CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2003-00883-01-2009

NUEVOS ARGUMENTOS EN VIA JURISDICCIONAL - Es válido proponerlos aunque no se hayan formulado en vía gubernativa / FALTA DE AGOTAMIENTO DE VIA GUBERNATIVA - No se configura al exponer nuevos o mejores argumentos en vía judicial / IDENTIDAD DE ARGUMENTOS - No es exigible en demanda de nulidad contra acto administrativo / ARGUMENTO NUEVO - Puede presentarse en vía judicial sin exponerse en vía gubernativa La apelación se centra en cuestionar la declaratoria oficiosa de la falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto de los cargos de falta de competencia del agente sancionador y de falta de reproche de culpabilidad, que en realidad se refiere a la ausencia de proporcionalidad de la sanción. Sobre el punto le asiste razón al apelante en la medida en que la formulación en la demanda de acusaciones o censuras no planteadas en vía gubernativa contra el acto administrativo que ponga fin a una actuación administrativa no comporta per se falta de agotamiento de dicha vía, puesto que ese presupuesto no significa que el uso de la sede jurisdiccional se deba limitar a reproducir los motivos de inconformidad de los recursos que se hubieren impetrado dentro de aquella, sino la circunstancia de que se dé una cualquiera de las situaciones previstas en el artículo 63 del C.C.A., o la del artículo 135, inciso último ibídem, en relación con el acto demandado y que, cuando el acto demandado es susceptible de recursos, éstos hubieren sido resueltos, debiéndose recordar que cuando dentro de ellos está el de apelación, su interposición en debida

forma es necesaria para agotar la vía gubernativa. De suerte que lo determinante del comentado presupuesto de procedibilidad es que el objeto de ambos mecanismos de impugnación o censura sea idéntico, esto es, que se trate de la misma decisión o acto que ponga fin a una actuación administrativa o impida su continuación, sin que las imputaciones y argumentos en su contra deban coincidir, de allí que la jurisprudencia de esta Corporación sea reiterativa en el señalamiento de que en sede jurisdiccional se pueden traer argumentos nuevos contra tal acto o decisión, y es obvio que los cargos que estructuran una demanda son argumentos o imputaciones para atacar su legalidad. En este caso, los cargos de falta de competencia y de proporcionalidad de la decisión sancionatoria, el último de los cuales el memorialista denomina falta de reproche de culpabilidad, no pasan de ser argumentos nuevos en tanto no fueron aducidos por la actora en los motivos de inconformidad de los recursos que impetró en la vía gubernativa, y como tales son de recibo en esta jurisdicción y susceptible de ser examinados y decididos de fondo.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 63 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 135

NOTA DE RELATORIA: Sobre la posibilidad de formular nuevos argumentos en la vía jurisdiccional, sentencias Consejo de Estado, Sección Primera, Rad. 13001 2331 000 1995 12217 01, del 20 de septiembre de 2007, CP. Rafael E. Ostau De Lafont Planeta, y Sección Cuarta, Rad. 14113, del 17 de marzo de 2005, CP.

María Inés Ortiz Barbosa.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 004888 DE 2001 (9 DE JULIO) SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS (NO ANULADA) / RESOLUCION 003634 DE 2002 (20 DE MARZO) SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS (NO ANULADA) / RESOLUCION 001827 DE 2003 (30 DE ABRIL)

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS (NO ANULADA) DEMANDA - Cargos o motivos de nulidad planteados en la demanda / CARGOS O MOTIVOS DE CENSURA - Deben formularse en la demanda, incluyendo su modificación o adición / CARGOS O MOTIVOS DE CENSURASon extemporáneos los propuestos en alegatos de conclusión / EXCEPCIONES DE FONDO - No pueden ser propuestas por el demandante / DEBIDO PROCESO - Se vulneraría al plantearse cargos de nulidad en los alegatos de conclusión La Sala revocará la sentencia en lo atinente a tal excepción declarada de oficio para, en su lugar, proceder a examinar y resolver de fondo los referidos cargos, no sin antes precisar: i) Que en relación con el tema de la competencia, el cargo inicialmente planteado y con el cual se trabó la litis está referido a la falta de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en general, y así lo abordó el a quo en la sentencia apelada, y no como ahora y desde los alegatos de conclusión en la primera instancia lo quiere presentar el apelante, esto

es, circunscrita al Intendente de Control Social de dicha entidad, como falta de competencia funcional de ese funcionario, con lo cual salta a la vista que se está ante modificación sustancial del mencionado cargo, improcedente por lo extemporánea, ya que está planteada por fuera de la oportunidad procesal para ello, esto es, la prevista para modificar, corregir o adicionar la demanda. Por consiguiente, la Sala lo examinará atendiendo su formulación original en la demanda y las razones de la defensa correspondientes expuestas en la contestación de la demanda, como lo impone el debido proceso, la lealtad procesal y el derecho de defensa de la parte demandada. ii) La ahora alegada caducidad de la facultad sancionatoria en este caso concreto, no hizo parte de los cargos formulados en la demanda y por ende tampoco lo fue del debate procesal en la instancia ya surtida, de allí que la entidad demandada no se hubiera referido a ese tema al contestar la demanda. No fue objeto de la litis desde el momento en que ella se trabó, ni siquiera mediante la figura ya comentada de la adición o modificación de la demanda, por lo cual avocar ahora su estudio significaría pretermitir la instancia que debió surtirse en el proceso. En consecuencia, es improcedente hacer cualquier examen o consideración en esta sentencia sobre el fondo del mismo. Al efecto, conviene aclararle al memorialista que las excepciones en el proceso contencioso le están dadas a la parte demandada como medio de defensa ante las pretensiones de la demanda, luego la parte actora no puede aducir excepciones, sino que lo que ella formula son cargos o imputaciones, en el caso de la presente acción, contra el acto

administrativo objeto de dicha acción. De suerte que su alegato de que el a quo debió examinar y decidir lo concerniente a los dos tópicos primeramente mencionado, porque los invoca como excepciones y que por lo mismo debió asumirlos de manera oficiosa, no es de recibo, puesto que claramente son imputaciones o acusaciones que le está formulando al acto administrativo enjuiciado y a la correspondiente actuación administrativa, y como tales y por emanar de la parte actora del proceso no pueden ser menos que cargos, los cuales sólo pueden provenir o formularse en la demanda, incluyendo su modificación o adición, y así los ha de considerar la Sala para revisar la posición del a quo frente a los mismos.

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SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS (NO

ANULADA) VIA DE HECHO ADMINISTRATIVA - Concepto / VIA DE HECHO ADMINISTRATIVA - Es objeto de la acción de reparación directa / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Presupone la existencia de un acto administrativo. No procede frente a vías de hecho El memorialista, como fundamento del recurso y de manera enfática y concluyente, le atribuye a la decisión administrativa enjuiciada el carácter de vía de hecho, que

como es sabido consiste en la ejecución de una actividad o acción práctica o material prescindiendo del procedimiento y el consiguiente acto administrativo previo que la legitime, y con la cual se causa un perjuicio o daño a una persona en sus derechos patrimoniales o libertades individuales; con lo cual, si la Sala tomara literalmente el carácter de vía de hecho que se aduce en esa argumentación, habría que declarar improcedente la presente acción, toda vez que habría que asumir que no hay acto administrativo que enjuiciar, pues esta acción no tiene como objeto el juzgamiento de una vía de hecho en orden a restablecer el derecho y/o indemnizar los perjuicios, sino los actos administrativos, cuya nulidad es el presupuesto previo y necesario para posibilitar el restablecimiento del derecho y/o la indemnización de los perjuicios que con los mismos se hubieren causado al accionante, dicho de otra forma, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es directa. En cambio, la acción de que puede ser objeto una vía de hecho sí es directa, de allí que esté consagrada en el artículo 86 como uno de los eventos que dan lugar a la acción de reparación directa, cuando se pretenda la indemnización del daño o perjuicio que la misma llegare a causar a cualquier persona. Sin embargo, la Sala hará caso omiso de la comentada calificación o imputación que también de forma extemporánea hace el memorialista a la decisión administrativa enjuiciada, y en lugar de ello abordará la instancia como acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como viene planteada en la demanda y dio lugar a la formación de la litis; por consiguiente,

teniendo como objeto de enjuiciamiento un acto administrativo, que por lo mismo llega revestido de todos sus atributos, en especial el de presunción de legalidad, cuyo análisis o verificación habrá de hacerse en este caso concreto a la luz de los dos cargos ya delimitados: falta de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y ausencia de proporcionalidad de la sanción (…).

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 86

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 004888 DE 2001 (9 DE JULIO) SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS (NO ANULADA) / RESOLUCION 003634 DE 2002 (20 DE MARZO) SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS (NO ANULADA) / RESOLUCION 001827 DE 2003 (30 DE ABRIL)

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS (NO

ANULADA) SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Funciones de inspección y vigilancia / SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Competencias en materia sancionatoria. Supuestos para su ejercicio / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Sanción por no atender peticiones de sus usuarios dentro de los términos de ley / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Reincidencia en conducta objeto de sanción / SANCION A EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Reincidencia como factor de dosificación de sanción

Falta de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para imponer la sanción cuestionada. Esta inculpación la sustenta la actora en que el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 sólo la facultó para sancionar siempre que el incumplimiento de esa ley afecte en forma directa a usuarios determinados, y en este caso los quejosos no lo fueron en esa forma, y la dosificación de la sanción se basó en la reincidencia, siendo que ésta no existe por falta de sentencia definitiva que permita establecerla y no tuvo en cuenta el impacto de la infracción en el servicio. Al respecto, la Sala observa que ello no pasa de ser una apreciación o interpretación muy personal del memorialista que no guarda correspondencia con el tenor del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 ni con la situación motivo de de la sanción impugnada. En efecto, los peticionarios eran usuarios o suscriptores de la Empresa, y según se reseña, todas las peticiones estaban relacionadas con el servicio que ésta les prestaba, luego eran interesados de manera directa e inmediata y la suerte de las mismas de suyo los afectaba de igual manera. Por lo tanto, los hechos se encuadran en las funciones de control y vigilancia y sancionatorias que el numeral 1 del artículo 79 en cita le otorga a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Dicho canon dice: “ARTÍCULO 79. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001> Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen

actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes: 1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.” En este caso es evidente que hubo unos usuarios determinados, los cuales incluso aparecen individualizados y con su respectiva línea telefónica en la resolución sancionatoria, así como la radicación de su correspondiente petición o reclamación, de modo que aparecen cumplidos a cabalidad los supuestos normativos que delimitan la competencia de la Superintendencia para ejercer las funciones y facultades en cuestión sobre la actora con ocasión de los hechos atinentes a esas peticiones. Igual ocurre con el factor de la reincidencia a que se alude en la resolución acusada para dosificar la sanción impuesta, toda vez que lo confunde con el antecedente penal, el cual si requiere la sentencia ejecutoriada. La reincidencia aludida es la repetición de la conducta omisiva por la actora y que la entidad demandada advierte diciendo que “se evidencia la permanente tendencia a no responder a los usuarios dentro del término previsto en la ley”, lo cual encuentra suficiente asidero en el abultado número de los quejosos en este caso concreto, como quiera que ascienden a 139 suscriptores, cuyas respetivas peticiones aparecen presentadas en diferentes fechas.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 79 NUMERAL 1 / LEY 689 DE 2001 – ARTICULO 13 / LEY 143 DE 1994

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 004888 DE 2001 (9 DE JULIO) SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS (NO ANULADA) / RESOLUCION 003634 DE 2002 (20 DE MARZO) SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS (NO ANULADA) / RESOLUCION 001827 DE 2003 (30 DE ABRIL)

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ANULADA) EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Sanción por no atender peticiones de sus usuarios dentro de los términos de ley / SANCION A EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Proporcionalidad de la sanción / RECURSOS DE VIA GUBERNATIVA - Motivación de los actos administrativos que los resuelven Con relación a la proporcionalidad de la sanción y de la dosimetría punitiva, la Sala la encuentra ajustada a la magnitud o alcance de los hechos, e incluso favorable a la actora, en la medida en que la acumulación de 200 quejas le evitó que hubiese sido objeto de 200 multas, cuya suma muy seguramente hubiera sido mayor al monto que le fue tasado. La motivación consignada en el acto sancionatorio y los que lo confirmaron en vía gubernativa sirve de sustentación suficiente de dicha sanción, al permitir apreciar la magnitud de los hechos, en

especial del grado de desatención de las peticiones y reclamos de los usuarios, y es en comparación con tales circunstancias que se ha de examinar la proporcionalidad de la sanción, y en ese orden la Sala encuentra que ésta no excede el mérito que encierran tales hechos. Además, en los actos que resolvieron los recursos de reposición y apelación se hace reseña de los motivos de inconformidad en que se sustentan y se les responde con consideraciones de hecho y de derecho, de modo que se cumple el requisito de la motivación previsto en el artículo 59 del C.C.A., luego carecen de asidero las imputaciones relativas a la falta de motivación de dichos actos, que como sustento de su alegada ausencia de proporcionalidad aduce el memorialista.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 59

