CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2003-00825-01-2005

ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL - Publicación como requisito de obligatoriedad: susceptible de acción de nulidad y restablecimiento / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO CONTRA ACTO DE CARACTER GENERAL - Requisitos para su procedencia / CADUCIDAD DE LA ACCION DE ACTOS NO PUBLICADOS - No opera La Resolución 0097 fijó el costo de la alimentación que ofrece el Sanatorio a sus pacientes en las sumas de $900 por desayuno, y $1.400 igualmente para almuerzo y comida (punto 1°), advirtiendo que este servicio solamente sería prestado a aquellos que libre y voluntariamente lo solicitasen (punto 7°), y que su precio sólo se les descontaría a quienes así lo autorizaran mediante libranza. Estas resoluciones son actos administrativos de contenido general, por no estar dirigidos a persona determinada alguna, y fueron expedidas con la fórmula de «Comuníquese y Cúmplase». Sin embargo, no fueron publicadas. Solamente se comunicó la segunda de ellas (la N° 0097), y ni siquiera a los interesados sino a los administradores de los diversos albergues, mediante el Memorando N.° 165 de 22 de marzo de 2003, remitido a estos funcionarios junto con copia del mismo acto «para la respectiva publicación y divulgación». Bien es sabido que, según lo dispuesto en el artículo 43 CCA, los actos administrativos de contenido general están sujetos a publicación, y mientras ésta no se realice no serán obligatorios para los particulares. Asimismo, en cuanto al escogimiento entre la acción de nulidad y la de nulidad con restablecimiento del derecho, esta Corporación ha

sentado que la procedencia de una u otra no depende de la naturaleza general o particular del acto acusado, sino de los motivos y finalidades de la acción. Por lo tanto, así como puede ejercerse la acción de simple nulidad contra actos de contenido particular, así también procede la nulidad y restablecimiento del derecho contra un acto de contenido general, siempre y cuando éste acto se el que ocasione directamente y por sí solo la lesión de un derecho o el perjuicio, sin necesidad de que medie otro acto de contenido particular que constituya aplicación del primero. Sentada, entonces, la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ejercida por los actores, es fuerza concluir que no ha caducado, ya que no ha sido publicado el acto materia de la acusación, esto es, la Resolución 0093, que ordenó incorporar al presupuesto del Sanatorio para el año 2000 las cantidades descontadas a los actores. Además, el artículo 136, numeral 2.° CCA es claro en señalar entre los puntos de partida del término de caducidad la «publicación» del acto, lo que significa que se está refiriendo a la acción contra actos de contenido general, que son los únicos que se publican. Se revocará, entonces, el auto apelado y se ordenará al Tribunal que previo estudio de los demás presupuestos de la demanda, provea sobre su admisión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., catorce (14) de abril de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-24-000-2003-00825-01

Actor: JOSÉ JACOBO CASTAÑEDA SIERRA Y OTROS

Demandado: SANATORIO DE AGUA DE DIOS E.S.E.

Referencia: APELACIÓN INTERLOCUTORIO Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de los actores contra el auto de 11 de marzo de 2004, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección B) rechazó, por caducidad, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

I. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones El 3 de diciembre de 2002, JOSÉ JACOBO CASTAÑEDA SIERRA y otros residentes en los albergues del Sanatorio de Agua de Dios demandaron se declarase la nulidad de los siguientes actos expedidos por el Gerente del Sanatorio de Agua de DiosEmpresa Social del Estado:  La Resolución 0093 de 14 de marzo de 2000, mediante la cual: (i) Se revocan las resoluciones 056 de 5 de febrero y 0396 de 2 de septiembre de 1999 por cuales se había establecido el costo de la alimentación para los pacientes de los albergues del Sanatorio de Agua de Dios Empresa Social del Estado; y (ii) Se ordena incorporar al presupuesto de ingresos y gastos del año 2000 los recursos originados en los descuentos que por dicho concepto hizo el Sanatorio de Agua de Dios a los subsidios de los enfermos residentes en sus albergues.  La Resolución 0097 de 14 de marzo de 2000, por medio de la cual se restableció el costo de la alimentación suministrada a los enfermos de Hansen, fijándola en un cuarenta y cinco por ciento (45%) del subsidio.

 El Oficio 0499 de 1º de agosto de 2002, mediante el cual se negó una petición de revocación directa interpuesta por los actores el 16 de mayo de 2002.  El Oficio 0529 de 21 de agosto de 2002, por el cual se rechazó el recurso de apelación interpuesto el 12 de agosto anterior. Como restablecimiento del derecho pidieron que se ordenase a la E.S.E. la devolución de los dineros descontados a los enfermos recluidos en los distintos albergues del Sanatorio de Agua de Dios. 1.2. Actuación La demanda fue presentada ante la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca quien por auto de 3 de julio de 2003 ordenó remitirla, por competencia, a la Sección Primera.

II. EL AUTO APELADO El Tribunal argumentó que, realizado el análisis de los documentos enviados por el Gerente del Sanatorio de Agua de Dios, se concluye que «los demandantes se dieron por enterados de las Resoluciones antes mencionadas el día 16 de marzo del 2000, donde (sic) uno de ellos da su consentimiento escrito para que le hagan los descuentos.» Así, concluyó que el término de cuatro meses para instaurar la acción comenzó a correr el 16 de marzo de 2000 y venció el 16 de julio siguiente, pero la demanda se presentó el 3 de diciembre de 2002 y, por tanto, el término de caducidad de la acción, que es de cuatro meses según el numeral 2 del artículo 136 del CCA, se encontraba vencido.

Con los anteriores fundamentos, rechazó la demanda.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de los actores argumentó que el Tribunal no tuvo en cuenta que el 16 de mayo de 2002 presentó solicitud de revocación directa de las resoluciones 0093 y 0097 de 14 de marzo de 2000, negada según consta en el Oficio 0499 de 1º de agosto de 2002, contra el cual interpuso recurso de apelación, rechazado mediante oficio 529 de 21 de agosto siguiente. Es decir que el término de cuatro (4) meses para entablar la acción comenzaba a correr a partir del 21 de agosto de 2002 y vencía el 20 de diciembre del mismo año, y no como erradamente lo sostuvo el Tribunal en su auto de 11 de marzo de 2004.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. Antecedentes Como antecedente de los actos acusados, se relata en su parte motiva que el 5 de febrero y el 2 de septiembre de 1999 el Gerente del SANATORIO DE AGUA DE DIOS E.S.E. dictó sendas resoluciones (0059 y 0396) en las cuales: i) Fijó el costo de la alimentación para los pacientes en tratamiento de lepra en los albergues de la entidad, en una suma igual al 45% del subsidio mensual que les paga la Nación; y ii) Ordenó que este costo les sería descontado del subsidio. 4.2. Los actos acusados El 14 de marzo de 2000, el mismo Gerente, considerando que según las leyes 148 de 1961 y 380 de 1997 el subsidio no podrá disminuirse o suspenderse sino en virtud de norma de igual jerarquía a la de aquellas que lo establecieron, dictó

los actos administrativos ahora acusados, que, en síntesis, dispusieron lo siguiente: 4.2.1. La Resolución 0093 revocó las anteriores (punto 1°), pero dispuso que las cantidades descontadas a los pacientes quedaban incorporadas al presupuesto del Sanatorio para el año 2000; y 4.2.2. La Resolución 0097 fijó el costo de la alimentación que ofrece el Sanatorio a sus pacientes en las sumas de $900 por desayuno, y $1.400 igualmente para almuerzo y comida (punto 1°), advirtiendo que este servicio solamente sería prestado a aquellos que libre y voluntariamente lo solicitasen (punto 7°), y que su precio sólo se les descontaría a quienes así lo autorizaran mediante libranza. Estas resoluciones son actos administrativos de contenido general, por no estar dirigidos a persona determinada alguna, y fueron expedidas con la fórmula de «Comuníquese y Cúmplase». Sin embargo, no fueron publicadas. Solamente se comunicó la segunda de ellas (la N° 0097), y ni siquiera a los interesados sino a los administradores de los diversos albergues, mediante el Memorando N.° 165 de 22 de marzo de 2003, remitido a estos funcionarios junto con copia del mismo acto «para la respectiva publicación y divulgación». Bien es sabido que, según lo dispuesto en el artículo 43 CCA, los actos administrativos de contenido general están sujetos a publicación, y mientras ésta no se realice no serán obligatorios para los particulares. Asimismo, en cuanto al escogimiento entre la acción de nulidad y la de nulidad con restablecimiento del derecho, esta Corporación ha sentado que la

procedencia de una u otra no depende de la naturaleza general o particular del acto acusado, sino de los motivos y finalidades de la acción 1. Por lo tanto, así como puede ejercerse la acción de simple nulidad contra actos de contenido particular, así también procede la nulidad y restablecimiento del derecho contra un acto de contenido general, siempre y cuando éste acto se el que ocasione directamente y por sí solo la lesión de un derecho o el perjuicio, sin necesidad de que medie otro acto de contenido particular que constituya aplicación del primero. Sentada, entonces, la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ejercida por los actores, es fuerza concluir que no ha caducado, ya que no ha sido publicado el acto materia de la acusación, esto es, la Resolución 0093, que ordenó incorporar al presupuesto del Sanatorio para el año 2000 las cantidades descontadas a los actores. Además, el artículo 136, numeral 2.° CCA es claro en señalar entre los puntos de partida del término de caducidad la «publicación» del acto, lo que significa que se está refiriendo a la acción contra actos de contenido general, que son los únicos que se publican. Se revocará, entonces, el auto apelado y se ordenará al Tribunal que previo estudio de los demás presupuestos de la demanda, provea sobre su admisión. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E : REVÓCASE el auto de 11 de marzo de 2004, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección B).

1 Ver sentencia de 10 de agosto de 1961, M.P. Carlos Gustavo Arrieta. En su lugar, se ordena devolver el expediente para que, previo estudio de los demás requisitos, provea sobre la admisión de la demanda. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 14 de abril de 2005.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente Aclara voto GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO A C L A R A C I O N D E V O T O TEORIA DE LOS FINES Y MOTIVOS - Procedencia de la acción de nulidad contra actos particulares de forma excepcional / ACTOS QUE SE PUBLICAN - No sólo los generales sino los que afectan a terceros y los ordenados por norma especial / PUBLICACION DE ACTOS ADMINISTRATIVOS - Además de los generales se publican algunos particulares Baste recordar que la Sala Plena de esta Corporación ha sostenido que la teoría de los fínes y motivos implica que la acción de nulidad procede contra los actos particulares de manera excepcional, como son los casos señalados en la ley o que sean de interés público o general por su trascendencia económica o social de alcance nacional, pues lo propio de esa acción es que proceda contra actos administrativos generales, precisamente por tratarse de un contencioso objetivo, es decir, que no se halle interés subjetivo o individual de por medio. Ese alcance de la teoría de las finalidades y de los motivos fue reiterado por la misma Sala

Plena en reciente proveído de 9 de noviembre de 2004, Radicación I.J. 200400270-01, en cuanto se dijo: “...”. Conviene aclarar que no es cierto que los actos generales son los únicos que se publican, pues también lo pueden ser los de contenido particular, de modo que la publicación a que se refiere el artículo 136 del C.C.A. no es la de los actos administrativos generales, sino la de los actos particulares cuando a juicio de las autoridades afecten en forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en la actuación administrativa, los cuales deben ser publicados por mandato del artículo 46 ibídem, o cuando existe norma especial que ordena su publicación en todos los casos del procedimiento administrativo que ella regule, v. gr. los actos que conceden registro de una marca. Por consiguiente la providencia incurre en una inexactitud que puede generar confusión y ser inconveniente en la práctica, más cuando la ejecución también puede ser un punto de referencia para contar la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que en la circunstancia excepcional anotada pueda incoarse contra un acto administrativo general.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA ACLARACIÓN DE VOTO DE RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA Radicación número: 25000-23-24-000-2003-00825-01

Actor : JOSE JACOBO CASTAÑEDA SIERRA y OTROS Auto de 14 de abril de 2005

Consejero Ponente : Dr. CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Si bien comparto la decisión mayoritaria de la Sala adoptada en el referido proveído, mediante el cual se decidió el recurso de apelación contra el auto de 11 de marzo de 2004 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que por caducidad de la acción rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por los actores, en el sentido de revocar dicho auto y ordenar que previo estudio de los demás requisitos se provea sobre la admisión de esa demanda, con el debido respeto manifiesto que disiento de algunas de las consideraciones que sirvieron de fundamento para esa decisión.

1. El punto de disenso se refiere a dos afirmaciones hechas en tales consideraciones, a saber: i) que “esta Corporación ha sentado que la procedencia de una u otra ( refiriéndose a las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho) no depende de la naturaleza general o particular del acto acusado, sino de los motivos y finalidades de la acción”, y ii) que los actos administrativos generales “son los únicos que se publican” y que por ello el artículo 136 del C.C.A. se está refiriendo a los actos de contenido general cuando señala la publicación entre los puntos de partida del término de la caducidad de la acción.

2. Respecto de lo primero, baste recordar que la Sala Plena de esta Corporación ha sostenido que la teoría de los fínense y motivos implica que la acción de nulidad procede contra los actos particulares de manera excepcional, como son los casos señalados en la ley o que sean de interés público o general por su trascendencia económica o social de alcance nacional, pues lo propio de esa

acción es que proceda contra actos administrativos generales, precisamente por tratarse de un contencioso objetivo, es decir, que no se halle interés subjetivo o individual de por medio. Ese alcance de la teoría de las finalidades y de los motivos fue reiterado por la misma Sala Plena en reciente proveído de 9 de noviembre de 2004, Radicación I.J. Núm.: 110010315000200400270 01, en cuanto se dijo: “la teoría de los fines y motivos comporta y por ende puede expresarse en términos de una interpretación sistemática de las disposiciones procesales pertinentes, en el sentido de que tratándose de actos administrativos, el artículo 84 del C.C.A contiene la regla general según la cual la acción de nulidad procede contra todos los actos administrativos, y como toda regla general admite excepciones, las cuales por ser tales necesitan de norma expresa que establezca una acción distinta para determinados actos administrativos, ora por sus fines o motivos, ora por sus reglas procesales como las relativas a la caducidad. De lo contrario no tendría eficacia ni relevancia jurídica alguna establecer acciones especiales, es decir, distintas a la de acción de nulidad, para determinados actos administrativos si en todo caso siempre van a ser susceptibles de esta última. Tales serían los casos, por ejemplo, de los mencionados actos electorales; de los actos precontractuales o separables del contrato a que se refiere el artículo 87 del C.C.A., así como los actos de extinción del dominio agrario y demás señalados en el artículo 136, numeral 5, para los que se prevé la acción de revisión, entre otros.

A lo anterior se agregan las reglas relativas a los presupuestos de la acción y del proceso (agotamiento de vía gubernativa, legitimación en la causa, oportunidad para incoarla, etc.). Por lo tanto vale decir que entre esas excepciones se encuentran los señalados en el artículo 85 del C.C.A., esto es, los actos administrativos que lesionen un derecho amparado en una norma jurídica o le impongan una obligación fiscal a una persona determinada, es decir, los actos administrativos que tienen efectos subjetivos y concretos, los cuales, de ordinario son los actos administrativos de carácter particular, pues rara vez uno de carácter general puede lesionar de manera directa, es decir, sin que medie un acto administrativo o una operación administrativa de aplicación suya, un derecho en cabeza de una persona determinada. Lo anterior se explica porque hacer valer el imperio de la ley frente a tales actos no implica restaurar el orden jurídico en abstracto sino en concreto, es decir, sólo respecto de la persona titular del derecho lesionado, lo cual el legislador ha dispuesto denominar restablecimiento del derecho, al darle ese nombre a la acción consagrada en el citado artículo 85, antes denominada “de plena jurisdicción”, pues subsanar la ilegalidad del acto administrativo particular es precisamente el restablecimiento del derecho subjetivo afectado, al que cabe adicionarle la indemnización de eventuales perjuicios resultantes de su violación. En ese orden, bien pudo denominar a la consagrada en el artículo 84 acción de restablecimiento general del derecho y a la del artículo 85, acción de restablecimiento particular del derecho. Ahora bien, visto el artículo 85 en concordancia con otras disposiciones tanto del C.C.A. como de otros estatutos normativos,

se llega a otra regla general con excepciones, consistente en que los actos administrativos particulares sólo son susceptibles de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, excepto aquellos que están sometidos por norma expresa a una acción distinta o que son de especial relevancia para el interés general nacional; y aquí vale volver a los actos de elección, que siendo subjetivos están reservados a la acción electoral, o hacer mención de los actos administrativos de cartas de naturaleza, para los que se prevé el proceso de nulidad de cartas de naturaleza, previsto en los artículos 221 y 222 del C.C.A., cuya acción, por lo demás está sujeta a una caducidad de 5 años. La excepción del artículo 85 frente a la del artículo 84 en lo que hace a los actos administrativos particulares se explica justamente por cuanto la situación jurídica de éstos sólo tiene relevancia para la persona afectada, de suerte que es a ella a quien puede interesar que el acto se mantenga o no, y el imperio de la legalidad o del ordenamiento jurídico sólo se proyecta sobre su ámbito personal, y como es inherente a la nulidad del acto volver las cosas al estado anterior, dicha nulidad es una condición necesaria para que en su caso personal se restablezca el orden jurídico violado. Dicho de otra forma, no puede haber nulidad del acto particular sin que desaparezca el efecto jurídico que causa (lesivo o favorable) a una determinada persona”. 3.- En relación con lo segundo, conviene aclarar que no es cierto que los actos generales son los únicos que se publican, pues también lo pueden ser los de contenido particular, de modo que la publicación a que se refiere el artículo 136

del C.C.A. no es la de los actos administrativos generales, sino la de los actos particulares cuando a juicio de las autoridades afecten en forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en la actuación administrativa, los cuales deben ser publicados por mandato del artículo 46 ibídem, o cuando existe norma especial que ordena su publicación en todos los casos del procedimiento administrativo que ella regule, v. gr. los actos que conceden registro de una marca. Por consiguiente la providencia incurre en una inexactitud que puede generar confusión y ser inconveniente en la práctica, más cuando la ejecución también puede ser un punto de referencia para contar la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que en la circunstancia excepcional anotada pueda incoarse contra un acto administrativo general. Atentamente,

MANUEL S. URUETA

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA