CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2002-90305-01-2005

PRESCRIPCION DE LA FACULTAD SANCIONATORIA CAMBIARIA - Se contabiliza a partir de la primera notificación del pliego de cargos / PLIEGO DE CARGOS EN INFRACCION CAMBIARIA - Contabilización de la prescripción a partir de la primera notificación del pliego: la corrección, adición o modificación no sirve para autoprorrogar el término / INFRACCION CAMBIARIA - Prescripción: contabilización del término / ERROR EN NOTIFICACION DEL PLIEGO DE CARGOS EN MATERIA ADUANERA - No es válido para autoprorrogar el término de prescripción de la facultad sancionatoria Sobre el particular la Sala observa que el aludido artículo 4º establece dos términos de prescripción, uno inicial de 3 años que se interrumpe con la notificación del pliego de cargos, y otro subsidiario de un año, que empieza a correr a partir del vencimiento del término para responder al pliego de cargos y cesa con la notificación de la resolución sancionatoria. Aceptar la tesis de la DIAN sobre el punto sería dejar sin eficacia la prescripción prevista en el artículo 4º bajo examen, de modo que dicha norma devendría en inocua, ya que se estaría autorizando a la Administración para que en virtud de un error suyo en el pliego de cargos se autoprorrogue el término que la norma le señala para poder proferir la sanción del caso, o lo que es igual, para hacer que a título de corregir un error del pliego de cargos el término de prescripción empiece a correr las veces que a bien tenga hacer tales correcciones, legitimándola, de paso, para que aproveche

los propios errores y en perjuicio de la efectividad de las garantías procesales del investigado. En el asunto del sub lite la DIAN se estaría autoprorrogando el término de un año que tenía para proferir la resolución sancionatoria en más de cuatro (4) meses aproximadamente, pues como se verá adelante le empezó a correr el 3 de julio de 2000, fecha en que se cumplieron los dos meses que la actora tenía para contestar el pliego de cargos, pero por cuenta de la corrección del mismo le empezaría nuevamente el 21 de noviembre siguiente, día en que se cumplían los dos meses que había dado de plazo a la investigada para que le diera respuesta al pliego corregido. Así las cosas, el vencimiento que cuenta para el término de prescripción previsto en el inciso tercero del artículo 4 en cita, es el que se da respecto del pliego de cargos inicialmente notificado, y no de su corrección, pues dicha norma es clara en cuanto se refiere a un solo evento: el vencimiento del término de respuesta al pliego de cargos, y en modo alguno se refiere a respuesta a la corrección, adición o modificación de dicho acto inculpatorio, ni cabe interpretar que comprenda también tales eventos. Así como los términos preclusivos y las normas que le imponen deberes y obligaciones a los administrados son perentorios e insoslayables para ellos, igualmente lo son para las autoridades cuando están dirigidos a ellos, como son justamente los términos que determinan su competencia por el factor temporal, de los que hacen parte los de caducidad y prescripción de las acciones que le está dado adelantar contra aquellos. No está demás reiterar que la competencia, sea cual fuere el factor para

determinarla, es improrrogable y objetiva, entre otras de sus características, pues el ordenamiento jurídico es el que la define en todos sus elementos o aspectos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., trece (13) de diciembre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-24-000-2002-90305-01

Actor: I.B.M. DE COLOMBIA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 6 de mayo de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual accede a las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la sociedad actora solicita que se acceda a las siguientes 1. 1. Pretensiones: Que se declare la nulidad de las resoluciones Núms. 03 064 145-671-648 01 20381 de 17 de julio de 2001, mediante la cual la División de la Administración Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le impuso una multa de $ 19.988.436.oo, por infracción al régimen cambiario, y 03 072 193 6204 31901 de 22 de noviembre de 2001, proferida por la Jefe de la División Jurídica de la

