CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2004-00042-02-2018

EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Naturaleza

[C]on ocasión del artículo 365 de la Constitución Política se facultó al Congreso de la República para que legislara sobre la creación de las empresas de servicios públicos. En virtud de tal facultad se profirió la Ley 142 de 1994, norma que para la prestación del servicio público distinguió tres (3) tipos de sociedades, entre ellas, las empresas de servicios públicos mixtas, las que entendió como aquellas cuyo capital público es igual o superior al 50%, pero que no llega a ser del 100%. La mencionada ley, en su artículo 17, estableció que la naturaleza de las empresas de servicios públicos corresponde a la de las sociedades por acción, precisando que en caso de no querer tener su capital representado por acciones deberían adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Corte Constitucional C-736 de 2007 y Consejo de Estado, Sección Primera, de 3 de abril de 2014, Radicación 73001-2331-000-2010-00348-02, C.P. Guillermo Vargas Ayala.

EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Régimen aplicable para su creación o constitución [N]o le son aplicables, ni menos exigibles, las previsiones de la Ley 489 de 1998 a la creación o constitución de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, como quiera que la prestación del citado servicio tiene una regulación especial, y por ende, en atención a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 68 de la enunciada ley, en el caso se deben observar las disposiciones de la Ley 142 de

1994, que por demás, según su artículo 186, debe ser aplicada de manera prevalente sobre otras anteriores o posteriores. JUNTA DIRECTIVA DE EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Autorización para participar en la conformación o constitución de una nueva empresa / JUNTA DIRECTIVA DE EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Facultad a gerente para suscribir la escritura de constitución de una nueva empresa / ACTO PREPARATORIO – El que autoriza la constitución de una nueva empresa de servicios púbicos docimiciliarios y facultad al gerente suscribir la escritura / EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA – Probada por ser el acto demandado preparatorio [R]especto del Acuerdo N° 001 de 2003, expedido por EMSERCHÍA E.S.P., la Sala encuentra que el acto acusado se limitó a autorizar a la entidad a participar en la constitución de una nueva empresa de servicios públicos domiciliarios, con cinco (5) sociedades más, facultando para ello al gerente general a suscribir la escritura de constitución, previa aprobación por dicha junta. De lo anterior se colige que la demanda no incluye la decisión aprobatoria del proyecto de escritura de constitución, acto que a efecto de las pretensiones de la demanda tendría el carácter de definitivo. Por tanto, en el presente asunto no se censura dicho acto, sino uno que comporta la naturaleza de preparatorio lo que lleva a concluir que debe declararse probada de oficio la ineptitud sustantiva de la demanda. En efecto, revisado el expediente se puede comprobar que fue mediante el Acta 004

del 28 de marzo de 2003 que se decidió: I) aprobar la minuta de constitución de la empresa HYDROS CHÍA S. en C.A. E.S.P., con cuatro (4) votos a favor y dos (2) en contra, y II) se ratificó la autorización al gerente de EMSERCHÍA para que suscribiera el instrumento público por medio del cual se eleva a escritura pública la constitución de la sociedad HYDROS CHÍA S. en C.A. E.S.P. […] En este punto es necesario precisar que la autorización para constituir una nueva empresa de servicios públicos domiciliarios, previa aprobación de la Junta Directiva de EMSERCHÍA E.S.P., no puede entenderse como un acto definitivo pues, como resulta lógico, es el acto de aprobación de la Junta Directiva el que se erige como el definitivo y por ende susceptible de control jurisdiccional. Así las cosas, la Sala concluye que el acto demandado no fue el que puso fin a la actuación administrativa, que dicho sea de paso, dio inicio a la formación de una empresa de servicios públicos mixta, cuyo acto de constitución ya fue declarado nulo. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTAS – No se asimilan a las sociedades de economía mixta / CONSTITUCIÓN DE EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTAS – No se requiere autorización del concejo municipal [L]as empresas de servicios públicos mixtas no deben ser asimiladas con las sociedades de economía mixta, pues las primeras hacen parte de una nueva tipología societaria introducida por la Ley 142 de 1994, creación que encuentra sustento en el artículo 365 de la Constitución Política. Si bien es cierto las

