CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2004-00205-02-2018

RECURSO DE REPOSICIÓN – Contra decisión que ordenó la remisión del proceso a la Sección Tercera del Consejo de Estado / REMISIÓN POR COMPETENCIA A LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO – Improcedente al no tener los actos acusados carácter contractual / ACTOS

CONTRACTUALES – Naturaleza / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES – Finalidad / ACTOS NO CONTRACTUALES – Naturaleza / COMPETENCIA DE LA SECCIÓN PRIMERA DEL CONSEJO DE ESTADO – Respecto de asuntos que no son de naturaleza contractual: acto que resuelve controversia entre dos operadores de telefonía [L]os actos contractuales son los que se expiden por la entidad pública contratante como consecuencia de la ejecución de un contrato y durante el desarrollo del mismo […]. La acción controversias contractuales tiene por finalidad posible ventilar cualquier conflicto que se suscite no solamente con el contrato mismo, sino también en torno a los actos contractuales y a los actos separables del contrato que con fundamento en él se expidan o los hechos que se presenten en su ejecución y cumplimiento. […] [S]e entienden […] como actos administrativos no contractuales ni separables del contrato, aquellos expedidos por una entidad pública que no obra como contratante ni es parte en un contrato, así estos se refieran a una relación contractual existente entre otras autoridades públicas o entre otra autoridad pública y un privado, siendo, por lo tanto, objeto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. […] [L]os actos administrativos demandados en el presente asunto son las resoluciones núm. 663 de 27 de marzo de 2003 y 822 de 25 de septiembre de 2003, expedidas por la Comisión de

Regulación de Comunicaciones, mediante la cual resolvió una controversia suscitada entre dos operadores de telefonía, esto es, las Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P. y Orbitel S.A. E.S.P., relacionada con el acceso, uso e interconexión de redes, de conformidad con el numeral 8 del artículo 73 y el literal b) del numeral 3 del artículo 74 de la Ley 142. […] [E]s claro que los actos acusados no son producto de una relación contractual entre la parte demandante y la parte demandada […]. [S]e concluye que la Sección Primera de esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, toda vez que la controversia no es de naturaleza contractual, en aplicación a las reglas de reparto contenidas en el Acuerdo núm. 55 de 5 de agosto de 2003.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sección Tercera, de 1 de abril de 2009, Radicación 50001-23-31-000-2008-00282-01 (36124), C.P.

Ruth Stella Correa Palacio y 2 de mayo de 2007, Radicación 25000-23-26-0001995-01123, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 39 NUMERAL 4 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 74

NUMERAL 3 LITERAL B / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 74 NUMERAL 3

LITERAL C / ACUERDO NÚMERO 55 DE 2003 – ARTÍCULO 1 / ACUERDO

NÚMERO 55 DE 2003 – ARTÍCULO 13 NUMERAL 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

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Núm. único de radicación: 250002324000200400205-02

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00205-02

Actor: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA

INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES – COMISIÓN DE REGULACIÓN DE

COMUNICACIONES Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Referencia: Resuelve recurso de reposición El Despacho decide el recurso de reposición presentado por la Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – Comisión de Regulación de Comunicaciones contra el auto de 4 de diciembre de 20171, por medio del cual se ordenó la remisión el proceso a la Sección Tercera de esta Corporación, en aplicación de las reglas de reparto.

La presente providencia se desarrollará en tres partes: i) antecedentes, ii) consideraciones, y iii) resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y trámite procesal Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P. presentó demanda2, por medio de apoderado especial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo3, con el fin de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución núm. 663 del 27 de marzo de 2003, por medio de la cual la Comisión de Regulación de Comunicaciones resolvió una controversia suscitada entre los operadores de telefonía Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P. y Orbitel S.A. E.SP.; y ii) Resolución núm. 822 del 25 de septiembre de 2003, que resolvió el respectivo recurso de reposición presentado por la sociedad Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P. 1 Cfr. Folios 36 y 37 del cuaderno principal en segunda instancia. 2 Cfr. Folios 3 a 76 del cuaderno principal en segunda instancia. 3 Decreto 01 de 2 de enero de 1984. 3

Núm. único de radicación: 250002324000200400205-02

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C” de Descongestión, profirió sentencia el 13 de agosto de 20124, en el sentido de acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda. Posteriormente, la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia.

2. Providencia objeto de recurso de reposición El Despacho sustanciador, mediante auto de 4 de diciembre de 20175, ordenó la remisión del expediente a la Sección Tercera de esta Corporación, en aplicación de las reglas de reparto, en consideración a que “[…] los actos administrativos acusados versan sobre una controversia contractual suscitada entre dos

operadores del servicio de telefonía que fue resuelta por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones […]”.

3. Fundamentos del recurso de reposición La Comisión de Regulación de Comunicaciones presentó recurso de reposición6 contra el auto de 4 de diciembre de 2017, con fundamento en que los actos administrativos acusados no son de carácter propiamente contractual, sino que, por el contrario, se profirieron en ejercicio de una función administrativa de regulación y de intervención en la economía.

4. Traslado del recurso La Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación corrió traslado del recurso de reposición, mediante aviso que se fijó el 23 de enero de 2018.

Sin embargo, la parte demandante guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

1. Competencia 4 Cfr. Folios 372 a 414 del cuaderno principal en segunda instancia. 5 Cfr. Folios 36 a 37 del cuaderno principal en segunda instancia. 6 Cfr. Folios 38 a 40 del cuaderno principal en segunda instancia.

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Núm. único de radicación: 250002324000200400205-02

Visto el artículo 180 del Código Contencioso Administrativo7, este Despacho es competente para conocer del recurso de reposición que interpuso la Comisión de Regulación de Comunicaciones contra el auto de 4 de diciembre de 2018, que ordenó la remisión del expediente a otra Sección.

2. Problema jurídico El Despacho procede a determinar si los actos administrativos demandados tienen o no un carácter contractual, para lo cual es pertinente determinar si establecen

una relación contractual entre las Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P.8, la Comisión de Regulación de Comunicaciones9 y Orbitel S.A. E.S.P.10. En consecuencia, si se debe confirmar el auto de 4 de diciembre de 2017 en cuanto ordenó remitir el proceso a la sección tercera o si, por el contrario, se debe revocar el mismo.

3. Caso concreto Vistos los artículos 85 y 87 del Código Contencioso Administrativo11, los artículos 39 (núm. 4), 73 (núm. 8) y 74 (núm. 3, literales b y c) de la Ley 142 de 11 de julio 7 “[…] Artículo 180. Reposición. El recurso de reposición procede contra los autos de trámite que dicte el ponente y contra los interlocutorios dictados por las Salas del Consejo de Estado, o por los Tribunales, o por el Juez, cuando no sean susceptibles de apelación.

En cuanto a su oportunidad y trámite se aplicarán los artículos 348, incisos 2 y 3, y 349 del Código de Procedimiento Civil. […]”. 8 En su calidad de parte demandante. 9 En su calidad de parte demandada. 10 En su calidad de tercero interesado. 11 Decreto 01 de 2 de enero de 2018, “Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo”: “[…] ARTÍCULO 85. Modificado por el art. 15, Decreto Nacional 2304 de 1989 Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La

misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente. […] ARTÍCULO 87. Modificado por el art. 17, Decreto Nacional 2304 de 1989, Modificado por el art. 32, Ley 446 de 1998 De las controversias contractuales. […] Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. […]” (Destacados del Despacho). 5

Núm. único de radicación: 250002324000200400205-02 de 199412 y el artículo 1 del Acuerdo núm. 55 de 5 de agosto de 200313, “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado”, el Despacho procedió a analizar nuevamente los actos demandados, las normas invocadas para su expedición y los argumentos presentados por la parte demandada en su recurso de reposición contra el auto de 4 de diciembre de 2017, para establecer lo siguiente: La jurisprudencia de la Corporación ha sostenido que los actos contractuales son los que se expiden por la entidad pública contratante como consecuencia de 12 Ley 142 de 1994, “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, establece, entre otros, lo siguiente:

