CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2004-00883-01-2018

FUNCIONES DEL INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS INVIMA – Se relacionan con el control de calidad y condiciones de salubridad de algunos productos / FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Referidas al control de registro de las marcas y patentes y a hacer respetar el régimen de protección al consumidor / COMPETENCIA DEL INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS INVIMA – Para suspender registros sanitarios / RÓTULOS DE ALIMENTOS Y BEBIDAS EMPACADOS O ENVASADOS / ETIQUETAS, EMPAQUES Y RÓTULOS – Pautas / BEBIDA ENERGIZANTE – Suspensión de registro sanitario por incumplimiento de las normas de rotulado [L]a suspensión del registro sanitario se dio por el incumplimiento de las normas de rotulado del producto Erektus, siendo este asunto competencia del INVIMA, pues como se mencionó con antelación, el legislador de 1979, mediante la Ley 9ª, concedió la competencia de verificar que los rótulos y etiquetas con el propósito de proteger al consumidor para que no lo indujeran a falsas valoraciones respecto del producto, ya que en esta entidad recae la competencia de vigilancia del cumplimiento de las normativas de sanidad, por lo que no existe en este caso un doble juicio marcario, puesto que dista el registro de la marca, el cual fue superado y por ende concedido por la Superintendencia de Industria y Comercio y otro el control del rotulado del producto, en el que presentó problemas. Por lo que fue en cumplimiento de ese mandato legal y de la regulación realizada en la Resolución

2387 de 1999, en la que se indicó que la etiqueta o rótulo de los alimentos no debía describir o presentar el producto alimenticio envasado de una forma falsa, equívoca o engañosa o susceptible de crear en modo alguno una concepción errónea respecto de su naturaleza del producto, por lo que el INVIMA ordenó a la Comercializadora Lizarralde S.A. el cambio en el rótulo y ante el incumplimiento de este requerimiento suspendió el registro sanitario de la bebida energizante Erektus. Para tal fin aplicó lo señalado en el artículo 272 de la Ley 9º de 1999 que prohibió, en los rótulos o cualquier otro medio de publicidad, hacer alusión a propiedades medicinales, preventivas o curativas, nutritivas o especiales que puedan dar lugar a apreciaciones falsas sobre la verdadera naturaleza, origen, composición o calidad del alimento o de la bebida. […] Teniendo en cuenta lo anterior, y acudiendo al principio de complemento indispensable, la Sala concluye que el INVIMA sí tiene competencia para verificar el cumplimiento de la normativa de los rótulos y etiquetas del producto Erektus Energy Drinks + Figura humana del arte rupestre y para suspender el registro sanitario del producto ante la violación de las normas de la legislación sanitaria vigente, no encontrando mérito en los argumentos de alzada para desvirtuar la presunción de acierto de la sentencia proferida por el Tribunal a quo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2153 DE 1992 / DECISIÓN 486 DE 2000 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA / LEY 100 DE 1993 / DECRETO 1290

DE 1994 / LEY 9 DE 1979 / DECRETO 1266 DE 1994 / RESOLUCIÓN 243710

DE 1999 INVIMA / RESOLUCIÓN 5109 DE 2005 MINISTERIO DE LA

PROTECCIÓN SOCIAL

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá D.C., siete (7) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00883-01

Actor: COMERCIALIZADORA LIZARRALDE S.A

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS -INVIMA Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Fallo de Segunda Instancia La Sala procede a resolver el recurso de apelación1 oportunamente interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 8 de julio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “B”, que denegó las súplicas de la demanda.

I.ANTECEDENTES

1. Demanda La sociedad COMERCIALIZADORA LIZARRALDE S.A. formuló, por conducto de apoderado judicial2, demanda de nulidad y restablecimiento del derecho3, contra: i) el Auto No. 2002005063 del 26 de septiembre de 2002, ii) la Resolución No. 2003001940 del 11 de febrero de 2003 y iii) el Oficio No. 2003000769 del 20 de febrero de 2002, proferidos por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, en adelante INVIMA, mediante los cuales suspende el Registro Sanitario RSiA1519102, otorgado a la

comercialización y venta del producto EREKTUS ENERGY DRINKS con marca de fábrica EREKTUS, debidamente registrada ante la Superintendencia de Industria y Comercio. 1.1. Al respecto, formuló las siguientes pretensiones: “2.1. Declarar parcialmente la nulidad del Auto No. 2002005063 de la Accionada, firmado por la Subdirectora Administrativa con asignación de funciones de la Subdirección de Licencias y Registros, fechado el 26 de 1 Folios 239-248. 2 Poder a folio 64. 3 Medio de control consagrado en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en adelante C.C.A. Demanda presentada el 9 de julio de 2003. septiembre de 2002, en cuanto se ordena a COMERCIALIZADORA LIZARRALDE “AJUSTARSE A LOS CONCEPTOS EMITIDOS POR LA SALA ESPECIALIZADA DE ALIMENTOS Y BEBIDAS ALCOHÓLICAS”, respecto a la marca EREKTUS y el “LOGO O FIGURA QUE APARECE EN LA LATA” no pueden ser utilizados. 2.2. Declarar la nulidad de la Resolución 2003001940 del 11 de febrero de 2003 en cuanto se tiene por no satisfactoria la respuesta al requerimiento No. 2002005063 y se acogen las consideraciones y recomendaciones de la SEABA en cuanto a que la marca EREKTUS y el LOGO del producto “bebida cafeinada” amparado por el registro sanitario No. RSjA 1519102 no pueden ser utilizados. 2.3. Declarar la nulidad absoluta del Oficio 2003000769 del 20 de febrero de

2003 firmado por la Subdirectora de Licencias y Registros del INVIMA, mediante el cual se solicita a la División de Regulación y Vigilancia de Alimentos tomar las medidas sanitarias a que hay lugar (decomiso y destrucción de mercancías y cierre de establecimientos en que se almacenen o comercialicen productos EREKTUS) 2.4. Ordenar el cese inmediato o reversión de los efectos de las decisiones que se hayan adoptado ya o se adopten en el curso del proceso, con base en los actos administrativos censurados, particularmente la de suspensión del registro sanitario No. RSiA 1519102 para importar y vender el producto “bebida cafeinada” y energizante denominada “EREKTUS” 2.5. Conceder la SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los actos administrativos acusados de nulos, en los términos y por las razones que en escrito separado se precisan, de conformidad con lo prevenido en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. 2.6. Condenar al INVIMA a indemnizar los perjuicios materiales causados a la sociedad COMERCIALIZADORA LIZARRALDE S.A. como efecto inmediato o mediato de los actos administrativos demandados, en la cuantía que se establezca pericialmente, pero que aquí nos permitimos estimar provisionalmente en $500.000.000,oo. 2.7. Condenar a la accionado a pagar a la actora, mil gramos oro o la cantidad que ese Despacho señale, a título de compensación por perjuicios morales a que hay lugar por los actos administrativos, denunciados como arbitrarios. 2.8. Costas (expensas y agencias en derecho) que se generen por causa o

con ocasión de este proceso”4 1.2. Hechos 4 Folios 22 – 23. En apoyo de sus pretensiones, el representante judicial de la compañía demandante señaló, en síntesis, los siguientes hechos: 1.2.1. La Comercializadora Lizarralde S.A. solicitó al INVIMA el Registro Sanitario para comercializar y vender el producto Erektus Energy Drinks con marca de fábrica Erektus, previo registro ante la Superintendencia de Industria y Comercio. 1.2.2. Mediante Resolución No. 20021227 del 17 de junio de 2002, el INVIMA concedió a la actora el Registro Sanitario RSiA 1519102, para comercializar y vender el producto Erektus Energy Drinks con marca de fábrica Erektus junto con la gráfica o figura del hombre del arte rupestre. 1.2.3. La Superintendencia de Industria y Comercio, División de Signos Distintivos, registró como marcar los signos Erektus (nominativo), Erektus + gráfica o figura de hombre del arte rupestre (mixto) y gráfica o figura de hombre del arte rupestre (figurativo). 1.2.4. La Sala Especializada de Alimentos y Bebidas Alcohólicas (SEABA) del INVIMA, en el Acta 08 de 2002 conceptuó que el rotulado e ilustración que aparece en la lata del producto energizante marca Erektus, contraviene la legislación sanitaria vigente sobre el particular, por cuanto conduce a error, engaño, o confusión al consumidor y por tanto recomendó que el producto en cuestión ajuste el rotulado y condiciones de comercialización a lo señala en la referida acta, y

propuso denominar las bebidas energizantes como “bebidas cafeinadas” 1.2.5 La Sociedad demandante manifestó que cumpliría la recomendación de anunciar el producto como “bebida cafeinada”, lo que efectivamente hizo, y solicitó la revisión del concepto transcrito aduciendo que el signo distintivo Erektus no contravenía ningún mandato legal, era útil como marca y como tal había sido concebido por la empresa multinacional Pirelli para, por analogía con el comienzo de la especie humana, transmitir la idea de que con los productos marcados así de fábrica, se iniciaba una nueva generación de bebidas energizantes. Igualmente le precisó a la SEABA que la competente para hacer el control de legalidad sobra marcas es la Superintendencia de Industria y Comercio quien concedió el registro para productos de la Clase 32 internacional. 1.2.6. La SEABA, confirmó su concepto de que la marca Erektus+ logo o figura humana rupestre, contravenía las norma legales por inducir a error, engaño o confusión al consumidor. 1.2.7. Mediante Auto No. 200200563 del 26 de septiembre de 2002, el INVIMA, so pena de suspender el registro, requirió a la Comercializadora Lizarralde S.A., a ajustarse a los conceptos emitidos por la SEABA, y por consiguiente allegara las etiquetas debidamente corregidas, expresando de manera clara y destacada la categoría o denominación de bebida cafeinada, sin hacer alusión, mención o sugerir propiedades terapéuticas, preventivas, curativas, ni podrá hacerse mención a alusión o sugerir acción farmacológica alguna.

Igualmente, señaló que el producto solo podría ser comercializado, expedido y dirigido a la población adulta y que para efectos de la obtención del registro sanitario debe presentarse la composición cuantitativa del producto. 1.2.8. La Comercializadora respondió al requerimiento hecho en el auto anterior, señalando que el rotulado se adecua a lo señalado en la ley y a las recomendaciones de la SEABA, y que la marca registrada, utilizada para identificar el producto, no contravenía el ordenamiento jurídico y su utilización estaba autorizada y protegida por la Superintendencia de Industria y Comercio. 1.2.9. Mediante la Resolución 2003001940 del 11 de febrero de 2003, el INVIMA acogió las recomendaciones de la SEABA y suspendió el registro sanitario, al considerar que la marca registrada Erektus + logo inducia a error, engaño y confusión al consumidor sobre la naturaleza y características del producto. 1.2.10. Mediante el Oficio 2003000769 del 20 de febrero de 2003, el INVIMA da traslado de lo resuelto a la División Regulación y Vigilancia de Alimentos del INVIMA para lo de su competencia, esto es, imponer medidas de seguridad y sancionatorias, que pueden consistir en decomiso y destrucción de las mercancías marcadas Erektus + gráfica o logo, imposición de multas y cierre de establecimientos de almacenamiento o distribución. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación La parte actora adujo la violación de los artículos 4, 6, 23, 25, 29, 58 y 61 de la Constitución Política, artículos 152 y 154 de la Decisión 486

de la Comisión de la Comunidad Andina, artículos 2, 3, 25, 31, 35, 36 y 44 del Código Contencioso Administrativo, artículos 2, 14 y 15 del Decreto 2153 de 1992, artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y artículo 20 del Decreto 612 de 2000: Para el efecto, propuso el siguiente cargo, a saber: 1.3.1. Falta de competencia del INVIMA al expedir los actos impugnados Manifestó que el INVIMA en lugar de velar por la efectividad de los derechos sustanciales adquiridos por la parte actora en materia marcaria, los suspendió sin tener competencia para ello, vulnerando los artículos 58 y 61 de la Constitución y 152 y 154 de la Decisión 486 de la Declaración de la Comisión de la Comunidad Andina, que consagran que el registro de una marca, concedido por la oficina nacional competente y da al titular el derecho de usarla y al impedir su uso, el INVIMA está extralimitándose en sus competencias. Afirmó que la entidad demandada viola los artículos 2, 14 y 15 del Decreto 2153 de 1992, por falta de aplicación, toda vez que éstos asignan como competencia privativa de la Superintendencia de Industria y Comercio, la función de administrar el sistema nacional de propiedad industrial, tramitar y resolver las solicitudes que se relacionen con el registro de marcas y decidir las cancelaciones o caducidades de las mismas. Por tanto, consideró que el INVIMA se abrogó para sí tales funciones al prohibir el uso de una marca legalmente registrada. Precisó que no resulta válido que el INVIMA suspenda el registro

sanitario con fundamento en su desacuerdo con la marca, toda vez que su función no se relaciona con el carácter distintivo y no engañoso de una marca, competencia que corresponde de manera privativa a la Superintendencia de Industria y Comercio, como única oficina nacional competente en materia de propiedad intelectual en Colombia. Consideró que mientras el registro de marca tiene como función distinguir los productos de un empresario de los de otros, para lo cual se realiza un riguroso estudio por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, encaminado a determinar si éste puede inducir a error o confundir a los consumidores, un registro sanitario tiene como objeto evitar que se produzcan, comercialicen, importen, exporten, envasen, procesen o expendan productos que al no cumplir determinados requisitos técnicos, sanitarios o de formulación química o farmacéutica, puedan llegar a afectar la salud individual o colectiva de los consumidores. Por lo que, debe entenderse que la autoridad otorgante del registro sanitario no puede negarse a concederlo o suspenderlo con fundamento en lo establecido en el artículo 272 de la Ley 9° de 19795, pues ello necesariamente implicaría no solo un segundo examen de registrabilidad que no prevé la Decisión 486, sino que además sería una restricción de derechos que por virtud de la misma Decisión tiene el titular del registro de marca.

2. Admisión de la demanda A través de providencia de 10 de febrero de 20056, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “B”, admitió la demanda, negó la suspensión provisional y ordenó las

notificaciones de rigor.

3. Contestación7

La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones elevadas por la accionante, bajo el siguiente derrotero argumentativo: 3.1. El INVIMA no excedió las competencias constitucionales y legales El INVIMA no excedió sus competencias al suspender el registro sanitario del producto en cuestión, más aún actuó de acuerdo con las 5 Artículo 272º.- En los rótulos o cualquier otro medio de publicidad, se prohíbe hacer alusión a propiedades medicinales, preventivas o curativas, nutritivas o especiales que puedan dar lugar a apreciaciones falsas sobre la verdadera naturaleza, origen, composición o calidad del alimento o de la bebida. 6 Folio 69. 7 Folios 80-94. facultades que le asigna la ley para la protección de la salud individual y colectiva de los colombianos. Precisó que la Sala Especializada de Alimentos y Bebidas Alcohólicas de la Comisión Revisora, en Acta N° 10 de 20028, acogida por el INVIMA mediante la Resolución N°2003001940 del 11 de febrero de 2003, conceptuó que debía eliminarse la imagen humana y la expresión Erektus en el rotulado del producto Erektus Energy Drinks, porque la imagen humana y la expresión erektus induce a engaño, error o confusión al consumidor sobre la verdadera naturaleza y características del producto y contraviene la expresa prohibición sobre este particular consagrada en la Norma Técnica Colombiana NTC-5121. Por lo anterior, señaló que el INVIMA obró de acuerdo con las normas legales establecidas, que no permiten el rotulado de alimentos que

puedan ocasionar confusión o error al consumidor de un producto, como en el caso en mención, según lo establecido en el artículo 272 de la Ley 9° de 1979: “Artículo 272. En los rótulos o cualquier otro medio de publicidad, se prohíbe hacer alusión a propiedades medicinales, preventivas o curativas, nutritivas o especiales que puedan dar lugar a apreciaciones falsas sobre la verdadera naturaleza, origen, composición o calidad del alimento o de la bebida.” Alegó que, en este sentido, para un consumidor medio que en una estantería divisara el producto objeto de la demanda, percibiría que éste tiene algún efecto o acción terapéutica referida a la disfunción eréctil, por el tipo de nombre y por la gráfica que lo acompaña, indicación terapéutica que está prohibida para los alimentos, y que efectivamente no ostenta esta bebida energizante. Además de lo anterior, debe tenerse en cuenta que no sólo se suspendió el registro sanitario del producto en cuestión por el incumplimiento de la normatividad en materia de rotulados de alimentos, sino también por otras razones expuestas en el Oficio N° 2003000769 del 20 de febrero de 2003 del INVIMA, que determinó que el demandante no justificó nutricionalmente la utilización de los extractos de hierbas y que el certificado de venta libre no reposaba en 8 Dando cumplimiento a lo establecido en la Ley 9° de 1979 y la Norma Técnica Colombiana NTC512-1, acogida mediante la Resolución N° 2387 de 1999 del Ministerio de la Protección Social el expediente, el cual debe allegarse cumpliendo con los requerimientos de los articulas 259 y 260 del

C.P.C. Consideró que, no puede decirse que el INVIMA haya vulnerado las normas de competencia material establecidas en la Constitución y la ley ya que precisamente ha sido la misma ley quien le ha otorgado esas funciones en materia de control y vigilancia sanitaria, incluyendo las de prohibir que los alimentos puedan contener un rótulo que lleve a confusión a los consumidores. 3.2. El INVIMA no vulneró normas en materia de competencia marcaria En este caso el INVIMA no revocó ni canceló la marca de propiedad de la sociedad Comercializadora Lizarralde S.A. ya que únicamente estableció que ésta no podía presentarse en los alimentos de la forma planteada, al potencialmente inducir a error o confusión al consumidor sobre la naturaleza del producto. Consideró que es necesario diferenciar la competencia que en materia sanitaria tiene el INVIMA, con respecto a las marcas y nombres de los productos que puedan tener incidencia en la salud humana, y la competencia que ostenta la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de otorgamiento de estos derechos de propiedad intelectual, ya que la competencia del INVIMA sobre éstos es básicamente de control sanitario pero no sobre la titularidad de los derechos en sí mismos, situación que confunde el demandante, ya que en ningún momento el demandado ha cuestionado la relación del titular del derecho con el bien inmaterial. De esta forma, la sociedad demandante es titular de la marca en discusión, pero sanitariamente ésta no es apta para ser incluida en alimentos que sean de consumo humano en Colombia. Manifestó que el INVIMA tiene como función defender la salud individual y colectiva, por consiguiente, es su deber no aprobar nombres y gráficas en los rótulos de los alimentos que puedan

vulnerar este derecho colectivo, y que lleven a confusión al consumidor sobre las verdaderas propiedades nutricionales más no terapéuticas de estos productos. En lo referente al Concepto citado por el actor, se debe aclarar que si bien la Superintendencia de Industria y Comercio tiene competencia para regular los derechos de propiedad marcaria, no es cierto que este derecho sea de índole absoluto para comercializar cualquier producto. Indicó que el legislador le ha dado al INVIMA la competencia para controlar y vigilar las etiquetas y rótulos de los productos alimenticios, y por lo tanto, de los nombres y figuras que aparezcan en éstos, para garantizar que no se lleve a confusión a los consumidores sobre el contenido de los alimentos. Tal competencia se evidencia en la Norma Técnica Colombiana (NTC)- 1 cuarta actualización, acogida mediante la Resolución 2387 de 1999 proferida por el Ministerio de la Protección Social, el artículo 5° de la Resolución 00485 del 2005, emitida por el Ministerio de la Protección Social y el artículo 272 de la Ley 9° de 1979. Por su parte, el Decreto 612 de 2000, estableció los denominados registros automáticos o inmediatos, para todos los productos competencia del INVIMA, excepto los medicamentos, preparaciones farmacéuticas con base en productos naturales y bebidas alcohólicas, así como todos aquellos productos que sean regulados por normatividad especial, como los homeopáticos y los reactivos de diagnóstico in vitro. Se denominan registros automáticos porque se simplifican una serie de trámites para obtenerlos, se emiten en un tiempo más corto, sin perjuicio del control posterior que realiza el INVIMA para determinar