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SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS (NO

ANULADA)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., doce (12) de noviembre de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 25000-23-24-000-2003-00883-01

Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 10 de mayo de 2007 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual niega las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. E.S.P., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que acceda a las siguientes 1.1. Pretensiones Primera. Declarar la nulidad de la Resolución Núm. 004888 de 9 de julio de 2001 proferida por la Superintendencia Delegada de Control Social, de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la cual le impuso sanción de ciento sesenta y siete millones trescientos diez mil pesos ($167.310.000.oo) equivalentes a seiscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes, por PQR,s presentadas por doscientos (200) usuarios.

Segunda. Declarar la nulidad de la Resolución Núm. 003634 de 20 de marzo de 2002, mediante la cual, la misma entidad confirma la anterior en todas sus partes al resolver el recurso de reposición Tercera. Declarar nula la resolución 001827 de 30 de abril de 2003, del Delegado

para Telecomunicaciones de la misma entidad, por la cual decide el recurso de apelación en el sentido de confirmar el acto sancionatorio. Cuarta. A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la entidad demandada cancelar cualquier registro, anotación o proceso que hubiere hecho o iniciado por la sanción impuesta, incluyendo los registros y actuaciones que por tales actos llegaren a efectuar la Contraloría y la Personería Distritales. Quinta. A igual título, ordenar a la entidad demandada eliminar la aplicación del sistema de sanciones tarifadas y se adopte un criterio objetivo y racional en las medidas sancionatorias. Sexta. En subsidio, para el caso que no declare la nulidad de las resoluciones acusadas, reduzca el monto de la sanción impuesta, conforme lo que aparezca probado y al impacto de la infracción. 1.2. Hechos en que se funda la demanda Refiere la demandante que se le formuló auto de cargo fechado 028 de 2 de marzo de 20001 por la denuncia que formularon 200 peticionarios debido a que la empresa presuntamente no les cumplió al no contestarles o hacerlo extemporáneamente sus derechos de petición (artículo 158 de la Ley 142 de 1994), hechos ocurridos en 1998 y 1999. Que contestó en término los cargos que le fueron endilgados, exponiendo como razones de defensa el alto volumen de quejas, peticiones y reclamos que diariamente debe atender, incluyendo prácticas de pruebas, instalaciones, etc.; situación que no tuvo en cuenta la entidad y en su lugar acumuló otras peticiones de 1998 y 1999.

Que mediante los actos acusados se decidió el asunto y se resolvieron los recursos de reposición y apelación impetrados en la forma ya dicha, mediante las resoluciones enjuiciadas, sin entrar a controvertir los contundentes argumentos presentados por ETB y, en especial, sin tener en cuenta que en la mayoría de los casos le dio respuesta de fondo a los usuarios, dándoles solución a sus peticiones. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación Se indican como violados por los actos acusados los artículos que aparecen en los siguientes cargos: - 29 de la Constitución Política; 34 del C.C.A.; 158 de la Ley 142 de 1994, y 123 del Decreto 2150 de 1995, por violación del derecho de defensa al limitar el alcance e interpretación del artículo 158 precitado, pues olvida que el artículo 6º del C.C.A. contiene dos excepciones al término perentorio de 15 días hábiles para resolver las peticiones: i) que el usuario haya auspiciado la demora y ii), que sea necesaria la práctica de pruebas; y en este caso era necesario practicar pruebas por el objeto de las peticiones. Sin embargo, la demandada se limita exegéticamente a contabilizar los 15 días para dar respuesta a las peticiones, sin tener en cuenta esa posibilidad que le brindaba el C.C.A., en concordancia con el artículo 34 del C.C.A, que autoriza practicar pruebas durante la actuación administrativa sin requisitos ni términos especiales; y sin atender la razonabilidad en la aplicación de los términos y que en la mayoría de los casos se dio solución

de fondo a cada una de las peticiones. Al punto, cita las sentencias T-134 de 1996, T-426 de 1992 y T-076 de 1995 de la Corte Constitucional. - 79 de la Ley 142 de 1994 por falta de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para imponer la sanción cuestionada, toda vez que esa norma sólo la facultó para sancionar a los infractores de las leyes y actos administrativos siempre que su incumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados, y en este caso los quejosos no lo fueron en esa forma, y la dosificación de la sanción se basó en la reincidencia, siendo que ésta no existe por falta de sentencia definitiva que permita establecerla y no tuvo en cuenta el impacto de la infracción en el servicio. - Indebida acumulación procesal de las 200 peticiones, por cuanto no se daban los requisitos para esa acumulación, ausencia de valoración en la prueba y aplicación por la entidad demandada del silencio administrativo positivo a favor de los peticionarios sin considerar la legalidad de lo pedido, con lo cual hubo violación del artículo 29 de la Constitución Política en cuanto hace al debido proceso. - Ausencia de la valoración en la prueba, debido a que en el acto que decidió el recurso de reposición se dice que los usuarios no fueron notificados de la prácticas de pruebas, por lo que las pruebas así obtenidas no tenían valor alguno, y ordena en consecuencia el silencio administrativo, siendo que éste, en cuanto acto administrativo debe sujetarse al principio de legalidad, según el cual no puede obtenerse aquello que legalmente no se hubiere podido obtener por otros medios

jurídicos. Además, no se tuvo en cuenta que el volumen de peticiones que debe atender la empresa es muy alto, amén de que muchas de las que fueron motivo de quejas no reposan en su base de dato. - Ausencia proporcionalidad de la sanción y de la dosimetría punitiva. - Violación de los artículos 9, 13, 29 y 209 de la Constitución Política; 29, 34, 35, 36, 39, 56, 58, 59, 69 y 267 del C.C.A.; 81.2, 107, 108, 149 y 156 de la Ley 142 de 1994 y 174, 178, 187 y 245 del C. de P.C., por haberse tomado como base conductas anteriores, atribuirle a la ETB que se escuda en supuestas pruebas que tuvo que practicar y que no lo hizo; romper el principio de imparcialidad al tomar aleatoriamente el estudio sólo de 5 casos; no se aplicaron los criterios legales para la dosificación de la multa; no se da cuenta de las pruebas en que se funda el pliego de cargos; falta de examen de los argumentos expuestos en los recursos; no haberse afectado el deber funcional con los hechos sancionados, inexistencia de perjuicios y de culpabilidad, falta de culpa para merecer la sanción y de estudio de la legalidad de las peticiones a fin de establecer si ameritaban o no ser atendidas. 1.2. Contestación de la demanda La entidad accionada, mediante apoderada, en escrito de contestación oportuna de la demanda, manifestó su oposición a las pretensiones de la actora con fundamento en los artículos 23 de la Constitución Política y 158 de la Ley 142 de

1994, subrogado por el artículo 123 del decreto 2150 de 1995, según los cuales las peticiones en interés particular, entendidas en sentido general (quejas y recursos) deben ser respondidas en el término de 15 días, y en este caso está acreditado que la actora no dio respuesta oportuna a 200 usuarios, sin que la empresa hubiera aportado prueba de que la demora hubiera resultado de la práctica de pruebas o el peticionario la hubiera auspiciado, por lo cual le impuso la sanción atacada, en cumplimiento de sus funciones y competencias señaladas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 y con base en la valoración debida de las pruebas aportadas al expediente, de manera proporcional a los hechos, sin que sea cierto que esa sanción estuviere condicionada a la demostración del perjuicio sufrido por el usuario.

II.- LA SENTENCIA APELADA

1. El a quo, de oficio, declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa y por ende se abstuvo de pronunciarse respecto de los cargos de falta de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y de la falta de reproche de culpabilidad, porque a su juicio no fueron planteados en los recursos que interpuso en dicha vía contra el acto sancionatorio.

2. Los demás cargos los desestimó y negó las pretensiones de la demanda por considerar: 2.1. Que a la actora no se les violó el derecho de defensa y del debido proceso por cuanto no demostró en el proceso que hubiese decretado y mucho menos

practicado pruebas para responder las peticiones de los 200 usuarios de servicios públicos domiciliarios, ni siquiera en los casos en que ella dice que hubo necesidad de practicarlas; luego no se violó el artículo 158 de la Ley 142 de 1994. 2.2. No se trató realmente de una acumulación de actuaciones, sino de una sola actuación administrativa motivada por las 200 quejas que había recibido de igual número de usuarios. 2.3. No hubo la predicada falta de valoración de la prueba, por cuanto la causa de la sanción es la de que la Superintendencia encontró probado y así lo concluye la Sala a quo que la ETB no estaba manejando con diligencia el sistema de reconocimiento y garantía del derecho de petición y, por eso, constantemente transgredía los plazos para responder en forma cabal y eficiente las quejas de los usuarios, e incluso, así lo reconoce la actora al manifestar que tenía que implementar medidas para poder atender el cúmulo de peticiones. 2.4. Además, las acusaciones que se le fueron hechas a la actora no las desvirtuó en la actuación administrativa y las pruebas del plenario indican que venía incumpliendo las normas relacionadas con la atención oportuna y eficaz del derecho de petición, caso en los cuales debía hacer efectivo el silencio administrativo positivo. Las peticiones fueron respondidas extemporáneamente, lo cual significa la violación del artículo 158 de la Ley 142 de 1994, sin que el aumento de las quejas y reclamos exima a la Empresa de cumplir sus obligaciones, amén de que no ha desvirtuado los cargos que le fueron formulados y el reconocimiento del silencio administrativo es

consecuencia del incumplimiento. 2.5. En esas circunstancias la sanción impuesta no es desproporcionada y se encuentra dentro del máximo señalado en la norma, que corresponde a 2000 salarios mínimos mensuales legales vigentes. Por todo lo anterior concluye que los cargos no prosperan y en consecuencia niega las pretensiones de la demanda. III.- EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte actora apeló en tiempo la sentencia reseñada. En relación con la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa que declaró oficiosamente probada, sostiene que si bien es cierto que según la jurisprudencia no pueden iniciarse ante los jueces conflictos no planteados previamente ante la Administración, ello no quiere decir que no puedan exponerse ante ellos argumentos nuevos como los de FALTA DE COMPETENCIA FUNCIONAL DEL INTENDENTE DE CONTROL SOCIAL DE LA SSPD, FALTA DE REPROCHE DE CULPABILIDAD Y CADUCIDAD, para defender la misma pretensión, siempre que no se cambie la petición que se hizo por vía gubernativa (revocatoria de los actos recurridos). Al punto cita la sentencia de 6 de agosto de 1991, consejero ponente doctora Clara Forero de Castro. De la caducidad de la facultad sancionatoria dice que puede incluso ser declarada de oficio por el funcionario investigador, y en este caso es claro que tuvo ocurrencia, debido a que todas las quejas son de 1998 y 1999, la decisión de fondo fue tomada el 30 de abril de 2003, mediante la Resolución 001827, superando ampliamente el término de 3 años señalado en el artículo 38 del C.C.A.

Para ilustrar la situación reseña cinco (5) quejas de las que fueron motivo de la sanción administrativa impugnada, y concluye que el hecho que se examina constituye una clara vía de hecho, ya que se trata de una ostensible actuación de hecho y una providencia judicial dictada por fuera de la normatividad, por lo que escapa al principio general que proclama el carácter intangible de las providencias de los jueces. Por lo demás, insiste ampliamente en la falta de competencia funcional de Intendente de Control Social, por considerar que no tenía facultad para investigar y sancionar por SAP,s ya que esa es una facultad legal solamente del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, atendiendo los artículos 75, 79, 80, 81, 105, 106, 107, 108, 109 y ss. de la Ley 142 de 1994, y 6, 11 y 18 del Decreto 548 de 1995, en concordancia con el artículo 9º del Decreto 2223 de 1996 y 13 de la Ley 689 de 2001, modificatorio del artículo 79 de la Ley 142 de 1994. Del análisis de esa normatividad deduce que en la actuación administrativa se violó el derecho fundamental del DEBIDO PROCESO, por medio de una clara “VIA DE HECHO POR FALTA DE COMPETENCIA FUNCIONAL DEL INTENDENTE DE CONTROL SOCIAL”, pues de todas las formas de ilegalidad, la falta de competencia es l