CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2004-00132-01-2015

SUPERINTENDENCIA BANCARIA – Competencia para ordenar la constitución de provisiones o reservas / SUPERINTENDENCIA PARA LA INTERMEDIACION FINANCIERA “TRES C” - Funciones El artículo 326 del E.O.S.F., adicionado por la norma transcrita [Artículo 78 Ley 795 de 2003], alude a las “funciones y facultades de la Superintendencia Bancaria”; y, el numeral 2º, por su parte, se refiere a sus “funciones respecto de la actividad de las entidades”, luego no cabe duda de que la atribución competencial para ordenar la constitución de provisiones, que cuestiona la actora, se hallaba radicada en cabeza de la Entidad demandada para la época de expedición del oficio acusado, pues éste es de 1º de agosto de 2013, y la Ley 795 que adicionó la mencionada facultad es de 14 de enero de 2003. En cuanto a la potestad de las direcciones de superintendencia para ordenar la instrucción en comento, es de anotar que aquellas fueron creadas por el Decreto 1577 de 2002, como dependencias pertenecientes a las superintendencias delegadas, y el numeral 4º del artículo 327 del E.O.S.F. contemplaba, dentro de las funciones concernientes al análisis financiero correspondiente a los directores técnicos, en su literal a), la relativa a “efectuar un seguimiento permanente a los resultados de las evaluaciones de cartera de créditos, de inversión y de otros activos que realicen las entidades bajo su control con el propósito de adoptar las medidas generales o individuales que resulten procedentes”; y, esta función por su parte, se realizaba bajo la supervisión de los superintendentes delegados. De este modo, para la Sala

es claro que el funcionario que ordenó la instrucción cuestionada contaba con la competencia legal requerida para el efecto, pues por un lado, la Entidad a la que pertenecía tenía precisas facultades para el efecto, según la adición efectuada por la Ley 795 de 2003 al artículo 326 del E.O.S.F., y por el otro, correspondía a las direcciones de superintendencia pronunciarse específicamente sobre los resultados de evaluaciones de carteras de crédito a fin de ordenar la adopción de las medidas procedentes, para sanear las deficiencias encontradas en su manejo. SUPERINTENDENCIA BANCARIA – Orden de constituir provisiones al Banco Davivienda S.A. teniendo en cuenta las moras de los créditos reestructurados Lo que se observa de esta disposición legal (Artículo 1.4.1.4 de la Circular Básica Contable y Financiera 100 de la Superintendencia Bancaria) es un clara directriz para que las previsiones concernientes al riesgo sean más rigurosas cuando los créditos han sido objeto de varias reestructuraciones; y ello, se estima más que razonable, pues no es lo mismo tomar medidas de provisión sobre un crédito que ha sufrido un solo evento de mora, que frente a otro, respecto del cual el deudor ha incumplido varias veces. Esta disposición concuerda con lo dispuesto en los numerales 1.2 y 5.3.3 de la mencionada Circular Básica Contable y Financiera, invocados por la Superintendencia […] Nótese, entonces, que de acuerdo con la instrucción de la Superintendencia contemplada en la Circular 100 de 1995, las entidades vigiladas deben considerar la historia del respectivo crédito en su

conjunto, a fin de tomar las medidas asociadas al riesgo, en lugar de hacer caso omiso de las moras que en el pasado hubiere tenido un crédito reestructurado, so pretexto de aminorar la respectiva provisión. Así las cosas, no se observa que la Entidad demandada hubiere aplicado equívocamente las normas legales que regulan la gestión del riesgo crediticio, al tener en cuenta las moras anteriores de un crédito reestructurado, junto con la presentada nuevamente en ese mismo crédito, a fin de calcular la respectiva provisión. Ello en razón a que las disposiciones aplicables referenciadas ordenan evaluar el crédito en su integralidad para adoptar dichas medidas.

FUENTE FORMAL: LEY 795 DE 2003 – ARTICULO 78 / ESTATUTO ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO – ARTICULO 326 / ESTATUTO ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO – ARTICULO 327 NUMERAL 4 / DECRETO 1577 DE

2002 / CIRCULAR BÁSICA CONTABLE Y FINANCIERA 100 DE LA

SUPERINTENDENCIA BANCARIA NORMA DEMANDADA: No aplica NOTA DE RELATORIA: Síntesis del caso: El Banco Davivienda S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para obtener la nulidad de los oficios números 2003023997 -7 del 1º de agosto de 2003 y 2003023997-20 de 3 de octubre de 2003, proferidos por el Director de la Superintendencia para la Intermediación Financiera “Tres C” de la Superintendencia Bancaria (hoy

Superintendencia Financiera), por medio de los cuales se consideró que las provisiones constituidas con corte a 30 de junio de 2003, por valor de $35.075.966.879, presentaban un defecto en cuantía de $29.916.690.692, ello dado que para calcular las provisiones se debían sumar las moras que los créditos reestructurados tenían en distintos períodos; además de requerirse una provisión adicional de $819 millones para los créditos clasificados en categoría E. El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, decisión confirmada en segunda instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00132-01

Actor: BANCO DAVIVIENDA S.A

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA HOY SUPERINTENDENCIA

FINANCIERA

Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la apoderada del Banco Davivienda S.A., contra la sentencia de 1º de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, que decidió declarar no probada 1 Folios 283 a 313 del cuaderno principal del expediente. la excepción propuesta por la parte demandada y deniega las pretensiones de la demanda instaurada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho contra los oficios 2003023997 -7 del 1º de agosto de 2003 y 200302399720 de 3 de octubre de 2003, expedidos por la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera). I-. ANTECEDENTES I.1.- El Banco Davivienda S.A., actuando por medio de apoderado, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca2, tendiente a que mediante sentencia, se decretara la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios números 2003023997 -7 del 1º de agosto de 2003 y 2003023997-20 de 3 de octubre de 2003, proferidos por el Director de la Superintendencia para la Intermediación Financiera “Tres C” de la Superintendencia Bancaria. Solicitó que, en consecuencia, se ordene el restablecimiento al Banco Davivienda S.A., de todos los derechos y prerrogativas que le asisten para constituir las provisiones conforme a lo dispuesto en las normas pertinentes de carácter general que regulan la contabilidad de los establecimientos de crédito. Igualmente solicitó que se permita al Banco Davivienda S.A., reversar las provisiones que por orden del Director de Superintendencia para Intermediación Financiera “Tres C” registró, en los estados financieros al corte del ejercicio con fecha 30 de junio de 2003. I.2. En apoyo de sus pretensiones señala, en síntesis, los siguientes hechos: Indicó que en mayo de 2003, la Superintendencia Bancaria practicó una visita de inspección al Banco Davivienda S.A., en la cual la Comisión Visitadora de esa

entidad consideró que las provisiones constituidas con corte a 30 de junio de 2003, por valor de $35.075.966.879, presentaban un defecto en cuantía de $29.916.690.692 respecto de las provisiones por ella calculadas. Esto por estimar que para calcular las provisiones se debían sumar las moras que los créditos reestructurados tenían en distintos períodos; además de requerirse una provisión adicional de $819 millones para los créditos clasificados en categoría E. 2 Folios 1 a 18 del cuaderno principal del expediente. Manifestó que el 21 de julio de 2003, el Banco Davivienda S.A. respondió a la Comisión Visitadora las observaciones por ella realizadas. Sostuvo que el Director de Superintendencia Financiera para Intermediación Financiera “Tres C” de la Superintendencia Bancaria desestimó las explicaciones del Banco, y mediante oficio No. 2003023997-1 del 1º de agosto de 2003, ordenó constituir provisiones por valor de $29.917 millones con respecto a la cartera restructurada; de $819 millones para la cartera en categoría E; y de $9.332 millones para los bienes recibidos en dación en pago no disponibles para su venta. Estos ajustes debían ser reconocidos al corte del ejercicio de fecha 30 de junio de 2003. Contra la anterior decisión la parte actora interpuso recurso de reposición, el que fue resuelto mediante oficio No. 2003023997-20 de 3 de octubre de 2003, suscrito por el mismo funcionario. En dicho acto se reiteraron las provisiones solicitadas en el oficio recurrido, e indicó que se modificó el monto de las provisiones para la cartera reestructurada a la cuantía de $27.103 millones, quedando agotada la vía

