CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2003-00515-01-2015

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – Competencia para regular los precios del Gas Licuado del Petróleo / TARIFAS DE GAS COMBUSTIBLE - Competencia de la GREG / CILINDROS DE GAS LICUADO DE PETRÓLEO GLP – Capacidad en galones / GAS COMBUSTIBLEAplicación de la Ley 142 de 1994 / COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG – Competencia para modificar el régimen tarifario que determina los precios de los Gases Licuados del Petróleo GLP / REITERACION JURISPRUDENCIAL NOTA DE RELATORIA: Ver sentencias Consejo de Estado Sección Primera de 15 de abril de 2004, Rad 2001-00253-01 (7291), CP Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta; de 9 de junio de 2005, Rad 2003-00209, CP María Claudia Rojas Lasso; de 31 de julio de 2004, Rad 2005-00654, CP Guillermo Vargas Ayala y de 7 de mayo de 2015, Rad 2001-00535, CP Marco Antonio Velilla Moreno

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-24-000-2003-00515-01

Actor: COMPAÑIAS ASOCIADAS DE GAS S.A. E.S.P. Y OTRAS

Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA – COMISION DE

REGULACION DE ENERGIA Y GAS - CREG

Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se decide en única instancia la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la parte actora contra la Resolución Nº 005 de febrero 12 de 2003, “Por la cual se establecen los factores de capacidad en galones para cilindros de GLP para la determinación del precio de venta al público”, expedida por el Viceministro de Minas y Energía delegado del Presidente de la República y por el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG.

I. LA DEMANDA La parte demandante, quien actúa por conducto de apoderado judicial, conformada por las siguientes empresas constituidas como sociedades anónimas y empresas de servicios públicos distribuidoras minoristas de GLP: Compañías Asociadas de Gas ASOGAS; Colgas de Occidente; Gas de Santander; Gases de

Antioquia; Montagas; Nortesantandereana de Gas NORGAS; UNDIGAS; Unigas Colombia; Gases del Norte; Disgas Bogotá; Perlagas de Ocaña; Electrogas; Autogas; Industrias Proveedoras de Gas PROGAS; Gas Ocaña; Energas; Gas Soatá; Gas Boyacá; Gas Gombel; Plexa; Portagas; Surgas; Gases del Meta Gas Puerto López; Gas del Meta; Gas Zipa; Unigas del Pacífico; Distrigases de Guaduas; Distribuidora de Gas Avigas; Grupo Gases de Caldas; Marchagas de Caldas; Gas Araucarias; Isagas; Ramírez González Rojas y CIA S.C.A.; interpusieron acción de nulidad y restablecimiento del derecho tipificada en el artículo 85 CCA1, con el fin de que se reconozcan las siguientes:

1.1. Pretensiones: Que se declare la nulidad de la Resolución Nº 005 de febrero 12 de 2003 expedida por el Viceministro de Minas y Energía delegado del Presidente de la República y por el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG, “Por la cual se establecen los factores de capacidad en galones para cilindros de GLP para la determinación del precio de venta al público”. Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condene al Ministerio de Minas y a la CREG a pagar a las actoras, la totalidad de los perjuicios en sus modalidades de lucro cesante y daño emergente, perjuicios que se reconocerán según liquidación que se realice en el curso del proceso. Sin embargo estimó la cuantía de las pretensiones por el daño causado a las actoras en una cifra superior a los 300 s.l.m.v. Advirtió el apoderado de la parte demandante que la acción se circunscribe básicamente, a las modificaciones de las variables de las fórmulas tarifarias para llegar al precio del público de GLP, lo cual tiene incidencia directa en los márgenes de comercialización y en los costos de los distribuidores del GLP Gases Licuados del Petróleo. 1 El escrito de la demanda figura a folios 55 al 144 del cuaderno de primera instancia 1.2. Hechos: Señaló el apoderado de las sociedades demandantes que la industria del Gas Licuado del Petróleo, GLP, comúnmente conocido como gas propano, es una industria cuya actividad principal es la distribución de dicho producto en cilindros portátiles, en áreas rurales y urbanas.

Indicó que el GLP es una mezcla de gases que pueden o no estar asociados con el petróleo pero que se obtiene de la refinación del petróleo o del gas natural, que luego de este proceso se transporta en grandes cantidades por tuberías llamadas poliductos para ser entregados a las almacenadoras y éstas luego a su vez los entregan a los distribuidores minoristas de GLP, quienes lo envasan en cilindros portátiles para luego ser entregadas al consumidor final. Mencionó que existe una cadena de entes de intermediación del producto GLP, conformada por el gran comercializador que en nuestro país es ECOPETROL, entidad que lo vende a los almacenedores o distribuidores mayoristas por volumen o sea por galones y se paga por volumen, pero que al momento de la venta al usuario final se hace por libras, lo cual distorsiona la capacidad en los cilindros portátiles donde se envasa el GLP. El apoderado de las actoras adujo que el sistema de precios del GLP, está regulado en los sitios donde Ecopetrol entrega el producto y que en el resto de poblaciones, el sistema que opera es el de libertad vigilada, esto es que, adicional al precio máximo regulado, los distribuidores de GLP pueden cobrar el costo del transporte entre el sitio de recibo del gas y la localidad correspondiente. Afirmó que en vigencia de la Ley 1ª de 1984, la potestad legal de reglamentar todas las actividades referentes a esta industria, estaba radicada en el Ministro de Minas y Energía, entre ellas fijar el margen de comercialización de los distribuidores de GLP, dentro del cual se encontraba el “rendimiento” producido por propiedades físico químicas del mismo.

Dicha potestad se mantuvo en vigencia del Decreto Ley 2119 de 1992 que modificó la estructura del Ministerio de Minas y Energìa, pero que luego de la expedición de los decretos 1524 y 2253 ambos de 1994, la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG comenzó a ejercer las funciones de regulación del GLP. Que en virtud del artículo 83 de la Ley 142 de 1994 que regula el régimen de los servicios públicos domiciliarios, el Presidente de la República efectuó dictamen en el que manifestó que esta legislación era también aplicable a la distribución del GLP, por lo que la CREG comenzó a regular esta actividad económica. Se refirió el apoderado de la parte demandante, a los antecedentes regulatorios de la Resolución Nº 005 de 2003 objeto de nulidad, mencionando que han sido innumerables las resoluciones expedidas por la CREG, cuyo fundamento normativo se encuentra en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994 que prevé que las fórmulas tarifarias tienen una duración de cinco años, pero que entre el año 1996 y el 2001, han sido expedidas más de doce resoluciones modificando el régimen tarifario y sin haber cumplido el procedimiento previsto en los artículos 124, 126 y 127 idem. Citó a manera de ilustración, las resoluciones 073 del 10 de septiembre de 1996, 111 del 26 de noviembre de 1996, 117 del 28 de noviembre de 1996, 083 y 084 ambas del 29 de abril de 1997, 110 del 10 de julio de 1997, 144 del 29 de agosto de 1997, 154

del 1 de septiembre de 1997, 035 del 25 de febrero de 1998, 044 del 7 de mayo de 2001 y las resoluciones 005, 009 y 010 del 12, 14 y 20 de febrero de 2002 respectivamente. Afirmó la parte actora, que las citadas resoluciones, determinaron los márgenes de comercialización de la cadena formada por el Gran Comercializador Ecopetrol, los Distribuidores Mayoristas que son los que tienen la planta de almacenamiento y los Distribuidores Minoristas de GLP, que lo transportan desde la planta de almacenamiento hasta la planta de llenado para ser envasado en cilindros portátiles para luego ser distribuido en todo el territorio nacional. Indicó que los ingresos de los distribuidores minoristas provenían de dos fuentes, la primera, del margen cuantificado expresamente en las resoluciones tarifarias e indexado con el IPC según la Resolución 083 de 1997, y por la otra fuente, por el denomiado “rendimiento” del margen, entendido éste como margen proveniente de las propiedades físico químicas del GLP, cuyas constantes de equivalencia de peso y volumen dependen de la composición propia del mismo en cada uno de los sitios donde se procesa. A juicio de la parte actora, el acto objeto de la presente demanda lo mismo que las resoluciones 010 y 044 ambas de 2001 y la resolución 009 de 2002, no sólo no consideraron adecuadamente el “rendimiento” -lo que generó constantes medidas erróneas sobre peso, volumen y densidad-, sino que lo hicieron sin el consentimiento de los mencionados distribuidores del GLP y sin el cumplimiento del procedimiento

establecido en los artículos 124 a 127 de la Ley 142 de 1994. De otra parte y como era de esperarse, manifestó el apoderado de la parte actora que los bajos márgenes de comercialización de los distribuidores de GLP, se debieron, entre otros factores endógenos y exógenos al hecho de que el ingreso del único Gran Comercializador ECOPETROL se encuentre inadecuadamente internacionalizado en dólares, dado que el GLP no se importa ni se exporta, mientras que el margen de los distribuidores colombianos se encuentra fijado en pesos y referenciado al I.P.C.; los hurtos constantes a los vehículos de distribución de los dineros recaudados por las ventas y de los cilindros; la mala calidad del GLP producido por ECOPETROL; los sobrecostos de las empresas para dar cumplimiento a la Ley 142 de 1994; la entrada del gas natural; la problemática por el estado de los cilindros y la restricción por parte de las autoridades regionales a la circulación de los vehículos que transportan el GLP cada vez que se anuncia un paro, etc. Señaló que el tema del “rendimiento” eliminado por las resoluciones 010 y 044 ambas de 2001, por la Resolución 009 de 2002 y ahora por el acto atacado, había sido asumido por la CREG como parte del margen de comercialización y que esta Comisión, está integrada por expertos de las más altas calidades profesionales, por lo que no encuentra justificación para que se desconozca esta situación del rendimiento. Debido a la anterior situación, luego de ser expedida la Resolución CREG 010 de 2001, que originó la expedición de la Resolución 005 de 2003 objeto de demanda,

mediante las cuales modificaron las variables tarifarias del GLP, tanto la Asociación Gremial Colombiana de Comercializadores de Gas AGREMGAS así como ECOPETROL, solicitaron en sendas comunicaciones a la CREG, la suspensión temporal de la aplicación de dichos actos y manifestaron las razones técnicas y económicas de su inconveniencia, lo cual afectaría a toda la cadena, pues al cerrarse los canales de distribución, se verían también afectados los productores, transportadores, comercializadores mayoristas y los usuarios. Como inconvenientes de la decisión adoptada en el acto acusado, señaló: la disminución del ingreso real y del margen de los minoristas en un 30% en promedio debido al cambio de la densidad para efectos del cálculo del precio de venta al público en cilindros lo cual acarrea la pérdida de la viabilidad económica de las empresas (distribuidores minoristas); y el perjuicio a los distribuidores de Cartagena y Apiay, por cuanto la densidad del producto es mucho menor que la del GLP de Barrancabermeja y menor aún que el índice adoptado por la CREG en la Resolución acusada. A pesar de lo anterior y de las solicitudes de revocatoria directa de la Resolución 010 de 2001, que fue reproducida idénticamente por el acto acusado y que produce efectos negativos en los distribuidores minoristas de GLP, la CREG no cambió la decisión en dichos actos adoptada, lo que representa un atentado contra la libertad de empresa y sana competencia, al modificarse de un momento a otro las reglas del juego, pues se les obligó a variar su estructura tarifaria, por lo que tal determinación

