CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2003-00618-01-2009

CAMBIARIO – Sancionatorio / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

SANCIONATORIA CAMBIARIA – Cómputo / CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA CAMBIARIA – Cómputo / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO CAMBIARIO – Notificación por correo / NOTIFICACIÓN POR CORREO – Se entiende surtida en la fecha de introducción al correo. Inaplicación de la sentencia C-317 de 2003 de la Corte Constitucional / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN SANCIONATORIA CAMBIARIA – Configuración por no haberse expedido y notificado el acto dentro del año siguiente al vencimiento del término de respuesta al pliego de cargos [E]l aludido artículo 4º [del Decreto 1092 de 1996] establece dos términos de prescripción, uno inicial de 3 años que se interrumpe con la notificación del pliego de cargos, y otro subsidiario de un año, que empieza a correr a partir del vencimiento del término para responder al pliego de cargos y cesa con la notificación de la resolución sancionatoria. Consta en el plenario y así lo aceptan las partes que el término para que la actora respondiera el pliego de cargos se venció el 24 de diciembre de 2000, luego el año que tenía la DIAN empezó a transcurrir desde el día siguiente, mientras que la Resolución Núm. 11375, por la cual le fue impuesta la sanción cambiaria a la actora, aparece expedida el 20 de diciembre de 2001 y fue introducida al correo para su notificación el 26 de diciembre de 2001, pero recibida en el lugar de destino el 27 siguiente. La sentencia C-317 de 2003 en realidad no señala que sus efectos fueran

retroactivos, de allí que según el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en su único aparte declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996, a cuyo tenor “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”, se ha de considerar que sus efectos son ex – nunc, es decir, que no afecta las situaciones dadas bajo la vigencia de la parte declarada inexequible del artículo 15 en mención, luego la situación se ha examinar a la luz de su texto completo. Según el referido artículo 15 del Decreto 1092 de 1996, es cierto que al optarse por la notificación por correo, ésta se entendía surtida el día de introducción a ese servicio, luego en este caso habría que entenderla realizada el 26 de diciembre de 2001. Ahora bien, esa regla no había que entenderla de manera absoluta, sino en el sentido de una presunción legal, y que por lo mismo admitía prueba en contrario, esto es, que el destinatario podía desvirtuar o demostrar que la notificación no se hizo efectiva ese día de la introducción al correo, […] En el sub lite, incluso por anotación del Jefe de Grupo de Notificaciones, dependencia de la entidad demandada, visible a folio 72 vuelto del expediente administrativo, está acreditado que la notificación se hizo efectiva el 27 de diciembre, y no el día de introducción al correo, por lo cual no es cierto

que se hubiera realizado dentro del año que la misma tenía para ello según el artículo 4º del Decreto 1092 de 1996. En consecuencia, es evidente que en este caso tuvo ocurrencia la prescripción establecida en ese precepto, de la acción sancionatoria en materia cambiaria, de allí que la sentencia impugnada resulta adecuada a la situación procesal y deba ser confirmada, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 26 de noviembre de 1999, Radicación 25000-23-31-000-1999-09681-01, C.P. Delio

Gómez Leyva.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1092 DE 1996 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 1092

DE 1996 – ARTÍCULO 14 / DECRETO 1092 DE 1996 – ARTÍCULO 15

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL ENRIQUE OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-24-000-2003-00618-01

Actor: RASCHELTEX LTDA Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 11 de mayo de 2006 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual accede a las pretensiones de la demanda de

nulidad y restablecimiento del derecho.

I.- ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la sociedad actora solicita que se acceda a las siguientes 1. 1. Pretensiones: Que se declare la nulidad de las resoluciones Núms. 11375 de 20 de diciembre de 2001, mediante la cual la División de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Control Cambiario de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le impuso una multa de $ MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA PESOS ($1.747.358.460), por infracción al régimen cambiario, artículos 65, 7º y 17 de la Resolución Externa 21 de 1993 del Banco de la República; y 7052 de 22 de julio de 2002, proferida por la misma dependencia, mediante la cual confirma la anterior en respuesta al recurso de reposición interpuesto contra la misma.