gubernativa. I.3. Las normas invocadas como violadas son las siguientes: - Artículos 1, 6, 29, 121, 122, 123, y 189 numeral 24 de la C.P. - Artículo 35 del Código Contencioso Administrativo – C.C.A. - Artículo 450 del Código de Comercio. - Artículos 1.4.1.4., 1.2., 5.3.3., 5.3.4. y 6.2.2.2..1.2 de la Circular Básica Contable y Financiera No. 100 de 1995, emitida por la Superintendencia Bancaria. I.4. El concepto de violación formulado por el actor contra los actos acusados se sintetiza en los siguientes cargos: (i) Falta de competencia del funcionario que ordenó la constituciones de provisiones al Banco Davivienda S.A. Consideró que el Director de la Superintendencia para la Intermediación Financiera “Tres C” de la Superintendencia Bancaria carecía de competencia para impartir la mencionada orden, por cuanto si bien el literal i) del numeral 2º del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sector Financiero - E.O.S.F., adicionado por el artículo 78 de la Ley 795 de 2003, autoriza a la Superintendencia Bancaria para ordenar a las instituciones vigiladas, cuando lo considere necesario y prudente, la constitución de provisiones o reservas para cubrir posibles pérdidas en el valor de sus activos; la realidad es que el artículo 328 del E.O.S.F., sustituido por el artículo 4º del Decreto 2359 de 1993, al asignar las funciones en el interior de la Entidad demandada, no atribuyó a los directores de superintendencia la facultad de

ordenar la constitución de provisiones. Agregó que esta función, en los términos del numeral 1º del artículo 327 ibídem, modificado por el artículo 85 de la Ley 795 de 2003, tampoco había sido asignada para la fecha en que la orden cuestionada se impartió. Expresó que, del mismo modo, el numeral 4º del artículo 327 del E.O.S.F., modificado por el numeral 1.4. del artículo 1º del Decreto 1577 de 2002, establece las funciones atribuidas a las direcciones de superintendencia bajo la coordinación de los superintendentes delegados, pero ninguna de ellas alude a la función consistente en ordenar a las entidades vigiladas la constitución de provisiones. (ii) Violación del principio de legalidad y error de derecho en la motivación del acto. Manifestó que la orden contenida en los oficios impugnados, referente a la constitución de provisiones por valor de $27.103 millones sobre la cartera reestructurada al corte del ejercicio de 30 de junio de 2003, se fundó en lo previsto en los numerales 1.4.1.4., 1.2., y 5.3.3. del Capítulo II de la Circular Básica Contable y Financiera No. 100 de 1995, expedida por la Superintendencia Bancaria. Sin embargo, comentó que para calcular dicha provisión, la entidad demandada no sólo consideró los créditos que a 30 de abril de 2003 hubieren tenido más de una reestructuración, sino que también sumó las moras en que había incurrido los deudores antes de la aplicación de cada reestructuración, incluyendo también la del mes de abril. Precisó que por crédito reestructurado se entiende cualquier mecanismo

instrumentado, mediante la celebración de algún negocio jurídico, que tenga por objeto modificar las condiciones originalmente pactadas, con el fin de permitirle al deudor la atención adecuada de su obligación. Explicó que puede ocurrir que después de un tiempo de estar el deudor pagando al día el crédito ya reestructurado, incurra nuevamente en mora, circunstancia por la que el banco desmejoraría la calificación del cliente y la categoría del crédito, para lo cual debe constituirse la respectiva provisión. Es así como la nueva mora es independiente de la anterior, esto es, distinta de la mora que había tenido el crédito antes de la primera reestructuración. No obstante, en el presente asunto, la Superintendencia Bancaria consideró que si bien la mora inicial no se sumaba para efectos de desmejorar la calificación, sí debía tenerse en cuenta para calcular la provisión. El Banco Davivienda acotó que estas situaciones no están previstas en las normas que regulan la materia y, por ende, no podían ser ordenadas. Puntualizó que las normas en las que se soporta la orden de provisión, contenidas en el Capítulo II de la Circular Externa 100 de 1995, emitida por la Superintendencia Bancaria establecen que, para la evaluación del riesgo, debe considerarse el número de veces que el crédito fue reestructurado y la naturaleza de las reestructuraciones, bajo el entendido de que, entre más operaciones reestructuradas se hayan otorgado, mayor será el riesgo de no pago. Advirtió que en ninguna de las disposiciones referidas por la Entidad demandada en los actos acusados, ni en alguna otra norma se dispone que para constituir las

provisiones de tales créditos se deba sumar la nueva mora con la que el crédito pudo haber tenido en algún período anterior, con lo cual se desconoce que entre las dos reestructuraciones medió un acuerdo entre el cliente y el banco que permitió poner el crédito al día, y que bajo estas nuevas condiciones el deudor estuvo atendiendo debidamente la obligación. Explicó que si la Superintendencia pretende que se sumen todas las moras generadas en diferentes períodos tendría que decirlo expresamente, pues tal pretensión o procedimiento contradice la realidad jurídica del crédito. Por ende, la constitución de las provisiones ordenadas en los oficios impugnados carece de fundamento legal y la actuación de la entidad demandada vulnera el principio de legalidad, y con ello, el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política – C.P. Agregó que ello también desconoce lo dispuesto en el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo – C.C.A. (III) Violación del derecho al debido proceso, derivada de la indebida aplicación de disposiciones contables. La parte actora aludió a lo señalado por la Superintendencia en el sentido de que el numeral 6.2.2.2.1.2 de la Circular Externa No. 100 de 1995, modificado por la Circular Externa No. 011 de 2002, establece que, si durante dos años consecutivos el crédito permaneció en la categoría “E”, el porcentaje de provisión se elevará al 60%, pero si transcurre un año adicional en esas condiciones, dicho porcentaje será del 100%, a menos que la entidad demuestre, de forma suficiente, la existencia de factores objetivos que evidencien la recuperación del crédito y las

gestiones realizadas para el cobro del mismo. Expresó que, no obstante, la Superintendencia Bancaria ordenó al Banco Davivienda S.A., elevar a 60% y 100% el porcentaje de provisión sobre 5.640 obligaciones en cuantía de $819 millones, sin considerar que buena parte de ellas no permaneció en categoría “E” durante dos o tres años, y al efecto invoca un ejemplo relacionado con 540 créditos que estaban en categoría diferente como A, B, C o D, a los que no se les podía exigir el ajuste de la provisión en dichos porcentajes. Acotó que si bien es cierto, que la Superintendencia Bancaria posee múltiples atribuciones para el ejercicio de la función de supervisión, ello no significa que tenga la facultad de aplicar las consecuencias jurídicas de una disposición normativa con independencia de si se dan o no los supuestos fácticos que esta prevé para su materialización, por lo que se demuestra una indebida aplicación del numeral 6.2.2.2.1.2 de la Circular Externa No. 100 de 1995. Añadió que la Entidad demandada desconoció lo previsto en el numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política – C.P. I.5.- La Superintendencia Bancaria, por medio de apoderada, solicitó desestimar las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos que a continuación se resumen: Interpuso la excepción genérica, conforme a la cual, se debe declarar oficiosamente cualquier medio exceptivo que aparezca probado en el proceso. Sobre el cargo de falta de competencia, indicó que conforme a las facultades establecidas en el E.O.S.F., concretamente en el literal a) del numeral 4.2. y el