que los requerimientos exigidos hayan sido cumplidos a cabalidad y para asegurar que la calidad del producto no sea nociva para la salud humana. Una vez se otorga el registro sanitario automático, se puede requerir al titular del mismo para constatar que los documentos suministrados, para obtener la autorización, estén acordes con la ley. Si el titular del registro es requerido, se le advierte que en caso de no dar respuesta o no ser ésta satisfactoria se le suspenderá el registro sanitario. En conclusión, la función de controlar los nombres de los alimentos no es una decisión discrecional del INVIMA, ya que es la ley la que ha determinado que esta entidad no acepte aquellos que puedan inducir a error o engaño sobre la verdadera naturaleza de los mismos, tal como se observa de manera inequívoca en la legislación citada, y no se puede desatender el derecho a la salud de proteger un interés netamente comercial o económico, contrariando el mandato constitucional.

4. Etapa probatoria Mediante auto del 21 de julio de 20059 el Despacho ponente de la primera instancia ordenó oficiar a la Superintendencia de Industria y Comercio, para que allegara copia de los actos mediantes los cuales concedió a la demandante los registros de las marcar Erektus, Erektus+ gráfica y figurativas y, que informara cuál es su posición jurídica ante las decisiones del INVIMA atacadas por esta vía judicial.

Así mismo, decretó la prueba pericial solicitada por el actor para determinar la cuantía de los perjuicios causado a la sociedad Comercializadora Lizarralde S.A., por lo que nombre a la señora

Leonor Ortiz Carvajal para que en el término de 30 días rindiera el dictamen pericial solicitado. 4.1. Superintendencia de Industria y Comercio Mediante oficio del 2 de septiembre de 2005 la jefe de la Oficina Asesora Jurídica reiteró lo dicho en el oficio No. 04101503 del 30 de noviembre de 2004, en el que precisó que en Colombia el tema de la propiedad industrial es regulado actualmente, de manera primordial, por la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina por virtud de los previsto en el artículo 1º del Acuerdo de creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, modificado por el Protocolo de Cochabamba. Señaló que la legislación doméstica de cada uno de los países parte de la Comunidad Andina solamente puede reglamentar los vacíos o temas tratados en la misma. En ese orden de ideas, si la ley interna contraviene la norma comunitaria no se aplica pues prevalece esta última. 9 Folio 99. Indicó que la autoridad competente en materia de propiedad industrial de acuerdo con el artículo 2 numeral 6 del decreto 2153 de 1992 es la Superintendencia de Industria y Comercio, por lo que es esta oficina la encargada de “administrar el sistema nacional de la propiedad industrial y tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma”. Precisó que de conformidad con el artículo 134 de la Decisión 486, constituye marca “cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado”, de lo que resulta claro que, un registro de marca distingue los productos o servicios que ampara, de otros iguales o similares producidos o comercializados por otras

personas, y que es la norma andina la que define que signo puede constituirse como marca, sin que exista la posibilidad que una norma interna lo haga. La Decisión 486 indica los requisitos que debe cumplir el signo para poder distinguir como marca un producto determinado, incluyendo los farmacéuticos u otros sujetos a licencias otorgadas por parte de entidades administrativas para efectos de comercialización. En cuanto al registro sanitario indicó que la autoridad competente es el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA, y cuyo objeto es la ejecución de las políticas en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de medicamentos y productos biológicos, entre otros, que puedan tener impacto en la salud individual y colectiva. Resaltó que mientras un registro de marca tiene como función distinguir los productos de un empresario de los de otros, para lo cual es objeto previamente de un riguroso estudio por parte de la oficina nacional competente (SIC), un registro sanitario tiene como objeto evitar que se produzcan, comercialicen, importen, exporten, envasen, procesen y/o expendan productos que, en tanto puedan no cumplir con unos determinados requisitos técnicos, sanitarios o de formulación química o farmacéutica, pueden llegar a afectar la salud individual o colectiva de los consumidores. Precisó que, sin perjuicio del hecho de que un registro sanitario de un producto identificado con una marca debidamente registrada, pueda ser negado si no cumple con los requisitos técnicos o legales previstos para su otorgamiento se debe tener en cuenta que, cuando una marca se encuentre registrada, considerando que la oficina nacional competente concedió el registro respectivo realizando para el efecto

un examen de registrabilidad, la autoridad otorgante del registro sanitario no puede negarse a concederlo o suspenderlo por no cumplir requisitos para identificar el producto como marca, pues ello necesariamente implicaría, no solo un segundo examen de registrabilidad que no prevé la Decisión 486, sino, además, una restricción a los derechos que por virtud de la misma Decisión tiene el titular del registro de marca. Finalizó indicando que no resulta procedente que el INVIMA se oponga o niegue el registro sanitario con fundamento en su desacuerdo frente a una marca concedida, toda vez que sus funciones y facultades se relacionan con la verificación de los requisitos sanitarios del producto, no con la verificación del carácter distintivo o la existencia de causales de irregistrabilidad para la marca del mismo, función que, reiteró, es de competencia privativa de la Superintendencia de Industria y Comercio.

5. Alegatos de conclusión en primera instancia Por auto de 29 de octubre de 200910, el Despacho sustanciador del proceso al interior de la Sección Primera – Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó correr traslado a las partes con el propósito de que presentaran sus alegatos de conclusión, los que fueron allegados oportunamente11, en el sentido de reiterar las consideraciones expuestas en los escritos de demanda y contestación.

6. Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público se abstuvo de emitir su concepto en esa instancia del proceso.

7. Fundamentos de la sentencia recurrida 10 Folio 176. 11 Escrito de la parte actora visible a folios 177 a 189 y del Instituto Nacional de Vigilancia de

Medicamentos y Alimentos - INVIMAa folios 193 a 198. Mediante sentencia de 8 de julio de 201012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “B”, denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los razonamientos que se resumen a continuación: Consideró que el problema jurídico consistía en determinar si el INVIMA tenía competencia para negar el registro sanitario al encontrar que el producto inducía a error o confundía a los consumidores. Al respecto el Tribunal señaló que de acuerdo con el Decreto 1290 de 1994, la competencia específica de la revisión de los rótulos o etiquetas así como de autorizar la publicidad que se dirija a promover la comercialización y consumo de los productos establecidos en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 9° de 1979 y sus Decretos Reglamentarios es el INVIMA. En el mismo sentido indicó que la Resolución 243710 de 1999, proferida por el INVIMA y la Norma Técnica Colombiana NTC 512-1, acogida por la Resolución 2387 de 1999, la etiqueta o rótulo de los alimentos no puede describir o presentar el producto alimenticio envasado de una forma falsa, equívoca o engañosa o susceptible de crear en modo alguno una concepción errónea respecto de su naturaleza del producto. Además no pueden describirse ni presentarse con un rótulo o rotulado en los que se empleen palabras, ilustraciones u otras representaciones gráficas que hagan alusión a propiedades medicinales, preventivas o curativas que puedan dar lugar a apreciaciones falsas sobre la verdadera naturaleza, origen,

composición o calidad del producto. Por lo que concluyó que efectivamente el INVIMA tiene competencia para autorizar la publicidad que se dirija a promover la comercialización y consumo de la bebida Erektus Energy Drin