Que, como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, declare que la actora no está obligada a pagar la multa que le fue impuesta. 1. 2. Hechos en que se funda la demanda En síntesis, la División de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Control Cambiario de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le formuló pliego de cargos a la actora, bajo el número 832 de 20 de octubre de 2000 en el que le imputó haber infringido el artículo 65 de la Resolución Externa 21 de

1993 de la Junta Directiva del Banco de la República por presentar extemporáneamente los reportes sobre operaciones efectuadas a través de la cuenta corriente 4793040010 de Bancafe International Miami por el periodo de diciembre de 1997 y enero de a octubre de 1998; así como los artículos 7 y 17 de la citada resolución por incumplir la obligación de canalizar a través del mercado cambiario operaciones sometidas a esa obligación, como son las 49 exportaciones relacionadas en el pliego de cargos. Por ello se propuso aplicar una multa de $6.179.154.062. Ese auto de pliego de cargos le fue notificado por correo el 23 de octubre de 2000, y la actora presentó descargos el 20 de diciembre de 2000, dentro del término, pero la DIAN decidió el asunto en el sentido de sancionar a la actora, mediante la Resolución Núm. 11375 de 20 de diciembre de 2001, objeto de la demanda, notificada por correo que fue introducido el 26 de diciembre de 2001, es decir cuando la acción sancionatoria se encontraba prescrita según el artículo 4º del Decreto ley 1092 de 1996, según el cual la sanción debe imponerse dentro del año siguiente al vencimiento del término de respuesta al pliego de cargos, término en el que se deberá expedir y notificar la resolución sancionatoria, y en este caso el año se venció el 24 de diciembre de 2001, en tanto la resolución sancionatoria fue introducida al correo el 26 de ese mes. La actora impugnó dicho acto mediante recurso de reposición, el cual fue

desatado por resolución Núm. 7052 de 22 de julio de 2002, notificada por correo el 6 de agosto de 2002, confirmándola sin reconocer los argumentos del recurso. 1. 3. Normas violadas y concepto de la violación Se indican como violados los artículos 1, 2, 29, 83, 84, 90, 121, 122, 371 y 372 de la Constitución Política; 4, 7, 17 y 65 de la Resolución 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República; 2, 4, 15, 22 y 24 del Decreto 1092 de 1996; 29, literal d), de la Resolución 5632 de 1999 del Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales; y 1245 del Código de Comercio cuyo concepto de violación se condensa en los cargos de: - Prescripción de la acción sancionatoria según el artículo 4, inciso tercero, del Decreto 1092 de 1996, por las circunstancias expuestas en los hechos, pues según esa norma existe un término de un (1) año para que la Administración profiera la resolución sancionatoria, contado desde el vencimiento del plazo para presentar descargos y siempre dentro del término allí señalado. En este caso, el término para presentar descargos venció el 24 de diciembre de 2000, luego el término de prescripción venció el 24 de diciembre julio de 2001, pero la resolución sancionatoria fue introducida al correo certificado el 26 de ese mes, 2 días después de configurada la prescripción invocada, además de que según la sentencia C-96 de 31 de enero de 2001 las notificaciones por correo se entienden surtidas el día en que el acto enviado haya sido entregado al interesado, lo cual se dio en este caso el 27 del citado mes, y así lo certifica la jefatura del Grupo de Notificaciones de la División de Documentación de la DIAN (folio 472 del expediente administrativo). - La actora no incumplió los deberes que tenía como titular de cuentas de compensación, pues la presentación de sus reportes de la cuenta corriente referida estuvo supeditada al sentido de las sucesivas órdenes e instrucciones impartidas por el Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República. - El cargo de indebida canalización de operaciones de cambio desconoce que la subcuenta 020 es parte integrante de la subcuenta 010 y que las dos conforman la cuenta matriz 4793-04, de modo que no es cierto, como lo asumió la DIAN que la primera sea una cuenta corriente diferente e independiente de la segunda y de la cuenta matriz. Son un simple sistema generador de rendimientos a Rascheltex Ltda., no apto para ‘manejar’ a través de él operaciones propias de una cuenta corriente, por ende los supuestos en que se funda la sanción por ese cargo son inexistentes. - Además de que la actora siempre actuó de buena fe y cumplió invariablemente sus obligaciones mensuales señaladas en el numeral 1 del artículo 65 de la Resolución 21 en comento, y - La multa es desproporcionada frente a los hechos, por los cuales el estado no ha sufrido perjuicio alguno.

2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La DIAN se opone a las pretensiones de la demanda porque considera que es claro que la actora utilizó la cuenta corriente 4793-04-020 del Bancafé Internacional de Miami, para recibir pagos del exterior por concepto de pagos o reintegros de exportaciones de bienes, sin que dicha cuenta estuviese registrada como de compensación ante el banco de la República, con lo cual incumplió una obligación cambiaria, señalada en el artículo 65 de la Resolución Externa 21, y ante ello no quedó otra alternativa que aplicarle la sanción prevista en el artículo 3º, literal i) del Decreto 1092 de 1996; en orden a lo cual observó el debido proceso establecido en ese decreto. De otra parte niega la ocurrencia de la prescripción de la acción sancionatoria a la luz del artículo 4 del Decreto 1092 de 1996, pues el acto sancionatorio se expidió el 20 de diciembre de 2001 y se notificó el 24 siguiente, fecha de introducción al correo, de conformidad con los artículos 14 y 15 del mismo decreto, luego cumplió con el artículo 4 de éste, que fija un año contado a partir del vencimiento del término de traslado para contestar el pliego de cargos, para expedir y notificar el acto sancionatorio de una infracción cambiaria. Por todo lo anterior se opone a las pretensiones de la demanda. II.- LA SENTENCIA APELADA El a quo encontró probada la prescripción de la acción sancionatoria, debido a que la DIAN no notificó la resolución sancionatoria cambiaria dentro del término señalado en el artículo 4º del Decreto 1092 de 1996, según se evidencia en la documental que

obra en el plenario, ya que el año para proferir y notificar el acto sancionatorio empezó a correr el 25 de diciembre de 2000 y vencía el 25 de diciembre de 2001, pero por ser festivo se corrió a 26 de diciembre, en tanto que la resolución sancionatoria fue notificada el 27 de ese mes porque esta es la fecha en que fue recibida por la interesada, y no el 26, fecha de introducción al correo, por cuanto según la sentencia C-317 de 2003 de la Corte Constitucional, que declaró inexequible parte del artículo 15 del aludido decreto, la notificación debe tenerse como surtida el día en que se reciba el correo en el lugar de destino. En consecuencia, declaró la nulidad de las resoluciones demandadas, y a título de restablecimiento del derecho dispuso que la actora no está obligada a pagar la multa que le fue impuesta mediante ellas. III.- EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la entidad demandada solicita que se revoque la sentencia en su integridad y, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda, para lo cual expone las razones aducidas en la contestación de la demanda en lo atinente a la prescripción de la facultad sancionatoria prevista en el artículo 4º del Decreto 1092 de 1996, esto es, que el término en mención empezó a correr para ella el día siguiente del vencimiento del plazo para contestar el pliego de cargos, 24 de diciembre de 2000, es decir, 25 siguiente, hasta el 25 de diciembre de 2001, que

por ser festivo se trasladó a 26 de ese mes. La resolución sancionatoria se expidió el 20 de diciembre y fue introducida al correo el 24 siguiente según el artículo 15 ibídem, vigente en esa época y gozaba de presunción de legalidad debido a que la sentencia C-317 de 8 de abril de 2003 aún no se había proferido y no señaló en parte alguna efectos retroactivos, luego la resolución sancionatoria se notificó dentro del término de prescripción, lo cual implica que no operó dicho fenómeno. Por consiguiente solicita que se revoque la sentencia apelada y se nieguen las pretensiones de la demanda. IV.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSION 1.- En el traslado para alegar de conclusión la apelante reitera los argumentos expuestos en la sustentación de la alzada, en especial el de que con la sola introducción al correo se da por surtida la notificación, según el artículo 15 en comento. Aduce que no es aplicable al caso la sentencia C-096 de 2001, por tratar de un procedimiento distinto. 2.- La parte actora coadyuva las conclusiones del fallo y pide su confirmación, del cual dice que no aplicó retroactivamente la sentencia C-317 de 2003, sino el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, afirmado en la sentencia C-096 de 2001 que declaró inexequible una norma similar del estatuto Tributario. 3.- El Ministerio Público guardó silencio en esta instancia.

V.- CONSIDERACIONES

1. El problema ahora planteado en el debate es el de si ocurrió o no en este caso la prescripción de la acción sancionatoria cambiaria, teniendo en cuenta la circunstancia de que con base en los artículos 14 y 15 del Decreto 1092 de 1996 la DIAN introdujo al correo la resolución sancionatoria el 26 de diciembre de 2001, día hábil siguiente al 25 de ese mes, que fue festivo, y en esta fecha se venció el término de un año que establece el artículo 4º del referido decreto para que opere la prescripción de la facultad sancionatoria cambiaria.

Para dirimir la cuestión se ha de precisar lo siguiente: 1.1.- Las citadas disposiciones del Decreto 1092 de 1996, “Por el cual se establece el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”, atendiendo su texto vigente para la época de los hechos, señalan: “Artículo 4º. Prescripción de la acción sancionatoria. La imposición de sanciones cambiarias requiere la formulación previa de un pliego de cargos a los presuntos infractores, el cual deberá notificarse dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha en que ocurrieron los hechos constitutivos de infracción. En las infracciones continuadas el anterior término se contará a partir de la correncia del último hecho constitutivo de la infracción. Dentro del año siguiente al vencimiento del término de respuesta al pliego de cargos, deberá expedirse y notificarse la resolución sancionatoria, previa la práctica de las pruebas a que hubiere lugar. (subrayas de la Sala) La prescripción podrá decretarse de oficio o a solicitud del investigado.” ARTICULO 14. FORMAS DE NOTIFICACION. Las citaciones, los actos

de formulación de cargos, los actos de pruebas y los que resuelvan el recurso de reposición contra estos últimos, las resoluciones de terminación de la actuación administrativa cambiaría expedidas con posterioridad al pliego de cargos y las resoluciones que impongan sanciones deben notificarse por correo o personalmente. La resolución que decida el recurso de reposición que procede contra la resolución sancionatoria se notificará personalmente o por Edicto, si el recurrente no compareciera dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha e introducción al correo del aviso de citación. ARTICULO 15. NOTIFICACION POR CORREO. La notificación por correo se practicará mediante envío de una copia del acto correspondiente a la dirección determinada, conforme a los artículos 12 y 13 de este Decreto, y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo.” (La frase tachada fue declarada inexequible en sentencia C-317 de 8 de abril de 2003). 1.2. Al respecto, en la instancia las partes no discuten los hechos sino las implicaciones jurídicas de los mismos en cuanto hace a la oportunidad que tiene la Administración para imponer la sanción en comento, por consiguiente, el problema se contrae a determinar el alcance de la disposición transcrita. 1.3.- La DIAN alega la no ocurrencia del citado fenómeno extintivo de la acción sancionatoria, bajo la consideración antes expuesta, esto es, que con la sola introducción al correo se da por surtida la notificación y ello se dio dentro del año que tenía para notificar el acto sancionatorio, el 26 de diciembre de 2001, fecha en

que se vencía el año señalado en el artículo 4º transcrito. 1.4.- Sobre el particular, la Sala observa que el aludido artículo 4º establece dos términos de prescripción, uno inicial de 3 años que se interrumpe con la notificación del pliego de cargos, y otro subsidiario de un año, que empieza a correr a partir del vencimiento del término para responder al pliego de cargos y cesa con la notificación de la resolución sancionatoria. 1.5. Consta en el plenario y así lo aceptan las partes que el término para que la actora respondiera el pliego de cargos se venció el 24 de diciembre de 2000, luego el año que tenía la DIAN empezó a transcurrir desde el día siguiente, mientras que la Resolución Núm. 11375, por la cual le fue impuesta la sanción cambiaria a la actora, aparece expedida el 20 de diciembre de 2001 y fue introducida al correo para su notificación el 26 de diciembre de 2001, pero recibida en el lugar de destino el 27 siguiente. 2.- La sentencia C-317 de 2003 en realidad no señala que sus efectos fueran retroactivos, de allí que según el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en su único aparte declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996, a cuyo tenor “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del articulo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro

a menos que la Corte resuelva lo contrario”, se ha de considerar que sus efectos son ex – nunc, es decir, que no afecta las situaciones dadas bajo la vigencia de la parte declarada inexequible del artículo 15 en mención, luego la situación se ha examinar a la luz de su texto completo. 3.- Según el referido artículo 15 del Decreto 1092 de 1996, es cierto que al optarse por la notificación por correo, ésta se entendía surtida el día de introducción a ese servicio, luego en este caso habría que entenderla realizada el 26 de diciembre de 2001. Ahora bien, esa regla no había que entenderla de manera absoluta, sino en el sentido de una presunción legal, y que por lo mismo admitía prueba en contrario, esto es, que el destinatario podía desvirtuar o demostrar que la notificación no se hizo efectiva ese día de la introducción al correo, y bajo esa premisa fue que esta Corporación avaló la legalidad de la notificación por correo, según se dejó sentado, entre otras, en sentencias de 27 de abril de 1994, expediente 2558, Sección primera, consejero ponente doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz; de 26 de noviembre de 1999, expediente 9681, Sección Cuarta, consejero ponente doctor Delio Gómez Leyva; de 14 de julio de 2000, expediente 10.076, consejero ponente doctor Daniel Manrique, Sección Cuarta, y de 6 de abril de 2001, consejero ponente Dr. Juan Angel Palacio Hincapié, Sección Cuarta. 4.- En el sub lite, incluso por anotación del Jefe de Grupo de Notificaciones,

dependencia de la entidad demandada, visible a folio 72 vuelto del expediente administrativo, está acreditado que la notificación se hizo efectiva el 27 de diciembre, y no el día de introducción al correo, por lo cual no es cierto que se hubiera realizado dentro del año que la misma tenía para ello según el artículo 4º del Decreto 1092 de 1996.

5. En consecuencia, es evidente que en este caso tuvo ocurrencia la prescripción establecida en ese precepto, de la acción sancionatoria en materia cambiaria, de allí que la sentencia impugnada resulta adecuada a la situación procesal y deba ser confirmada, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero.- CONFÍRMASE la sentencia apelada, del 11 de mayo de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual accede a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Segundo.- RECONÓCESE a la abogada ANTONIO GRANADOS CARDONA como apoderado judicial de la Nación - Unidad Administrativa EspecialDirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, en los términos y para los fines del poder conferido que obra a folio 45 de este cuaderno. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del

29 de enero de 2009.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO