por cuanto el Instituto aplicó la sanción bajo consideraciones de tipo aduanero que exceden el ámbito de su competencia pues debía limitarse a las posibles infracciones al Estatuto de Pesca, toda vez que el determinar si una mercancía está nacionalizada o le fue practicado el levante, corresponde a un juicio administrativo aduanero. Igualmente asegura que incurren las resoluciones en falsa motivación por error de hecho pues ninguno de los lotes de mercancías referidos en las actas de decomiso preventivos 01 y 02 habían sido nacionalizados u obtenido levante de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Argumenta la violación del artículo 6° de la Constitución Política, 73 del C.C.A., y 47 de la Ley 13 de 1990, pues un acto administrativo que haya creado o modificado una situación de carácter particular no puede ser revocado sin el consentimiento del respectivo titular. Ello por cuanto, de buena fe, consideró que su proceder en la comercialización de productos pesqueros estaba amparado bajo la certificación del 24 de septiembre del 2001 y con el visto bueno o autorización

del 15 de agosto de 2001 por parte del INPA para importar y comercializar 52.500 cajas de sardinas y 46.000 cajas de atún. Esgrime también la violación de los artículos 29 y 83 de la Constitución Nacional acusando a la demandada de autorizar el registro de importaciones y posteriormente proceder a contrariar sus propias decisiones. Finalmente, sobre el perjuicio y los daños causados aseguró que el proceder ilegítimo de la demandada dio origen a un incumplimiento a proveedores, incumplimiento a clientes, morosidad en giros al exterior por imposibilidad de vender la mercancía decomisada, costos de bodegaje, entre otros, todo lo que además de pérdidas monetarias, perjudicó su buen nombre comercial. C.- LA DEFENSA El Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura se opuso a las pretensiones de la demanda aduciendo que el derecho a importar productos pesqueros se adquiere con la expedición de un acto administrativo expedido por el INPA otorgando permiso de comercialización y el visto bueno en el Registro de Importación de conformidad con el Estatuto General de Pesca (Decreto 2256 de 1991 artículo 40 y 111, concordante con la Ley 13 de 1990, artículo 47 numeral 6°). Afirmó que el segundo de estos requisitos se pretende hacer valer con los vistos buenos que el INPA otorgó en los Registros de Importaciones 018711, 018712, 018713 y 018714 para amparar un total de 52.500 cajas de sardinas y 46.000 cajas de atún; pero omite la actora mencionar que en el momento de la

aprehensión de la mercancía ante los requerimientos de la entidad con relación a la documentación que la amparaba, su tramitador presentó el Registro de Importación N° 3968068 sin visto bueno del INPA y con 15 anotaciones al respaldo de importaciones efectuadas relacionando en la casilla de “descripción de la mercancía”, la Resolución 000410 del 28 de octubre de 1998 en la que no aparecía fecha de vencimiento pero que, junto con la resolución inicial 000290 del 11 de agosto de 1998, se encontraban vencidas. Sostuvo que el INPA, luego de establecer que la demandante realizaba actividad pesquera (importación) con fines de “comercialización”, estaba en la obligación de analizar si en el ejercicio de dicha actividad se estaba dando cumplimiento a las normas del Estatuto Nacional de Pesca. Para tal comprobación debía inspeccionar la mercancía que se encontraba en depósito para la respectiva nacionalización para así corroborar con la autoridad competente (DIAN) si se había autorizado su levante. Así las cosas, como la DIAN había autorizado el levante de la mercancía, el INPA debía imponer la medida preventiva de decomiso sobre la mercancía que estaba lista para comercializar sin el permiso vigente del Instituto. Por las anteriores razones concluye la demandada que no existe falsa motivación pues luego de una investigación administrativa se ordenó el decomiso definitivo de una mercancía y una sanción pecuniaria por haberse demostrado la infracción de la Ley 13 de 1990 y del Decreto 2256 de 1991, por parte de la investigada. Sobre la solicitud efectuada por la actora el 26 de julio de 2001, expresó que

ciertamente hubo una certificación por parte del funcionario del INPA sobre el estado de la misma, pero ni la solicitud ni la certificación pueden tenerse como el requisito para ejercer la actividad pesquera pues la ley es clara en exigir el permiso de comercialización contemplado en el artículo 85 del Decreto 2256 de 1991, que a su vez se hace indispensable para el trámite del visto bueno en el Registro de Importación.

II. FALLO IMPUGNADO Mediante la sentencia del 11 de agosto de 2005, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda, con base en las siguientes razones: Precisó que no le asistía razón a la demandante al endilgarle a los actos acusados la causal de falsa motivación pues en el proceso quedó suficientemente demostrado que el decomiso de la mercancía que se pretendía comercializar así como la sanción pecuniaria impuesta por el Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura, estuvieron soportadas en la Ley 13 de 1990 y el Decreto 2256 de 1991; toda vez que en la investigación que culminó con las resoluciones demandadas, el Instituto determinó que teniendo vencido el permiso de comercialización concedido por el término de 2 años mediante la Resolución 0290 del 11 de agosto de 1998 y sin habérsele expedido uno nuevo, la señora MIRELLA RAMÍREZ continuó ejerciendo esta actividad amparada en una certificación que en manera alguna tenía los efectos de un permiso.

Indicó que la Ley 13 de 1990 faculta al Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura para otorgar autorizaciones, permisos, patentes, concesiones y salvoconductos

para la investigación, extracción, procesamiento y comercialización de los recursos pesqueros, así como para el ejercicio de la acuicultura, con la finalidad de orientar a todas las personas naturales o jurídicas sobre la forma, los requisitos y los procedimientos exigidos por el INPA para poder otorgar permiso y visto bueno, para el ejercicio lícito de la actividad pesquera. Señaló que el artículo 47 de la mencionada Ley preceptúa que si la actividad comprende la importación o exportación de recursos y productos pesqueros, se requerirá de autorización. Y el artículo 54 numeral 1 ídem prohíbe realizar actividades pesqueras sin permiso, patente, autorización ni concesión o contraviniendo las disposiciones que las regulan. Por otra parte, arguyó el a quo que la actora pretendió hacer valer la certificación otorgada por el funcionario del INPA como una autorización para ejercer la actividad comercial de importación de los productos pesqueros decomisados; pero lo cierto es que no se demostró que contara con permiso vigente pues el que exhibió para la fecha del decomiso se encontraba vencido. Agregó el Tribunal que no se demostró la violación del artículo 73 del C.C.A., siendo que las resoluciones sancionatorias no revocaron ningún permiso vigente dado que este no existía respecto del producto pesquero objeto de decomiso definitivo. Además no puede hablarse de una sanción consistente en revocar el permiso pues incluso con posterioridad a los hechos, la entidad le concedió un nuevo permiso de comercialización a la señora Ramírez. Finalmente consideró el Tribunal ajustada la sanción de los 500 salarios mínimos

debido a que a pesar de encontrarse vencido el permiso de comercialización obtenido en el año de 1998 y teniendo conocimiento de ello - pues sabía que las autorizaciones se otorgaban por medio de acto administrativo - continuó con una actividad comercial para la que no estaba autorizada.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló la sentencia porque consideró que el a quo desconoció que los vistos buenos impartidos por la entidad demandada sobre los registros de importación particulares del INPA para que la actora importara y comercializara productos pesqueros, a saber los registros de importación 018711, 018712, 018713 y 018714 de 15 de agosto de 2001, constituyen actos administrativos de carácter particular que gozan de plenos efectos jurídicos.

Sostuvo que la Administración le ocasionó un grave perjuicio pues no debió revocar los actos que otorgaron los vistos buenos para la importación mediante las Resoluciones demandadas pues para ello requería de la autorización expresa y escrita de la actora. Puso de presente que los actos demandados adolecen de falsa motivación pues ninguno de los lotes de mercancías referidos en las actas de decomiso preventivo 01 y 02 a la fecha de las incautaciones o decomisos preventivos, ni los que decomisaron definitivamente, habían sido nacionalizados u objeto de levante por la DIAN. Prueba de ello es que la declaración de importación de autoadhesivo 0788802006121-8 de 2 de octubre de 2001 en la casilla 82 (levante) no tiene ningún número asignado por la DIAN. Además, consta en los oficios de 23 de enero y 11 de febrero de 2002 dirigidos