“Artículo 39. Contratos especiales. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales: […] 39.4. Contratos en virtud de los cuales dos o más entidades prestadoras de servicios públicos o éstas con grandes proveedores o usuarios, regulan el acceso compartido o de interconexión de bienes indispensables para la prestación de servicios públicos, mediante el pago de remuneración o peaje razonable. Este contrato puede celebrarse también entre una empresa de servicios públicos y cualquiera de sus grandes proveedores o usuarios. Si las partes no se convienen, en virtud de esta Ley la comisión de regulación podrá imponer una servidumbre de acceso o de interconexión a quien tenga el uso del bien. […] Artículo 73. Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrá las siguientes funciones y facultades especiales: […] 73.8. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad. […] Artículo 74. Funciones especiales de las comisiones de regulación. Con sujeción a lo dispuesto en esta Ley y

las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes: […] 74.3. De la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones: […] b) Resolver los conflictos que se presenten entre operadores en aquellos casos en los que se requiera la intervención de las autoridades para garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en el servicio. c) Establecer los requisitos generales a que deben someterse los operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional para ejercer el derecho a utilizar las redes de telecomunicaciones del estado; así mismo, fijar los cargos de acceso y de interconexión a estas redes, de acuerdo con las reglas sobre tarifas previstas en esta Ley. […]” (Destacados del Despacho). 13 “ARTÍCULO 1. DISTRIBUCIÓN DE NEGOCIOS ENTRE LAS SECCIONES. El artículo 13 del Acuerdo número 58 de 1999, por el cual se expidió el reglamento del Consejo de Estado, quedará así: Artículo 13. Distribución de los negocios entre las secciones. Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: Sección Primera […]

2. Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre asuntos no asignados a otras secciones.

[…] Sección Tercera […]

1. Los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos agrarios, contractuales, mineros y petroleros.

2. Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre las materias enunciadas en el numeral primero. […]” (Destacados del Despacho)

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Núm. único de radicación: 250002324000200400205-02 la ejecución de un contrato y durante el desarrollo del mismo, de los que se excluyen aquellos actos separables de los contratos, calificación reservada para los actos administrativos expedidos con anterioridad a la celebración del contrato14.

La acción controversias contractuales tiene por finalidad posible ventilar cualquier conflicto que se suscite no solamente con el contrato mismo, sino también en torno a los actos contractuales y a los actos separables del contrato que con fundamento en él se expidan o los hechos que se presenten en su ejecución y cumplimiento15. Entonces, se entienden, a contrario sensu, como actos administrativos no contractuales ni separables del contrato, aquellos expedidos por una entidad pública que no obra como contratante ni es parte en un contrato, así estos se refieran a una relación contractual existente entre otras autoridades públicas o entre otra autoridad pública y un privado, siendo, por lo tanto, objeto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Ahora bien, los actos administrativos demandados en el presente asunto son las resoluciones núm. 663 de 27 de marzo de 2003 y 822 de 25 de septiembre de 2003, expedidas por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, mediante la cual resolvió una controversia suscitada entre dos operadores de telefonía, esto es, las Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P. y Orbitel S.A. E.S.P.,

relacionada con el acceso, uso e interconexión de redes, de conformidad con el numeral 8 del artículo 73 y el literal b) del numeral 3 del artículo 74 de la Ley 142. De conformidad con esta norma, es claro que los actos acusados no son producto de una relación contractual entre la parte demandante y la parte demandada; por el contrario, se trata de actos expedidos por la parte demandante invocando la norma antes transcrita con el fin de resolver la controversia suscitada entre los operadores de comunicaciones mencionados. Con fundamento en lo anterior, se concluye que la Sección Primera de esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, toda vez que la 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 1 de abril de 2009, exp. 36124, M.P.: Ruth Stella Correa Palacio. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, exp. 16211, M.P.: Ruth Stella Correa Palacio. 7

Núm. único de radicación: 250002324000200400205-02 controversia no es de naturaleza contractual, en aplicación a las reglas de reparto contenidas en el Acuerdo núm. 55 de 5 de agosto de 2003, contentivo del Reglamento del Consejo de Estado, que dispone lo siguiente: “[…] Artículo 13.- Distribución de los negocios entre las secciones.

Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así:

Sección Primera: […] 2-. Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que versen

sobre asuntos no asignados a otras secciones […]”. Así las cosas, se revocará el auto de 4 de diciembre de 2017 que ordenó la remisión del expediente a la Sección Tercera de la Corporación para, en su lugar, continuar con el trámite del proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E: PRIMERO: REVOCAR el auto de 4 de diciembre de 2017, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Se ordena CONTINUAR con el trámite del proceso respecto lo referente a la solicitud de oficio de interpretación prejudicial ante el Tribunal de

Justicia de la Comunidad Andina.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Consejero de Estado