Administración Especial de Aduanas de Bogotá, mediante la cual confirma la anterior en respuesta al recurso de reposición interpuesto contra la misma. Que, como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, declare la improcedencia de la sanción impuesta. 1. 2. Hechos en que se funda la demanda En síntesis, la División de Control de Cambios de la Administración Especial de Aduanas le formuló pliego de cargos a la actora, mediante Resolución 7341 de 28 de abril de 2000 en el que le “propuso” sanción cambiaria por no canalizar a través del mercado cambiario el valor de la importación de una mercancía que le fue entregada por legalización con pago de sanción o rescate, y haber infringido por ello los artículos 7 y 10, inciso 1º, de la Resolución Externa 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la república y con fundamento en el artículo 6 de la Ley 383 de 1997. La actora presentó descargos el 8 de junio de 2000, pero la DIAN corrigió el pliego de cargos mediante acto fechado 20 de septiembre de 2000, en el sentido de agregarle la expresión “modificado por el artículo 1º del Decreto 1074 de 1999”. Para el presente caso se apoyó en el literal e) de la última norma precitada. Aquella presentó nuevamente descargos el 22 de noviembre de 2000. El 3 de mayo de 2001 la DIAN expidió una resolución decidiendo el asunto en el sentido de sancionar a la actora, pero revocó dicha resolución por omitir considerar los descargos presentados el 22 de noviembre, para expedir un nuevo

acto sancionatorio, que vino a ser la Resolución 03 064 145 671 1 20381 de 17 de julio de 2001, objeto de la demanda, notificada por correo el 18 de julio de 2001, aplicando una sanción de 200% del valor de la mercancía, que ascendió a DIECINUEVE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS TREINTA PESOS M/CTE. ( $ 19.988.436 ), con base en el artículo 1, literal e) del Decreto 1074 de 26 de junio de 1999, es decir, en una norma que no estaba vigente a la fecha en que ocurrieron los hechos que generaron la sanción. La actora impugnó dicho acto mediante recurso de reposición, el cual fue desatado por resolución Núm. 03 072 193 6204 31901 de 22 de noviembre de 2001, notificada por correo el 29 de noviembre de 2001, confirmándola sin reconocer los argumentos del recurso. 1. 3. Normas violadas y concepto de la violación Se indican como violados los artículos siguientes : Artículos 29 de la Constitución Política; 3, literal n, y 4 del Decreto 1092 de 1996; 1, literal e, y 2 del Decreto 1074 de 1999; 6 de la Ley 383 de 1997, modificado por el artículo 72 de la Ley 488 de 1998; 7 y 10 de la Resolución 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República; 57 y 82 del Decreto 1909 de 1992; 35, 59 y 84 del C.C.A.; 24, numeral 20, de la Resolución 01 de 1995 del Consejo

Superior de Comercio Exterior, y 66 del C.C.A. cuyo concepto de violación se condensa en los cargos de: - Prescripción de la acción sancionatoria según el artículo 4, inciso tercero, del Decreto 1092 de 1996, por las circunstancias expuestas en los hechos, pues según esa norma existe un término de un (1) año para que la Administración profiera la resolución sancionatoria, contado desde el vencimiento del plazo para presentar descargos y siempre dentro del término allí señalado. En este caso, el término para presentar descargos venció el 2 de julio de 2000, luego el término de prescripción venció el 3 de julio de 2001, pero la resolución sancionatoria le fue notificada por correo certificado el 18 de ese mes, sin que se admisible interpretar que se deba contar desde la fecha de notificación de corrección del citado pliego. - Violación del debido proceso por aplicación de una norma que no estaba vigente y, en consecuencia, por falsa motivación; - Indebida aplicación del artículo 6 de la Ley 383 de 1997, por cuanto de una omisión en la descripción de la declaración aduanera, oportunamente subsanada con la legalización y pago de un rescate autorizada bajo la modalidad no reembolsable, no puede deducirse una infracción cambiaria, menos cuando el precio total de la importación fue girado oportunamente al proveedor en el exterior, dando cumplimiento al régimen cambiario. - Indebida aplicación de la Resolución Externa 21 de la Junta Directiva del Banco de la República por cuanto el régimen cambiario aplicable a la operación de la mercancía legalizada era el de importación no reembolsable, sin obligación de

giro de divisas al exterior, tal como fue aprobado por la licencia previa de importación del Incomex. - En escrito de adición de la demanda, folios 206 y ss agrega como violados los artículos 34, 35, 56 y 57 del C.C.A. en concordancia con el artículo 68 del C. de Co.; 3, 11 y 12 del Decreto 2649 de 1993, y 10 y 11 de la Ley 43 de 1990 que contempla el valor de las pruebas, comprobantes, documentos y certificaciones contables, por el desconocimiento de las pruebas aportadas por la actora en sustento de sus descargos y que acreditan el perfeccionamiento de la operación mercantil internacional con el consentimiento de las partes. 2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN niega la ocurrencia de la prescripción de la acción sancionatoria a la luz del artículo 4 del Decreto 1092 de 1996, pues el pliego de cargos, incluyendo su corrección de 20 de septiembre de 2000 se profirió dentro de los 3 años que señala dicho artículo para el efecto, pues los hechos ocurrieron el 12 de marzo de 1999, fecha en que la actora legalizó la mercancía; y como la actora presentó sus descargos el 22 de noviembre de 2000, había plazo hasta el 22 de noviembre de 2001 para proferir y notificar el acto sancionatorio, habiéndose dado lo primero el 17 de julio de ese año, y lo segundo el 18 siguiente, luego ambos eventos se dieron dentro del año que fija para ello el citado artículo. Respecto de la aplicación retroactiva del Decreto 1074 de 1999, aduce que en el

mismo decreto se dispuso así para los procedimientos administrativos cambiarios donde se hubiera notificado el pliego de cargos antes de la entrada en vigencia de ese decreto. En cuanto al cargo de indebida aplicación del artículo 6º de la Ley 383 de 1993 alega que de las pruebas aportadas por la actora no se puede inferir que hubiera efectuado el pago al exterior de las mercancías legalizadas, menos cuando éstas no estaban amparadas en las declaraciones de importación respecto de las cuales sí aparece acreditado dicho pago. Sobre la indebida aplicación de la resolución externa 21 de la Junta del Banco de la República, advierte que la sola legalización de las mercancías con el pago del rescate no indica el cumplimiento de las obligaciones cambiarias, y cuando se aprehende una mercancía no declarada (artículo 72 del Decreto 1909 de 1992) se presume que existe violación del Régimen Cambiario, excepto cuando la legalización se hace voluntariamente, que no es éste el caso. Por todo lo anterior se opone a las pretensiones de la demanda. II.- LA SENTENCIA APELADA El a quo encontró probada la prescripción de la acción sancionatoria, debido a que la DIAN no profirió la resolución sancionatoria cambiaria dentro del término señalado en el artículo 4º del Decreto 1092 de 1996, según se evidencia en la documental que obra en el plenario, ya que el pliego de cargos fue notificado por correo el 2 de mayo de 2000, y no obstante la aclaración que de éste se hizo posteriormente, el término subsiguiente debe contarse a partir del vencimiento del término para rendir

descargos a la primera formulación, esto es, 2 meses después del día en que fue introducido al correo certificado (artículo 20 decreto 1092 de 1996), o sea que el año para proferir y notificar el acto sancionatorio empezó a correr el 3 de julio de 2000 y venció el 3 de julio de 2001, sin que sea de recibo lo alegado por la DIAN en el sentido de que debe contarse a partir del vencimiento de la oportunidad para presentar los descargos al acto de corrección del pliego inicial, ya que se trató de una aclaración irrelevante y el contenido de los cargos inicialmente formulados permanecieron iguales. Como quiera que la notificación de la Resolución sancionatoria se produjo el 18 de julio de 2001, concluye que hubo extemporaneidad en esa diligencia, pues el término con que contaba la DIAN para el efecto venció el 3 de julio de 2001. En consecuencia, declaró la nulidad de las resoluciones demandadas, y a título de restablecimiento del derecho dispuso que la actora no está obligada a pagar la multa que le fue impuesta mediante las mismas III.- EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la entidad demandada solicita que se revoque la sentencia en su integridad y, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda, para lo cual expone las razones aducidas en la contestación de la demanda, esto es, que se debe contar el término en mención a partir de la resolución aclaratoria del pliego de cargos, fechada 21 de septiembre de 2000, la cual no es cierto que

contenga una aclaración irrelevante, sino que se trató de una corrección a la normativa y a la conducta que le había sido endilgada a la inculpada, ya que se le había señalado una infracción cambiaria distinta de la cometida por ella. Además, la investigada hizo uso del nuevo término para presentar descargos, el 22 de noviembre de 2000, luego el plazo iba hasta el 22 de noviembre de 2001, mientras que la resolución sancionatoria se notificó el 18 de julio de ese año, luego se hizo dentro del término de prescripción, lo cual implica que no operó dicho fenómeno. IV.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSION 1.- En el traslado para alegar de conclusión la apelante reitera los argumentos expuestos en la sustentación de la alzada, reclama su derecho a revocar sus actos administrativos cuando hay lugar a ello y solicita que se revoque el fallo impugnado. 2.- La parte actora coadyuva las conclusiones del fallo y solicita su confirmación. 3.- El Ministerio Público guardó silencio en esta instancia.

V.- CONSIDERACIONES

1. El problema ahora planteado en el debate es el de si ocurrió o no en este caso la prescripción de la acción sancionatoria cambiaria, el cual gira sobre la circunstancia de que en el presente caso la DIAN le hizo a la actora dos notificaciones concernientes al pliego de cargos: Una notificación del pliego inicial y luego otra de la corrección del mismo, pues según la actora el vencimiento del término para contestar ese pliego de cargos, en cuanto sirve para establecer la prescripción prevista en el artículo 4º, inciso tercero, del Decreto 1092 de 1996,

debe ser el referido a la primera notificación, en tanto que la DIAN alega que debe ser el derivado de la segunda notificación. Para dirimir la cuestión se ha de precisar lo siguiente: 1.1.- La citada disposición señala: “Artículo 4º. Prescripción de la acción sancionatoria. La imposición de sanciones cambiarias requiere la formulación previa de un pliego de cargos a los presuntos infractores, el cual deberá notificarse dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha en que ocurrieron los hechos constitutivos de infracción. En las infracciones continuadas el anterior término se contará a partir de la correncia del último hecho constitutivo de la infracción. Dentro del año siguiente al vencimiento del término de respuesta al pliego de cargos, deberá expedirse y notificarse la resolución sancionatoria, previa la práctica de las pruebas a que hubiere lugar. (subrayas de la Sala) La prescripción podrá decretarse de oficio o a solicitud del investigado.” 1.2. Al respecto, en la instancia las partes no discuten los hechos sino las implicaciones jurídicas de los mismos en cuanto hace a la oportunidad que tiene la Administración para imponer la sanción en comento, por consiguiente, el problema se contrae a determinar el alcance de la disposición transcrita. 1.3.- La DIAN alega la no ocurrencia del citado fenómeno extintivo de la acción sancionatoria, bajo la consideración antes expuesta. 1.4.- Sobre el particular la Sala observa que el aludido artículo 4º establece dos términos de prescripción, uno inicial de 3 años que se interrumpe con la

notificación del pliego de cargos, y otro subsidiario de un año, que empieza a correr a partir del vencimiento del término para responder al pliego de cargos y cesa con la notificación1 de la resolución sancionatoria. Aceptar la tesis de la DIAN sobre el punto sería dejar sin eficacia la prescripción prevista en el artículo 4º bajo examen, de modo que dicha norma devendría en inocua, ya que se estaría autorizando a la Administración para que en virtud de un 1 Los actos surgidos dentro del procedimiento administrativo sancionatorio objeto del Decreto 1092 de 1996 deben ser notificados por correo o personalmente, según lo prevé su artículo 14, en tanto que la notificación por correo se encuentra regulada en el artículo 15, ibídem, del cual la Corte Constitucional declaró inexequible su parte final según la cual la notificación se entendía surtida en la fecha de introducción al correo, mediante la sentencia C-317 de 2003. error suyo en el pliego de cargos se autoprorrogue el término que la norma le señala para poder proferir la sanción del caso, o lo que es igual, para hacer que a título de corregir un error del pliego de cargos el término de prescripción empiece a correr las veces que a bien tenga hacer tales correcciones, legitimándola, de paso, para que aproveche los propios errores y en perjuicio de la efectividad de las garantías procesales del investigado. En el asunto del sub lite la DIAN se estaría autoprorrogando el término de un año que tenía para proferir la resolución sancionatoria en más de cuatro (4) meses aproximadamente, pues como se verá

adelante le empezó a correr el 3 de julio de 2000, fecha en que se cumplieron los dos meses que la actora tenía para contestar el pliego de cargos, pero por cuenta de la corrección del mismo le empezaría nuevamente el 21 de noviembre siguiente, día en que se cumplían los dos meses que había dado de plazo a la investigada para que le diera respuesta al pliego corregido. Así las cosas, el vencimiento que cuenta para el término de prescripción previsto en el inciso tercero del artículo 4 en cita, es el que se da respecto del pliego de cargos inicialmente notificado, y no de su corrección, pues dicha norma es clara en cuanto se refiere a un solo evento: el vencimiento del término de respuesta al pliego de cargos, y en modo alguno se refiere a respuesta a la corrección, adición o modificación de dicho acto inculpatorio, ni cabe interpretar que comprenda también tales eventos. Así como los términos preclusivos y las normas que le imponen deberes y obligaciones a los administrados son perentorios e insoslayables para ellos, igualmente lo son para las autoridades cuando están dirigidos a ellos, como son justamente los términos que determinan su competencia por el factor temporal, de los que hacen parte los de caducidad y prescripción de las acciones que le está dado adelantar contra aquellos. No está demás reiterar que la competencia, sea cual fuere el factor para determinarla, es improrrogable y objetiva, entre otras de sus características, pues el ordenamiento jurídico es el que la define en todos sus elementos o aspectos. En ese contexto, no puede tener ningún alcance en perjuicio del correr del término

de prescripción anotado y por ende en perjuicio del investigado el hecho de que la autoridad sancionadora incurra en error o en omisiones al elaborar y formular el pliego de cargos, pues además de que la norma no prevé esa circunstancia, aceptarla como relevante para el término de prescripción en comento haría inocuo el pluricitado artículo 4º. Así las cosas, el artículo 4º, inciso tercero, se debe entender en su tenor literal y por ende lo que se ha de tener en cuenta es la fecha de vencimiento para contestar el pliego de cargos determinado a partir de la primera notificación de dicho pliego, y no cualquier adición al mismo. En ese orden se tiene que en este asunto está probado y así lo aceptan las partes que el término para que la actora respondiera el pliego de cargos inicial se venció el 3 de julio de 2000, pues dicho acto fue introducido al correo el 2 de mayo de ese año, y en él se le dio un plazo de 2 meses contados a partir del día siguiente de esa fecha para que presentara sus descargos (folios 106 y 107); mientras que la Resolución 20381 de 17 de julio de 2001, por la cual le fue impuesta la sanción cambiaria a la actora, fue introducida al correo para su notificación el 18 de julio de 2001 (folio 155 vto.), de donde según la norma vigente en ese momento – el artículo 15 del Decreto 1092 de 1996 - la notificación se presumió realizada el 19 siguiente, esto es, después del día 3 de ese mes, en el que venció el año que empezó a correr el 3 de julio de 2000 y , por ende, había ocurrido la prescripción invocada por la

actora. En consecuencia, los actos demandados violaron ese precepto al haber sido expedidos cuando la acción sancionatoria había prescrito, o lo que es igual, por haber sido proferidos sin competencia de la DIAN por razones del tiempo, de allí que la sentencia impugnada resulta adecuada a la situación procesal y deba ser confirmada, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero.- CONFÍRMASE la sentencia apelada, de 6 de mayo de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la nulidad de las resoluciones de la DIAN Núms. 03 064 145-671-648 01 20381 de 17 de julio de 2001, mediante la cual la División de la Administración Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le impuso a la demandante una multa de $ 19.988.436.oo, por infracción al régimen cambiario, y 03 072 193 6204 31901 de 22 de noviembre de 2001, proferida por la Jefe de la División de Jurídica de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, mediante la cual confirma la anterior en respuesta al recurso de reposición interpuesto contra la misma. Segundo.- RECONÓCESE a la abogada ANTONIO GRANADOS CARDONA como apoderado judicial de la Nación - Unidad Administrativa EspecialDirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, en los términos y para

los fines del poder conferido que obra a folio 8 de este cuaderno. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 13 de diciembre de 2005.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO Ausente con excusa