sociedades de economía mixta y las empresas de servicios públicas mixtas forman parte del nivel descentralizado de la rama ejecutiva del poder público, y tienen su capital conformado en forma similar, ello no es óbice para aplicar las reglas de las primeras a las segundas. Ahora bien, teniendo en cuenta que las empresas publicas mixtas no deben asimilarse a las sociedades de economía mixta, y en atención que el artículo 313-6 de la Constitución política establece que se requiere de la iniciativa del alcalde municipal y la aprobación del respectivo Concejo Municipal para la constitución de estas, la Sala encuentra que la constitución de la empresa de servicios mixta no requería autorización del Concejo Municipal, razón por la que se denegarán las pretensiones de la demanda, en este aspecto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 313 NUMERAL 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 365 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 14 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 17 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 32 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 38 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 68 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 69 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 49 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 50

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 001 DE 2003 (20 de marzo) EMPRESA DE

SERVICIOS PÚBLICOS DE CHÍA EMSERCHÍA E.S.P. (Inhibitorio)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA - DESCONGESTIÓN

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00042-02

Actor: MARIO ÁLVAREZ ULLOA

Demandado: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE CHÍA – EMSERCHÍA

ESP Referencia: NULIDAD SIMPLE - FALLO La Sala decide el recurso de apelación que interpuso el apoderado de las sociedades Hydros Colombia S.A, Gestaguas S.A., Inversiones Zárate Gutiérrez y Cía. S.C.A. y Constructora Némesis S.A., contra la sentencia de 11 de abril de 2013, por la cual la Sección Primera, Subsección “A”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad del Acuerdo N° 001 de 2003, proferido por la Junta

Directiva de EMSERCHÍA E.S.P.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El señor Mario Álvarez Ulloa, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que accediera a las siguientes 1.1. Pretensiones Principal: Declarar la nulidad del Acuerdo N° 001 de 20 de marzo de 2003, mediante la cual la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos de Chía EMSERCHÍA

E.S.P.: I) decidió la participación de EMSERCHÍA E.S.P. en una nueva empresa de servicios públicos, en asocio con el grupo empresarial integrado por las sociedades Hydros Colombia S.A., Gestaguas S.A., Constructora Némesis S.A, Inversiones Zárate, Gutiérrez y Cía. S.C.A. y Frizo S.A.; y II) facultó al gerente de EMSERCHÍA E.S.P., para suscribir la respectiva escritura de constitución de la sociedad HYDROS CHÍA S. en C.A. E.S.P., previa aprobación por parte de la junta directiva, acto de constitución que fue protocolizado mediante escritura pública N° 3629 en la Notaría 29 del circuito notarial de Bogotá, de fecha 2 de abril de 2003.

Subsidiaria: Se ordene a la Cámara de Comercio la cancelación del Registro de

Matrícula Mercantil de la sociedad HYDROS CHÍA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES E.S.P. 1.2. Los hechos EMSERCHÍA E.S.P. prestó los servicios públicos esenciales de acueducto, alcantarillado y aseo en el municipio de Chía hasta el 2 de abril de 2003. Sus estados financieros eran positivos, tal como da cuenta el informe de gestión remitido al Concejo Municipal, el 26 de febrero de 2003. Mediante Acuerdo N° 001 de 20 de marzo de 2003, acto acusado, la Junta Directiva de EMSERCHÍA E.S.P., aprobó la negociación y confirió facultades a su representante legal para que formalizara, mediante el otorgamiento y firma de la

respectiva escritura pública, la constitución de una nueva empresa denominada HYDROS CHÍA S. en C.A. E.S.P., conformada por EMSERCHÍA E.S.P., Hydros de Colombia S.A., Gestaguas S.A., Constructora Némesis S.A., Inversiones Zárate Gutiérrez & Cía., S.C.A. y Frizo Ltda. Los estados financieros, al momento de la negociación, no contaban con la firma del revisor fiscal. Tampoco se realizó una valoración técnico-económica del patrimonio de EMSERCHÍA E.S.P. antes de la negociación. EMSERCHÍA E.S.P., antes de asociarse, no se constituyó por escritura pública, ni se registró ante la Cámara de Comercio, sus activos no fueron valorados, las redes de acueducto y alcantarillado no se inventariaron, ni traspasaron al municipio y no se liquidó ni disolvió en oportunidad. 1. 3. Las normas violadas y el concepto de la violación Constitución Política: preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 29, 38, 40 numeral 6°, 57, 58, 60, 78, 89, 123, 209, 311, 315, 333, 334, 336, 365, 366, 367, 368, 369 y 370. Ley 80 de 19931 artículos: 1, 2, 3, 23, 24, 28, 29, 30, 32, 40, 44, 45 y 66. Ley 136 de 19942 artículos: 3, 4 y 41. 1 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.

2 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”. Ley 142 de 19943 artículos: 1, 2, 3, 5.2, 9, 9.2, 9.4, 10, 11, 11.2, 18, 19.10, 19.16, 27.2, 27.3, 27.6, 30, 31, 34, 34.4, 35, 63, 63.1, 63.2 y 151. Ley 226 de 19954 artículos: 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 16, 20 y 25. Ley 489 de 19985 artículos: 1, 2, 3, 4, 32, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 68, 69, 81, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100 y 101. Decreto 01 de 19846 artículos 1, 2, 3, 4, y 84. Decreto 855 de 19947 artículos 1, 2, 3, 13, 14, 15, 16 y 18. Decreto 856 de 19948 artículo 12. Resolución CRA 151 de 20019. A juicio del demandante, el acto acusado carece de validez por cuanto sus elementos esenciales desconocen el contenido de las disposiciones antes citadas, en tanto:

Se desconoce el proceso de selección técnico-económico, objetivo y transparente, al asociar a EMSERCHÍA E.S.P. con una lista taxativa de cinco (5) socios, personas jurídicas de derecho privado, acudiendo a la modalidad de contratación directa por menor cuantía, cuando de conformidad con la Ley 80 de 1993 debió acudirse a la licitación pública. 3 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. 4 “Por la cual se desarrolla el artículo 60 de la Constitución Política en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal, se toman medidas para su democratización y se dictan otras disposiciones”. 5 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. 6 “Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo”. 7 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993 en materia de contratación directa”. 8 “Por el cual se reglamenta el funcionamiento del registro de proponentes en las Cámaras de Comercio”. 9 “Por medio de la se cual integra y unifica la regulación integral expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, la cual será aplicable a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo; a las actividades complementarias de éstos y a las actividades que realizan los prestadores de los mismos en los términos de la ley 142 de 1994”.

Asimismo, se transgrede el contenido del numeral 6° de la Constitución Política que señala que la creación de empresas de economía mixta debe provenir de la iniciativa del alcalde municipal y corresponde al Concejo del respectivo municipio autorizar la constitución de tal sociedad. A la luz de una adecuada valoración de EMSERCHÍA E.S.P., en la que se pueden apreciar sus índices positivos de gestión, solidez patrimonial, excedentes de liquidez, cartera sana, porcentaje de cobertura de servicios superior al 95%, asociaciones y alianzas estratégicas y la posibilidad de adquirir recursos de cooperación internacional, junto con una posible capitalización social, con la participación de trabajadores y usuarios, se desvirtúan los argumentos del acto acusado que dieron como resultado la constitución de una alianza, en busca de la constitución de una empresa que preste los servicios de acueducto alcantarillado y aseo en el municipio de Chía, toda vez que para satisfacer las necesidades del municipio actuales o futuras en dicho municipio no era necesaria la constitución de HYDROS CHIA S. en C.A. La Junta Directiva de EMSERCHÍA desbordó sus facultades por cuanto de conformidad con sus estatutos, literal h) del artículo 13 del Acuerdo 004 de 1197, puede autorizar la participación de la Empresa en otras sociedades que desarrollen actividades similares, pero ello no implica que esté facultada para crear una nueva sociedad. Agrega que el gerente de EMSECHÍA se extralimitó en los poderes al el conferidos comoquiera que fue autorizado por cuanto se le facultó para incluir a los socios privados en la nueva sociedad como gestores y no como comanditarios,

extralimitación que se traduce en un detrimento al patrimonio público, en tanto los socios comanditarios tienen una posición ventajosa frente a la composición de los órganos de dirección y gobierno, toma de decisiones y responsabilidades.

II. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demanda le fue notificada al representante legal de la Empresa de Servicios Públicos de Chía EMSERCHÍA E.S.P., y a los representantes legales de las sociedades Hydros Colombia S.A., Gestaguas S.A., Frizo Ltda., Inversiones Zárate Gutiérrez y Cía. S.C.A., y Constructora Némesis S.A., quienes contestaron así: 2.1.- EMSERCHÍA E.S.P, a través del gerente general de la entidad, defendió la legalidad del acto acusado argumentando que las razones que la llevaron a constituir una sociedad en comandita por acciones, entre otras, son: 2.1.1. En diferentes oportunidades la administración municipal ha manifestado la inquietud relacionada con la imposibilidad financiera para atender los costos que implica la renovación del sistema general de alcantarillado, así como la ampliación y modernización del sistema de acueducto. 2.1.2. La proyección financiera impide asumir el reto en ese municipio. 2.1.3. Entre las posibles soluciones a la problemática anterior, se encontró la creación de una nueva E.S.P., con intervención de socios estratégicos especializados en la prestación de los servicios requeridos. 2.1.4. Que en desarrollo de la libertad de asociación que le asiste como Empresa Industrial y Comercial del Estado se adelantaron diversas reuniones de trabajo con diferentes empresas, como potenciales socios e

inversionistas estratégicos, entre ellas la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, Consorcio Colombiano, Gobernación de Cundinamarca, Hydros Colombia S.A.; entre otros, análisis adelantado por más de 18 meses. Aseguró que contrario a lo afirmado por el actor, los bienes entregados en usufructo a la nueva empresa se encuentran debidamente valorados e inventariados, con sus valores establecidos por unidad y de forma global, tal como se puede observar en las actas provisionales de entrega de activos fijos de EMSERCHÍA ESP a HYDROS CHIA S en C.A. ESP. números 001 a 00510, y en el contrato de consignación de inventario de elementos de Acueducto y alcantarillado para consumo oneroso11. Agregó que corresponde al Tribunal estudiar y determinar las violaciones alegadas por el demandante12. 2.2. La sociedad Frizo S.A., a través de apoderado judicial, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva toda vez que, con anterioridad a que se instaurara la demanda de la referencia, transfirió sus acciones a RIAGRO INTERNATIONAL, lo que significa que dejó de ser socio gestor y comanditario de 10 Folios 344 a 377 del cuaderno N° 3 del expediente. 11 Folios 341 a 343 del cuaderno N° 3 del expediente. 12 Folios 300 a 305 del cuaderno N° 3 del expediente. HYDROS CHÍA S. en C.A. E.S.P., con anterioridad a la interposición de la demanda13. 2.3. María Cristina Prieto Arias, reconocida como coadyuvante de la demandada,

acudió a defender la legalidad del acto acusado14, al mismo tiempo propuso las siguientes excepciones: - “Falta de jurisdicción y competencia”, pues el acto acusado se rige por las normas propias del derecho privado, tal como lo dispone la Ley 142 de 1994, en tanto es proferido por una Empresa Industrial y Comercial del Estado en desarrollo de sus actividades de índole eminentemente mercantiles. En esa medida la jurisdicción competente para conocer del presente asunto es la ordinaria. - “Improcedencia de la acción de nulidad”, para lo cual recalcó que el acto cuestionado debió ser controvertido mediante la acción consagrada en el artículo 191 del Código de Comercio, o eventualmente con la que prevé el artículo 25 de la Ley 225 de 1995. 2.4. Las sociedades Hydros Colombia S.A., Gestaguas S.A., Inversiones Zárate Gutiérrez y Cía. S.C.A. y Constructora Némesis S.A., mediante apoderado judicial, defendieron la legalidad de los actos acusados y propusieron las siguientes excepciones: - “Falta de jurisdicción y competencia”, por cuanto la decisión demandada, en modo alguno, ostenta el carácter o la naturaleza propia de los actos administrativos, sino que por el contrario se trata de un acto de contenido particular, sometido a las normas del derecho privado, dictado por una Empresa Industrial y Comercial del Estado en desarrollo de sus actividades mercantiles. - “Improcedencia de la acción de nulidad para discutir, debatir y decidir la supuesta nulidad del acto demandado”, para lo cual señaló que la autorización demandada es un acto mercantil, de naturaleza

eminentemente societaria, luego los medios para cuestionarlos son las acciones dispuestas en el artículo 191 del Código de Comercio, o la del artículo 25 de la Ley 225 de 1995. - “Prescripción y caducidad”, comoquiera que entre la ocurrencia de los supuestos hechos generadores de hipotéticos vicios ha generado la prescripción de las acciones judiciales pertinentes, esto es, de las 13 Folios 414 a 416 del cuaderno N° 3 del expediente. 14 Folios 421 a 429 del cuaderno N° 3 del expediente. dispuestas en el artículo 191 del Código de Comercio y en el artículo 25 de la Ley 225 de 1995. - “Falta de legitimación por activa”, el actor no es titular de ninguna de las acciones que habrían podido o debido utilizarse para impugnarse la decisión demandada, tales como las señaladas en el artículo 191 del Código de Comercio o en el artículo 25 de la Ley 225 de 199515.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN PRIMERA INSTANCIA. 3.1. La parte actora reiteró los argumentos expuestos en el escrito de demanda16. 3.2. Las sociedades Frizo S.A., Hydros de Colombia S.A., Gestaguas S.A., Inversiones Zárate Gutiérrez y Cia S. A., y Constructora Némesis S.A., reiteraron los argumentos de la contestación de la demanda17. 3.3. El Procurador Décimo Judicial rindió concepto solicitando denegar las pretensiones de la demanda por cuanto, a su juicio, la Ley 142 de 1994 las empresa de servicios públicos podrán participar como socias en otras empresas

de servicios públicos; o en las que tengan como objeto principal la prestación de un servicio o la provisión de un bien indispensablemente para cumplir su objeto, si no hay una amplia oferta de este bien o servicio en el mercado. Podrán también asociarse, en desarrollo de su objeto con personas nacionales o extranjeras, o formar consorcio con ellas. Agregó que todas las personas están facultadas para hacer inversiones en empresas de servicios públicos18.

IV. LA SENTENCIA APELADA El a quo declaró probada la excepción de falta de legitimación propuesta por la sociedad Frizo S.A., al encontrar acreditado y demostrado que ya no posee acciones en HYDROS CHÍA S en C.A. E.S.P., en razón a que cedió la totalidad de sus acciones a RIAGRO INTERNATIONAL, tal como se puede observar en la copia de la escritura N° 299 de 19 de enero de 2004, otorgada por la Notaría 29

del Círculo de Bogotá D.C., (visible a folios 110 a 121 del anexo N° 8). 15 Folios 430 a 489 del cuaderno N° 3 del expediente. 16 Folios 659 a 677 del cuaderno N° 2 del expediente. 17 Folios 719 a 771 del cuaderno N° 2 del expediente. 18 Folios 608 a 613 del cuaderno N° 3 del expediente. De otro lado, negó las excepciones invocadas por las sociedades Hydros Colombia S.A, Gestaguas S.A., Inversiones Zárate Gutiérrez y Cía. S.C.A. Ltda., y Constructora Némesis S.A, y por la tercera impugnante, la señora María Cristina

Prieto Arias así: - En cuanto a la excepción de falta de jurisdicción concluyó que las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son entidades públicas, luego, aplicando el criterio orgánico, las actuaciones desarrolladas por las entidades estatales serán de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin perjuicio que de conformidad con lo previsto en el artículo 85 de la Ley 489 de 1998 determinadas actividades de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado se rijan por el derecho privado. - Respecto de la excepción de falta de competencia precisó que a la luz del artículo 132 del Decreto 01 de 1984, corresponde a los Tribunales Administrativos, en primera instancia, conocer de las acciones de nulidad contra los actos administrativos proferidos por personas o entidades de derecho privado cuando cumplen funciones administrativas. - Frente a la excepción de improcedencia de la acción de nulidad reiteró lo señalado en párrafos precedentes, esto es, que siendo la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competente para decidir el asunto, el medio de control a emplear es el de nulidad simple. - Estudió en conjunto las excepciones de prescripción, caducidad y falta de legitimación en la causa por activa en tanto que el fundamento para ellas es la alusión a normas de carácter comercial, específicamente a las acciones judiciales que debió iniciar el actor. Insistió que teniendo claro la jurisdicción y juez competente solo resta señalar que, de conformidad con el Decreto 01 de 1984, la acción procedente es la de simple nulidad, la cual no tiene un

término de caducidad para su interposición, agregando que el legitimado para adelantarla es cualquier persona. Finalmente, en cuanto al fondo del asunto, sostuvo que las empresas de servicios públicos domiciliarios de capital mixto deben ser asimiladas a las sociedades de economía mixta, por cuanto presentan características similares, como el hecho de tener su capital constituido por acciones. Así pues, comoquiera que la demandada se entendió como una de las sociedades cuya constitución requiere de la autorización del Concejo Municipal, trámite que no se adelantó, el a quo concluyó que el acto acusado debía declararse nulo, toda vez que es capaz de producir efectos y por tanto enjuiciable ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Soportó lo anterior en la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado19, quien ha declarado la nulidad de la constitución de sociedades de economía mixta, que prestan servicios públicos domiciliarios, cuando no se cuenta con la autorización del respectivo Concejo Municipal.

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN Las sociedades Hydros Colombia S.A., Gestaguas S.A., Inversiones Zárate Gutiérrez y Cía. S.C.A, y Constructora Némesis S.A., a través de apoderado judicial, solicitaron que se revoque, en todas sus partes, la sentencia apelada y, como consecuencia, de lo anterior se denieguen las pretensiones de la parte actora20.

Para ese efecto, reiteraron los fundamentos de las excepciones, con la respectiva argumentación, propuestas en la contestación de la demanda, a saber: - Falta de jurisdicción y competencia. - Improcedencia de la acción de nulidad para discutir, debatir y decidir la

supuesta nulidad del acto demandado. - Prescripción y caducidad - Falta de legitimación por activa Afirmaron que el a quo, de forma errada, consideró que la nueva empresa de servicios públicos HYDROS CHÍA S. en C.A. es una sociedad de economía mixta, como consecuencia de ello se entendió que para su constitución se requería la autorización del Concejo Municipal de Chía; desconociendo su carácter de empresa de servicios públicos mixta, la cual no forma parte de la Rama Ejecutiva del poder público. Aseguraron que la creación de las empresas de servicios públicos mixtas está sujeta a lo regulado por la Ley 142 de 1994, puntualmente en el artículo 19, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 191 del Código de Comercio. Agregaron que las empresas de servicios públicos tendrán el carácter de mixtas siempre y cuando los aportes estatales superen el 50% de su capital social y no llegue al 100%, de allí que tengan normativa especial. 19 Sentencia del 12 de abril de 2012. M.P.: María Elizabeth García González. Rad.: 2003 00199 01. 20 Folios 914 a 922 del cuaderno N° 2 del expediente. Sostuvieron que el juicio de reproche contra las actuaciones de este tipo de sociedades, sin importar el monto de participación de los aportes estatales en su capital social, corresponde al derecho privado, tal como lo consagra el artículo 32 de la Ley 132 de 1994; razón por la que no están sometidas al imperio de la Ley 80 de 1993.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 5.1.- El apoderado de las sociedades Hydros Colombia S.A., Gestaguas S.A., Inversiones Zárate Gutiérrez y Cía. S.C.A, y Constructora Némesis S.A. reiteró, en líneas generales, los argumentos del recurso de alzada21. 5.2.- EMSERCHÍA E.S.P., aseguró que dada su naturaleza, pero principalmente en cumplimiento de los fines del Estado, es una entidad estatal, a lo que, además, es aplicable el estatuto de contratación contenido en la Ley 80 de 1993, el cual señala como principios de la contratación la transparencia, economía y responsabilidad, tal como lo hace la Ley 142 de 1994.

Sostuvo que a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sentencia C-736 de 2007, las sociedades de servicios públicos domiciliarios mixtas, sin importar el aporte del Estado, son entidades descentralizadas pertenecientes a la Rama Ejecutiva, luego el asunto objeto de estudio corresponde resolverlo a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Recordó que de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 29703, la constitución de las sociedades de economía mixta deben contar con la autorización del concejo municipal, luego al entender a HYDROS CHÍA S en C.A. E.S.P. como una sociedad de economía mixta resulta que su constitución debía contar con la autorización del respectivo Concejo Municipal. Indicó que siguiendo un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo

de Estado, radicado 1815, son dos los elementos necesarios para que pueda clasificarse a una persona jurídica con el atributo de ser pública: I) que exista una decisión política en su creación; y II) que para su funcionamiento se asigne cualquier 21 Folios 12 a 20 de este cuaderno. tipo de recurso valorable económicamente, como lo son el talento humano, los bienes materiales o los dineros públicos. Señaló que el patrimonio de HYDROS CHÍA S en C.A. E.S.P., estaría integrado por: I) los ingresos provenientes de la prestación de los servicios; II) los ingresos y recaudos por el cargo de la tarifa de conexión, de acometida y de medición; III) los activos que componen el sistema de acueducto, alcantarillado y aseo; IV) las tasas, derechos y contribuciones que se establezcan para los servicios de conformidad con las normas respectivas; V) las transferencias de la Nación, el Departamento o el Municipio, con destino a los servicios y recursos provenientes de los convenios de cofinanciación; VI) los recursos de crédito obtenidos para la ampliación y mejoramiento de la prestación de servicios; VII) los subsidios que se le otorguen conforme a la Constitución y la ley. Por lo anterior se configuraría, al menos, uno de los supuestos para ser considerada como persona jurídica pública. Aseguró que el Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de Zipaquirá, en sentencia del 31 de marzo de 2014, declaró culpables y condenó a por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales e interés indebido en la celebración de contratos a quienes conformaron la Junta Directiva de EMSERCHÍA ESP, para la

época de los hechos que originaron la presente acción. Lo que evidencia las irregularidades en el proceso de selección del contratista, así como su finalidad. Informó que en el trámite de la acción popular, mediante fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se declaró la nulidad absoluta de la escritura de constitución de la empresa HYDROS CHÍA, expediente 2003 – 01371 02. 5.3. Según consta en el expediente el actor guardó silencio.

IV. CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad.

V. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia por los Tribunales Administrativos de Distrito Judicial, de conformidad con el artículo 129 numeral 1º del CCA y,