por la Jefe de la División de Servicio al Comercio Exterior de la DIAN Ipiales a la actora, que la mercancía decomisada definitivamente fue declarada en abandono por la Administración Aduanera. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema se centra en dilucidar si estuvo ajustada a la ley la sanción de decomiso definitivo y de multa que el Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura le impuso a la demandante por presunta violación a la legislación sobre actividad pesquera. Sea lo primero determinar la competencia del Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura para imponer las sanciones de decomiso y multa cuestionadas. En asuntos similares, de vieja data, esta Sección del Consejo de Estado ha señalado que en efecto, el titular de la competencia para ejercer la facultad sancionadora en materia de legislación pesquera es el INPA1. A su turno, el artículo 55 de la Ley 13 de 1990, preceptúa: “Artículo 55: Las personas naturales o jurídicas que infrinjan las disposiciones establecidas en la presente Ley y demás normas legales y reglamentarias sobre la materia, se harán acreedoras, según la gravedad de la infracción a una o más de las siguientes sanciones que aplicará el INPA sin perjuicio de las sanciones penales y demás a que hubiere lugar:

1. Conminación por escrito. 2. Multa. 3. Suspensión temporal del permiso, autorización, concesión o patente según sea el caso.4. Revocatoria del permiso, autorización, concesión o patente. 5. Decomiso de embarcaciones, equipos o productos.6. Cierre temporal o clausura definitiva del establecimiento.

Las multas que se impongan por infracciones a las disposiciones sobre pesca continental, tendrán un valor comprendido entre el equivalente al salario mínimo legal de un día y el equivalente al salario mínimo legal de mil (1.000) días, en concordancia con lo previsto en el artículo 6 de la presente Ley. Las multas que se impongan por infracciones a las disposiciones sobre pesca marina, tendrán un valor comprendido entre el equivalente al salario mínimo legal de un día y el equivalente al salario mínimo legal de cien mil (100.000) días, en concordancia con lo previsto en el artículo 6 de la presente Ley.” (Negrillas de la Sala) En el caso objeto de examen, el motivo que argumentó la Administración para la imposición de las sanciones fue que la señora MIRELLA RAMÍREZ realizó importación de productos pesqueros durante un periodo en el cual carecía de un permiso de comercialización vigente expedido por el INPA que la autorizara. Al respecto, el numeral 1° del artículo 54 de la Ley 13 de 1990 establece la siguiente prohibición: 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 24 de abril de 1.997, dictada en el expediente N°4190. M.P. Dr. ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ Artículo 54: Está prohibido:

1. Realizar actividades pesqueras sin permiso, patente, autorización ni concesión o contraviniendo las disposiciones que las regulan. …” Para que se configure la infracción descrita es necesario que se pruebe el hecho de comercializar productos pesqueros y la ausencia del permiso para tal efecto.

El artículo 111 del Decreto 2256 de 1991 establece que cuando se trate de la

importación o exportación de recursos o productos pesqueros debe obtenerse la autorización prevista en el numeral 6° del artículo 47 de la Ley 13 de 1990. A su vez, el artículo 40 del mencionado Decreto dispone que para la aprobación de una importación de productos pesqueros, el Incomex y la Dirección General de Aduanas del Ministerio de Hacienda y Crédito Público exigirán el visto bueno previo del Ministerio de Agricultura o de la entidad delegada. A folios 85 a 88 obra copia de la Resolución INPA N° 000138 del 4 de abril de 2002, cuyos apartes pertinentes se transcriben: “Dentro de la investigación está muy claro el hecho de que la señora Mirella Ramírez se le otorgó un permiso de comercialización mediante Resolución 000290 del 11 de agosto de 1998, acto administrativo que tuvo una vigencia de dos (2) años como lo contempla su artículo 1 numeral 6, por lo tanto habiéndose notificado en forma personal y sin existir prórroga de su término, tuvo vigencia hasta el 11 de agosto del año 2000…” “Habiendo fenecido éste acto administrativo que autorizaba a la señora Ramírez a comercializar productos pesqueros, solo hasta el 26 de julio del año 2001, es decir, casi un (1) año después solicita al Instituto un nuevo permiso, y mediante resolución 000518 del 8 de noviembre le es otorgado. Sin embargo se evidencia que durante todo este periodo la señora Ramírez estuvo dedicada a introducir al país producto pesquero proveniente del Ecuador en forma irregular.” Del acervo probatorio se observa también que entre el 11 de agosto del 2000 y el