unilateral va en contravía de los anteriores principios y se convierte en una expropiación sin indemnización, al variarse los márgenes de comercialización que se habían reconocido a los distribuidores minoristas de GLP. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación Las normas invocadas como vulneradas por el acto acusado son las siguientes: los artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 29, 58, 83, 113, 150, 334 y 365 de la Constitución Política; 11 de la Ley 401 de 1997; 10, 124, 126 y 127 de la Ley 142 de 1994; 14, 28, 29, 30, 34, 35, 47, 48, 73, 74 y 246 del CCA; 6º de la Ley 58 de 1982; 1.508 y 1.509 del Código Civil y las resoluciones de la CREG 111 de 1996, 083 de 1997 y 035 de 1998. El concepto de la violación lo enfocó el apoderado de las sociedades actoras, bajo dos ópticas, la primera en cuanto a la violación de las normas de rango superior contenidas en la Constitución Política y la segunda, respecto de la violación de la Ley, ubicando en este segundo enfoque, los siguientes cargos de nulidad: i) falta de competencia; ii) violación de las normas de la Ley 142 de 1994; iii) falsa motivación, falta de motivación y desviación de poder de la Resolución 005 de 2003; iv) desconocimiento de una situación particular y concreta; v) falta de notificación del acto acusado y vi) violación de la Ley 58 de 1982. Finalmente se

refirió a la posición de la Corte Constitucional frente al tema de la competencia de la CREG para regular el tema analizado. En cuanto al primer enfoque de la demanda, alusivo a la violación de las disposiciones de la Constitución Política, señaló el apoderado de la parte demandante que el acto acusado desfiguró el sentido y los alcances del Estado Social de Derecho, dado que se trató de una imposición de la administración, de manera unilateral e inconsulta, lo que condujo a la violación de los principios que lo orientan como el de orden justo que consulte la equidad con el objetivo de lograr el mayor beneficio para la colectividad, de allí que resultara desconocido el carácter participativo de nuestra democracia. Con la decisión adoptada por la CREG, no se cumplió la función que tienen las autoridades de la República de proteger los bienes y demás derechos adquiridos de las personas residentes en el país y no se acató el principio de igualdad, que pregona la igualdad de trato por quienes ejercen autoridad ante circunstancias iguales o semejantes. Se desconoció la libertad de empresa y sana competencia, al modificar en forma unilateral el acto, las condiciones de actividad y funcionamiento de los distribuidores minoristas de GLP, en perjuicio de competir en igualdad de condiciones y sobrevivir en el mercado. Afirmó que el acto acusado violó el debido proceso por las siguientes razones: i) al haber sido expedido con base en el cambio del criterio técnico de la CREG y sin apoyo técnico; ii) en su expedición no se respetaron la plenitud de las formas propias de cada juicio, debido a la ausencia total de todo trámite administrativo

previo a las decisiones adoptadas; iii) desconoció el derecho de defensa de terceros interesados ya que la decisión se adoptó sin proceso previo de ninguna clase; iv) vulneró el derecho a la prueba ya que el acto cuestionado se adoptó sin prueba técnica que fundamentara tal determinación. La administración ha debido dar oportunidad a los afectados de conocer los motivos y razones en que se basaba la administración demandada, al buscar modificaciones decisivas en la fórmula tarifaria y determinar el precio al usuario final del GLP. Señaló que la tarifa fijada en la Resolución No. CREG-083 de 1997, debía haber regido por cinco (5) años, es decir que su vencimiento debía producirse el 1º de marzo de 2003 (sic), pero la Resolución acusada la modificó en febrero de 2001, sin justificación ni anuncio, pese a que la Ley 142 de 1994 sólo faculta a las Comisiones reguladores de servicios públicos domiciliarios, para modificar las fórmulas tarifarias antes de su vencimiento, en caso de que sea evidente que se han cometido errores en su cálculo, que lesionen injustamente los intereses de los usuarios; errores que deben ser demostrados previo un proceso en el que los interesados tomen parte, conozcan y puedan controvertir las pruebas, mucho más teniendo en cuenta que en más de una oportunidad, los expertos de la CREG habían considerado tal fórmula tarifaria como acertada y de un momento a otro, ya todos los actos anteriores adolecían de error calificado de grave. Que los anteriores supuestos no se dieron en el caso sub judice. Según el apoderado de la actora, se violaron los artículos 113 y 150 de la

Constitución Política, toda vez que la CREG con la expedición de la resolución acusada, ha pretendido sustituir al Congreso en la labor de legislar. En cuanto al segundo enfoque de la demanda relativo a la violación de la Ley, el apoderado de la parte demandante lo fundamentó en los siguientes cargos: 1.3.1. Falta de competencia de la CREG para regular el tema del GLP. Adujo que deviene como consecuencia del contenido del parágrafo 1º del artículo 11 de la Ley 401 de 1997, al interpretarlo en el sentido de que no se aplicarán las disposiciones de la Ley 142 de 1994, para los casos de la distribución por cilindros portátiles de GLP que es la actividad que realizan sus distribuidores. En suma, que la Ley 142 de 1994, no le es aplicable a la industria del GLP, sin embargo la CREG sigue asumiendo competencias que no le han sido conferidas. 1.3.2. Violación de la Ley 142 de 1994, al considerar que la CREG con la expedición del acto acusado violó los artículos 126 y 127 que establecen respectivamente, la vigencia de las fórmulas tarifarias y el inicio de la actuación administrativa para fijar las nuevas tarifas. Lo anterior, por cuanto de conformidad con el artículo 126, las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco (5) años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual, y que excepcionalmente pueden modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del mencionado plazo cuando sea evidente que se cometieron errores graves en su cálculo, que lesionen injustamente los intereses

de los usuarios o de la empresa, o por razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometan gravemente la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones de las tarifas previstas. Aduce que en el sub lite, no hubo acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificar o prorrogar las tarifas antes del término del vencimiento de los 5 años y que tampoco, han tenido ocurrencia las circunstancias excepcionales que consagra la Ley para modificarlas antes del mencionado término, pues las constantes fijadas por los expertos de la CREG que venían desde la Resolución CREG 11 de 1996 y 083 de 1997, en las que se sostenía que el “rendimiento” hacía parte integral del margen de comercialización, no podía ser utilizado como argumento para alegar la existencia de un error grave que permitiera a la CREG habilitarla para modificar las tarifas antes del vencimiento señalado, como lo hizo en el acto acusado. De otra parte, el vocero de la demandante alegó que la CREG no dio cumplimiento al procedimiento administrativo para la revisión del modelo tarifario señalado en el artículo 127 de la Ley 142 de 1994, que establece que antes de 12 meses de la fecha prevista para que termine la vigencia de las fórmulas tarifarias, la Comisión debe poner en conocimiento de las empresas de servicios públicos las bases sobre las cuales se efectuaría el estudio para determinar las fórmulas del período siguiente y luego se aplicaría lo dispuesto en el artículo 124 ídem; pues la fecha de los 12 meses empezaría a contarse a partir del 1º de marzo de 1998 por lo que

según el artículo 126 idem su aplicación por cinco años sería hasta el 1º de marzo de 2003, procedimiento que no fue cumplido ni en tiempo ni en los términos señalados en las normas en estudio. El artículo 124 mencionado remite a las normas consagradas en el C.C.A., (artículos 14, 28, 34, 35, 47, 48, 73 y 74), lo cual no se cumplió en el sub judice, pues no se citó ni comunicó a los distribuidores de GLP a o terceros interesados para que se hicieran parte e hicieran valer sus derechos durante la actuación administrativa, ni se conocen las pruebas que se decretaron si es que ello ocurrió, y sí en cambio, se adoptaron decisiones administrativas sin haber dado a los interesados la oportunidad de expresar sus opiniones ni para interponer recursos, ni se indicó que recursos eran procedentes, por tratarse, según la misma CREG de actos de carácter general. 1.3.3. El tercer cargo de la demanda consistió según las actoras, en la falsa motivación y falta de motivación adecuada del acto acusado, por cuanto el origen de la Resolución 005 de 2003 objeto de nulidad, fue consecuencia de la expedición de la Resolución 010 de 2001 al haber advertido esta última en su parte considerativa, “que se han cometido errores graves en su cálculo que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa:” A juicio del apoderado de la parte demandante, este argumento no es cierto, pues la CREG desde el año 1995, declaró que el “rendimiento” hacía parte del margen de comercialización y por ello, no se podían modificar de oficio las constantes de

la fórmula tarifaria, ya que el rendimiento es una realidad fáctica de las propiedades físico químicas del GLP, por lo que al no tenerse presente lo anterior, se podría generar pérdida para el distribuidor minorista de GLP, quien al venderlo se ve enfrentado a una composición del Gas distinta a la que este combustible tenía al momento en que lo recibió, lo cual significa para el vendedor una menor cantidad de producto para la venta comparándola con la que tenía al momento de recibirlo del mayorista. Sostuvo que resultó probado, que el supuesto error grave de cálculo que adujo la CREG en la resolución 010 de 2001 antecedente de la Resolución 005 de 2003, no se evidenció por dos razones: i) porque la CREG era consciente de las propiedades, composición del GLP en cada campo de explotación y refinación y de sus propiedades físico químicas, lo que impedía que se utilizaran constantes que predijeran cómo iba a reaccionar el GLP y, ii) porque la composición del GLP fueron consideradas como “ingreso por rendimiento” de los distribuidores del Gas, tal y como así lo expuso la comunicación de la CREG del año 1995 suscrita por la doctora Eva María Uribe Tobòn en la que dijo, que dentro del margen del distribuidor minorista se encontraban los ingresos por rendimiento. Recordó que los únicos errores que permiten ser modificados de oficio, son los simplemente aritméticos, supuesto que no puede ser aplicado al presente caso, pues la modificación que se hizo fue estructural del régimen tarifario. En consecuencia la única forma que tenía la administración de sacar de la vida

jurídica la Resolución 010 de 2001, era demandando su propio acto administrativo ante esta jurisdicción, bajo la figura de la acción de lesividad. Sostener que los expertos de la CREG no conocían la existencia del rendimiento del producto, NO

ES CIERTO.

En suma para la parte actora, resulta evidente la existencia de una falsa motivación en la Resolución 005 de 2003, toda vez que los motivos esgrimidos por la CREG en las resoluciones 010 y 044 ambas de 2001, 009 de 2002 y por tanto en el propio acto acusado, no tienen el carácter jurídico de “error grave”, que tal entidad le pretendió dar. De otra parte, en cuanto a la falta de motivación, la parte actora consideró que la Resolución 005 de 2003, no puede alegar como motivación suficiente lo señalado en la parte considerativa de este acto. Por tanto, la resolución enjuiciada careció de una motivación adecuada, en los términos en que lo ha expuesto la jurisprudencia de esta Corporación, al no evidenciar que obedezca a una motivación seria, adecuada, suficiente e íntimamente relacionada con la decisión adoptada. Recordó que para evitar la desviación de poder, la tendencia es la de exigir que todos los actos administrativos sin excepción, contengan la motivación adecuada que indujo a la autoridad a que expresara su voluntad. 1.3.4. Como cuarto cargo de nulidad esgrimió el denominado desconocimiento de una situación jurídica particular y concreta, al afirmar el apoderado de las demandantes que el acto enjuiciado, no es un acto

administrativo de carácter general, pues está obligando a aplicarla a un número determinado de personas –los distribuidores minoristas de GLP-, por lo que entra al ámbito de una situación jurídica concreta y particular de un derecho adquirido, perjudicando directamente a este grupo de personas, a quienes según el artículo 73 CCA, se les debió solicitar expresamente su consentimiento de manera previa a la promulgación de la medida cuestionada. Así mismo adujo que el acto acusado, revocó directamente un acto administrativo que reconocía el derecho adquirido de aplicar una determinada fórmula tarifaria, sin el consentimiento expreso y escrito de sus titulares. En efecto, el reconocimiento del derecho determinado a un margen de comercialización no podía modificarse unilateralmente, por cuanto el mismo era el fundamento de su actividad comercial y así había sido reconocido y aceptado, tanto por la administración como por los distribuidores minoristas del GLP, a quienes se les tenía reconocida por tanto una “situación jurídica consolidada” o derecho adquirido. De allí, que al haberse adoptado la determinación unilateral cuestionada en el acto acusado, además de desconocer el principio anterior, condujo también en una expropiación sin indemnización. 1.3.5. El quinto cargo o causal de nulidad invocado por la parte demandante es el de falta de notificación del acto administrativo acusado, al afirmar que la CREG no adelantó ninguna gestión oficial tendiente a la notificación personal de este acto administrativo particular y concreto, que perjudica directamente a los distribuidores de GLP, por lo que no puede la administración aducir que omitía su

notificación por haberla publicado en el Diario Oficial. Señaló que también omitió informar en la publicación, los recursos procedentes contra el acto, vulnerando los artículos 47 y 48 del CCA. además que les impidió a los distribuidores de GLP, aportar pruebas o allegar informaciones tendientes a desvirtuar la inconveniencia de la decisión, desconociendo el artículo 34 idem. 1.3.6. Como sexta causal de nulidad las actoras invocaron la violación del artículo 6º de la Ley 58 de 1982, disposición normativa que establece que “Los titulares de derechos o intereses legítimos que puedan ser afectados por un procedimiento administrativo podrán solicitar que se le tenga como parte del mismo”. Lo anterior por cuanto el cambio en el peso específico y la densidad que sirve de base para modificar la fórmula tarifaria, hechos que perjudican a las actoras ya que las coloca en posición de trabajar a pérdida pues les desconocen el “rendimiento”, resultaban ser motivos suficientes para que fueran tenidas en cuenta las sociedades demandantes como parte, previa a la expedición del acto acusado. Finalmente se refirió la parte demandante, a la posición de la Corte Constitucional frente a la competencia de la CREG para regular el tema analizado, teniendo como fundamento la postura de la Corte Constitucional fijada en la sentencia C1162 del 6 de septiembre de 2000, Magistrado Ponente Doctor José Gregorio Hernández Galindo, en la que al analizar la constitucionalidad del artículo 69 de la Ley 142 de 1994 sobre la organización y naturaleza de las comisiones de regulación, dejó claro

que éstas no podrán legislar, ni reglamentar, ni fijar políticas y menos llenar vacíos del legislador. Adujo que la Resolución 005 de 2003 adolece de inconstitucionalidad e ilegalidad, como quiera que la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG, se atribuyó funciones legislativas, reglamentarias y de política que para ese momento no tenía, resultando vulnerado el principio constitucional de la buena fe.

II. CONTESTACION DE LA DEMANDA El Ministerio de Minas y Energía y la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG, por conducto de apoderado judicial, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la acción incoada, con fundamento en los siguientes argumentos2: Descartó el cargo relativo a la violación de las normas de la Constitución Política, al afirmar que la actuación de la administración se ajustó a las premisas de legalidad, democracia y participación ciudadana, además que expresó en su más alto sentido, el valor de la justicia, aplicada a los ámbitos político, económico y social como se demostrará al analizar los cargos de violación de la Ley.

Sostuvo que contrario a lo esgrimido por la parte demandante, el acto acusado se inspiró en la prevalencia del interés general y en la defensa de los principios señalados como vulnerados que se encuentran fijados en el artículos 2º superior, por tanto lejos de vulnerar esta disposición legal, la realiza. Discrepó del demandante quien consideró que el acto violó el principio de igualdad, por cuanto

no precisó en qué sentido había impuesto a las sociedades actoras, una carga excesiva o desproporcionada frente a la sociedad, que pudiera implicar discriminación o tratamiento desigual. Indicó el apoderado de la entidad demanda, que la CREG no ha elegido a determinados sectores para favorecerlos o discriminarlos, ya que simplemente ha fijado normas de carácter general, cuya aplicación concreta queda librada a las reglas de competencia, libre concurrencia y mercado, características de la gestión de los servicios públicos domiciliarios de acuerdo con la Constitución y la Ley. 2 El memorial contentivo de la contestación de la demanda, obra a folios 53 al 73 del cuaderno 2 El acto acusado no