literal a) del numeral 4.3., ambos del artículo 327, el Director de Superintendencia para intermediación financiera “Tres C” de la Superintendencia Bancaria, sí tiene facultad para ordenar a las entidades sometidas a inspección, control y vigilancia, la constitución de provisiones con el objeto de garantizar el cubrimiento del riesgo de no pago de las obligaciones. Al efecto, transcribe lo que cada una de estas disposiciones establece, y explica que dentro de las funciones de análisis financiero se encuentra la de efectuar un seguimiento permanente a los resultados de las evaluaciones de cartera de créditos con el propósito de ordenar las medidas individuales que resulten procedentes y necesarias para evaluar el riesgo que representa el comportamiento de cada cartera para la estructura financiera y la solvencia del establecimiento bancario. Advirtió que dentro de estas medidas, está la de ordenar la constitución de provisiones, pues ellas son garantía para el cubrimiento de contingencias o pérdidas probables en una entidad financiera. Sostuvo que la función de control contable atribuida a los directores de superintendencia lleva implícita la potestad de ordenar los correctivos necesarios para subsanar cualquier anomalía que presente la entidad y de la cual pueda evidenciarse que no se está reflejando, en real forma, la situación financiera y económica de la entidad vigilada. En cuanto al segundo cargo relativo a la violación del principio de legalidad y al error de derecho en la motivación del acto, expresa que la demandante hizo una presentación descontextualizada de las razones fácticas que determinaron la orden de provisión de los créditos reestructurados. Explicó que en la visita de inspección adelantada por la Superintendencia, pudo

evidenciarse un número importante de créditos reestructurados, varios con más de una reestructuración, y otros tantos que, además de estar reestructurados a 30 de abril de 2003, registraban mora superior o igual a 180 días, los cuales estaban calificados y provisionados sin tener en cuenta estas características, con lo cual se generaba una alta probabilidad de riesgo, debido a un nuevo incumplimiento del titular del crédito. Indicó que asimismo se encontraron las siguientes inconsistencias: - Para la aprobación de cada reestructuración, el Banco estableció que la evaluación de la capacidad de pago del deudor debía hacerse teniendo en cuenta únicamente los ingresos brutos, sin considerarse los egresos del solicitante, lo que muestra un deficiente análisis de la capacidad de pago. - En el archivo inicial se registraron 657 créditos con dos reestructuraciones, respecto de los cuales la parte actora había informado que contaba sólo con una reestructuración. - El análisis de la cartera reestructurada arrojó como resultado que, en los créditos en que figuraban varias personas firmando la obligación para la financiación de un mismo inmueble, el Banco tomó como créditos independientes las reestructuraciones posteriores suscritas por el segundo o tercer deudor. - Algunas obligaciones reestructuradas, derivadas de los fondos Davibono, Daviplan y Daviplus, no fueron en su totalidad identificadas como créditos reestructurados, y en otros casos, con la sola reestructuración, el Banco clasificaba los créditos en categoría “A”. - Analizadas las provisiones de cartera registradas en el balance transmitido al 30 de junio de 2003, el Banco informó una provisión equivalente al 60% del saldo de

todos los créditos que presentaban más de una reestructuración y mora al 30 de abril mayor o igual a 180 días. - Con el pago oportuno de dos cuotas de un crédito reestructurado, el Banco, de manera automática, procedía a modificar la calificación del riesgo mejorándola, lo que contraviene el adecuado manejo de la gradualidad de la recalificación. - De una muestra de créditos reestructurados con la condonación de mora “Daviplus”, el Banco modificó por esa sola consideración, la calificación de riesgo de categoría “D” o “E” a “A”, reversando las provisiones y registrándolas como una recuperación. Afirmó que por lo anterior, la Superintendencia emitió la orden de constitución de provisión de créditos reestructurados, con base en: (i) lo dispuesto en los numerales 1.4.1.4, 1.2, 5.3.3 y 5.3.4 de la Circular Básica Contable y Financiera No. 100 de 1995; (ii) la inobservancia del principio contable de prudencia y el reconocimiento de ingresos, gastos y provisiones contemplados en los artículos 17 y 52 del Decreto No. 2649 de 1993; y (iii) las inconsistencias sobre la metodología y procedimiento para efectuar las provisiones sobre la cartera reestructurada, así como la reclasificación inadecuada de dichos créditos, en contraste con la reglamentación establecida para la administración del riesgo crediticio. Explicó que, contrario a lo planteado en la demanda sobre la sumatoria de las moras de los créditos, la reestructuración no extingue, anula o morigera los

incumplimientos presentados antes de la misma, así como tampoco dá al crédito reestructurado la connotación de un nuevo crédito que pueda ser reclasificado por el Banco en categoría “A”, y como consecuencia de ello, disminuir el porcentaje de sus respectivas provisiones; por consiguiente, dicho porcentaje no puede ser aminorado cuando el comportamiento histórico de incumplimiento lo hizo objeto de una o varias reestructuraciones. Expuso que en tales condiciones, el porcentaje de provisiones ordenado respecto de los créditos reestructurados, no obedece a la sumatoria de las moras, sino a lo señalado en el numeral 1.4.1.4 del Capítulo II de la Circular Básica Contable y Financiera No. 100 de 1995, según la cual, entre más operaciones reestructuradas se hubieren otorgado a un mismo deudor, mayor será el riesgo de no pago de la obligación y, por ende, mayor deberá ser la provisión. Aseveró que la provisión ordenada, derivada de la clasificación de los créditos, propugna por asegurar la confianza pública en el sistema financiero. 1.5.4. En lo que respecta a la violación del derecho al debido proceso, derivada de la indebida aplicación de disposiciones contables, aducida por la actora, consideró, que de acuerdo con el contenido del numeral 6.2.2.2.1.2 del Capítulo II de la Circular Básica Contable y Financiera No. 100 de 1995, el Banco Davivienda S.A., debía efectuar la graduación de las categorías de créditos de acuerdo con su comportamiento histórico, de tal suerte que la modificación en su clasificación no debía ser abrupta sino consecuente con el comportamiento mismo del crédito.

Para ello, entonces, debía tenerse en cuenta la regularidad de la atención del crédito por parte del deudor, así como su solvencia, antecedentes comerciales con el resto del sistema y las garantías otorgadas. II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo declaró como no probada la excepción propuesta por la demandada y denegó las pretensiones de la demanda, por considerar, en esencia, lo siguiente: Sobre la excepción genérica propuesta por la Entidad demandada, indicó que no se encuentra probada ninguna excepción que pueda y deba ser declarada de oficio. En cuanto al cargo de falta de competencia alude al artículo 335 de la Constitución Política – C.P., para señalar que la actividad financiera es de interés público lo que significa que la misma debe ser autorizada y vigilada por el Estado. Luego se refiere a los artículos 325, literales a), c) y e) y 326 del E.O.S.F., y manifiesta que se ajustan a derecho las actuaciones de la Superintendencia Bancaria dirigidas a asegurar la confianza legítima depositada por todos los integrantes y usuarios del sistema financiero. Aludió a la estructura de la Superintendencia Bancaria, y a las funciones de las direcciones de superintendencia, bajo la coordinación de los superintendentes delegados, señaladas en el artículo 327 del E.O.S.F., particularmente a las previstas en el numeral 4.2. y concluye que el cargo de falta de competencia debe desestimarse al encontrarse esta soportada en las normas referenciadas. Agrupó los cargos segundo y tercero, sobre la violación al principio de legalidad y

error de derecho en la motivación del acto; y violación del debido proceso derivada de la indebida aplicación de disposiciones contables. Sobre la aplicación de los numerales 1.4.1.4, 1.2, 5.3.3., 5.3.4., y 6.2.2.2.1.2. del Capítulo II de la Circular Básica Contable y Financiera 100 de 1995, comienza por advertir que la Comisión de Visita inspeccionó las instalaciones del Banco Davivienda S.A. y evidenció la existencia de irregularidades en los trámites y procesos crediticios que adelantaba dicha entidad bancaria referentes a las reestructuraciones y las aprobaciones de los productos de crédito, así como también en la clasificación de las categorías de los créditos, todo lo cual está asociado al manejo del riesgo crediticio. Manifestó que la Superintendencia Bancaria, en cumplimiento de las atribuciones previstas en los literales a) y b) del numeral 3º del artículo 326 del E.O.S.F., tiene la facultad de expedir normas técnicas encaminadas a disminuir los riesgos propios de la actividad financiera, para lo cual, puede instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera de cumplir las disposiciones que regulan su actividad, así como también fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten tal cumplimiento y señalar los procedimientos para ese fin. En ejercicio de dicha facultad, la Superintendencia impartió precisas instrucciones sobre la obligación de evaluar permanentemente el riesgo crediticio en toda su cartera, según lo dispuesto en el numeral 1.4.1.4 del Capítulo II de la Circular

Básica Contable y Financiera No. 100 de 1995 de la Superintendencia Bancaria, y de acuerdo con los numerales antes referenciados de dicho capítulo, referente a la fijación de reglas especiales y criterios para la calificación de créditos reestructurados, los cuales transcribe. Indicó que bajo ese contexto, la entidad bancaria no desvirtuó la existencia de las irregularidades encontradas en la visita, sino que pretende que la orden de provisión dispuesta en los actos administrativos acusados no obedezca a esa cuantía. Continúa refiriéndose a cada una de las irregularidades advertidas por la Superintendencia para señalar que ello implica un incumplimiento de las normas citadas y que regulan la materia en cuestión. Sobre el tema de la suma de las moras, estimó que tal actuación es válida para la constitución de las provisiones, por cuanto la reestructuración del comportamiento de la cartera crediticia, no implica que se borre totalmente la historia o los antecedentes del respectivo crédito, más aún si el mismo presenta una nueva mora. Aludió a lo previsto en el artículo 52 del Decreto No. 2649 de 1993 y precisó que la finalidad de las órdenes contenidas en los actos acusados no es otra que la de asegurar el interés público en la actividad bancaria y la confianza pública en el sistema financiero. Señaló que tampoco se encuentra acreditada la transgresión del debido proceso, dado que dentro de la actuación administrativa se otorgaron todas las oportunidades para que la parte actora ejerciera su defensa respecto de los cargos y explicaciones solicitadas con ocasión de la visita de inspección practicada en las instalaciones del banco.

Asimismo, expresó que la orden de constituir provisiones en las cuantías establecidas obedece a un exhaustivo análisis efectuado por la Entidad de vigilancia y control sobre los movimientos y estados financieros del banco, de donde se determinó que no cumplía con las normas que regulan la actividad bancaria y financiera; por tanto, estaba poniendo en riesgo los intereses de terceros que confían en el correcto y legal manejo de la entidad bancaria. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La Sociedad DAVIVIENDA S.A., mediante apoderada, apeló la decisión de primera instancia en los términos que se sintetizan así: Sobre el cargo de falta de competencia del Director de Superintendencia para intermediación Financiera “Tres C”, para ordenar la constitución de provisiones, manifiestó que los oficios demandados prueban que la orden de constituir las provisiones la impartió el mencionado funcionario, invocando el literal i) del numeral 2º del artículo 326 del E.O.S.F., adicionado por el artículo 78 de la Ley 795 de 2003, el cual transcribe. Sin embargo, señaló que de la simple revisión del artículo 328 del E.O.S.F., sustituido por el artículo 4º del Decreto 2359 de 1993, vigente para la fecha en que se imparte la orden, permite verificar que, dentro de la asignación interna de funciones, no se atribuye a los Directores de Superintendencia dicha facultad. Agregó que, para esa fecha, tampoco el Gobierno Nacional había asignado esa función al mencionado Director, en los precisos términos del artículo 327 ibídem, y alude a su numeral 4º, modificado por el artículo 1º, numeral 1.4 del Decreto 1588

de 2002. Acotó que el cargo en la demanda, se formula ante la ausencia de norma legal o reglamentar