8 de noviembre del 2001, la demandante realizó comercialización de los productos pesqueros; hecho que también fue reconocido por la investigada en la actuación administrativa adelantada por el Instituto y bajo el argumento de contar con una certificación que hacía constar que había solicitado nuevo permiso de comercialización el 26 de julio de 2001. Así las cosas, para la Sala es claro que la sanción impuesta por medio de los actos demandados estuvo ajustada a derecho y soportada en el material probatorio recaudado en la investigación administrativa adelantada por el Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura; pues es evidente que la señora Ramírez no cumplió con la totalidad de los requisitos que exige la ley para poder comercializar recursos pesqueros y por el contrario, pretendió evadir la fiscalización de la autoridad exhibiendo como soporte de la mercancía decomisada, un permiso que se encontraba vencido. Ahora bien, como el hecho de que el mismo Instituto haya dado el visto bueno para unos registros de importaciones no es suficiente para acreditar el cumplimiento de las normas sobre importación y comercialización de productos pesqueros, pues se reitera era necesario el permiso que exige la Ley 13 de 1990, no puede alegar la demandante que la sanción a ella impuesta fue ilegal, pues por el contrario, la pena pecuniaria tiene su razón de ser en la conducta negligente manifestada al esperar un año para solicitar el nuevo permiso y en la infracción al Estatuto Nacional de Pesca por pretender comercializar mercancía nacionalizada si en el respectivo permiso del INPA. Además de lo anterior, se observa que según el citado artículo 55 de la Ley 13 de

1990, la Administración no impuso la multa más alta allí permitida, sino que le impuso la mitad de la misma, esto es, 500 salarios mínimos legales diarios, siendo benévola en dicha graduación de la sanción por cuanto se demostró la mala fe con que actuó la demandante y la permanencia en el tiempo de su infracción. Por último la Sala no puede pasar por alto la afirmación de la actora según la cual consta en los oficios de 23 de enero y 11 de febrero de 2002 de la División de Servicio al Comercio Exterior de la DIAN Ipiales que la mercancía decomisada definitivamente fue declarada en abandono por la Administración Aduanera y, en consecuencia, no es cierto como lo aseguró el INPA que la mercancía decomisada ya estaba nacionalizada. Al respecto se observan los oficios 8237068-14-0171 y 8237068-14-066 de enero 22; oficios 8237068-14-0194 y 8237068-14-0191 del febrero 12 del 2002 de la División de Servicio al Comercio Exterior de la DIAN (folios 71 y 122) en donde se le informa a la señora MIRELLA RAMÍREZ que cuenta con un mes para rescatar la mercancía que está en abandono a favor de la nación. Con la demanda se anexó el oficio N° 37068-14-1291 del 23 de noviembre de 2001, suscrito por el Jefe de la División de Servicio al Comercio Exterior de la DIAN dirigido a la Subdirección de Fiscalización Aduanera de la misma entidad (folio 68) donde se anota que el Inspector Aduanero revisó la documentación y

autorizó el levante, operación que fue detenida por un funcionario del INPA que pudo constatar que el Registro de Importación no cumplía los requisitos legales y procedió a ordenar que no se autorizara el levante. Así las cosas, la Sala entiende que si bien es cierto la mercancía fue declarada en abandono porque se había vencido el término de permanencia en el depósito sin que se hubiera obtenido su levante, tal situación se originó porque el funcionario del INPA oportunamente logró impedir que se comercializara el producto pesquero que no tenía el visto bueno del Instituto y a la postre resultó que tampoco contaba con el permiso vigente. Todo lo anterior impone confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia del 11 de agosto de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN