CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2005-00918-01-2018

IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO - Configurado por haber realizado actuación en instancia anterior / IMPEDIMENTO - Se declara fundado El [Consejero] manifestó impedimento para resolver esta apelación por haber intervenido en el trámite del proceso en primera instancia en la época en la que fungía como Magistrado del Tribunal de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección B. El Consejero, entonces, consideró estar incurso en la causal 2ª del artículo 140 del Código General del Proceso -anteriormente contenida en el mismo numeral del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil-. En consecuencia, al encontrarse configurada la causal de impedimento expuesta y en garantía del principio de imparcialidad, la Sala acepta su impedimento y, en consecuencia, lo separa del conocimiento del caso, toda vez que el precepto consagra como supuesto fáctico el “Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”. PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Marco normativo / COMPETENCIA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – Para establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Etapas El proceso de responsabilidad fiscal encuentra fundamento constitucional en los artículos 268 numeral 5º y 272 de la Carta, en virtud de los cuales se desprende que el Contralor General de la República y los contralores de las entidades territoriales, tienen competencia para “establecer la responsabilidad que se derive

de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma”. […] para la época en que se celebró y ejecutó el contrato de obra pública nro. 038 F.S.V. de 1993 se encontraba vigente la Ley 42 de 1993 "sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen", la que fue publicada en el Diario Oficial Nº 40.732 del 27 de enero de 1993, por lo que el análisis del caso se realizará con sustento en esta normatividad. En la referida ley se reguló el proceso de responsabilidad fiscal, el cual se divide en dos etapas que corresponden a la investigación y el juicio y a través del mismo se busca definir y establecer la responsabilidad de las personas cuya gestión fiscal haya sido objeto de observación.

CADUCIDAD DE PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL POR

FENECIMIENTO DE CUENTA – Cómputo / CADUCIDAD DE PROCESO DE

RESPONSABILIDAD FISCAL – Cómputo

[E]l extremo inicial para la contabilización del término de caducidad lo constituye la fecha en que se hubiere realizado el acto de fenecimiento de la respectiva cuenta, lo cual difiere del que, con posterioridad, estableció la Ley 610 de 2000, que en su artículo 9º, estableció que este plazo inicia con la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, el cual se empezará a contar para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos,

de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto. A efectos de salvaguardar el principio de vigencia de las normas en el tiempo que subyace al debido proceso, no es posible aplicar los supuestos previstos en la Ley 610 de 2000 a la investigación fiscal iniciada con anterioridad a la entrada en vigencia de la misma, de tal manera que el único parámetro temporal es el expuesto en precedencia, constituyendo el extremo temporal final el auto de apertura del juicio fiscal.

Radicación Número: 25000-23-24-000-2005-00918-01

Actor: Raúl Gaviria Rueda Accionado: Contraloría Distrital de Bogotá Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia NOTA DE RELATORÍA: Ver Corte Constitucional, sentencia C-046 de 1994, M.P.

Eduardo Cifuentes Muñoz; y sentencia SU620 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell. FENECIMIENTO DE CUENTA – Modalidades [E]xisten varias modalidades de fenecimiento i) el formal, que es el proferido por las divisiones de revisión de cuentas, y, ii) el material (o de fondo) que a su vez puede extenderse expresa o tácitamente, éste último cuando las oficinas o dependencias competentes de las contralorías no profieren el informe sobre el resultado de la revisión de cuentas en el período de control subsiguiente.

NOTA DE RELATORÍA: Ver Corte Constitucional, sentencia T-1362 de 2000,

M.P. Álvaro Tafur Galvis.

COMPETENCIA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – Para

ejercer control posterior a las cuentas correspondientes a pagos de contratos En materia de control fiscal sobre contratos, no es dable olvidar el contenido del artículo 65 de la Ley 80 de 1993, en virtud del cual, las autoridades de control fiscal ejercerán control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que éstos se ajustaron a las disposiciones legales y, cuando se liquiden o terminen la vigilancia fiscal incluye “un control financiero, de gestión y de resultados, fundados en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales”. Por su parte, el artículo 516 del Acuerdo Distrital 06 de 1985, norma especial aplicable a la materia, establecía el término de sesenta (60) días calendario para realizar el examen posterior y fenecer las cuentas. CADUCIDAD DE PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL POR FENECIMIENTO DE CUENTA – No se configuró por haberse dictado oportunamente el auto de apertura de investigación fiscal La Sala, al valorar en su conjunto las pruebas allegadas a la actuación, que incluyen el procedimiento administrativo adelantado en relación con el ejercicio del control fiscal en el caso concreto, con fundamento en marco normativo y jurisprudencial expuesto en precedencia, encuentra que no operó en el caso concreto la caducidad y que la investigación fiscal se adelantó dentro del término de dos años establecidos jurisprudencialmente para los procesos iniciados a la luz del artículo 42 de la Ley 1993. Lo anterior, por cuanto se trata de la terminación y liquidación de un contrato de obra pública en relación con el cual, de acuerdo con

los hechos probados referidos en los antecedentes de esta decisión el acto administrativo de liquidación unilateral cobró firmeza cuando se resolvieron los recursos en vía gubernativa, según resolución del 1º de junio de 1998, cuyo edicto notificatorio se fijó el 23 de junio de 1998 y se desfijó el 8 de julio de la misma anualidad, según constancias obrantes a folios 544 a 555 del cuaderno de pruebas. Los actos liquidatorios del contrato fueron remitidos a la Contraloría Distrital de Bogotá, en cumplimiento del artículo 65 de la Ley 80 de 1993, para que se ejerciera el control posterior el 21 de julio de 1998 según memorando suscrito por el Gerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Santafé de Bogotá que obra a folio 546 del cuaderno de pruebas. De tal manera a partir de dicha fecha la Contraloría tenía sesenta (60) días calendario para revisar las cuentas so pena de que operara el fenecimiento, lo que acaeció el 22 de septiembre de 1998 y como el auto de apertura de la investigación fiscal se dictó el 15 de agosto de 2

Radicación Número: 25000-23-24-000-2005-00918-01

Actor: Raúl Gaviria Rueda Accionado: Contraloría Distrital de Bogotá Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia 2000 el mismo fue oportuno de cara a la caducidad. 5.3.2. En virtud de lo expuesto, la Sala advierte que le asiste razón a la entidad recurrente cuando

afirmó que dictó oportunamente el auto de apertura de investigación fiscal, toda vez que el término se debe contabilizar a partir de la fecha de fenecimiento de la cuenta y no a partir del día siguiente de la desfijación del edicto que notificó la resolución que dejó en firme la liquidación, como lo entendió el Tribunal a quo y lo solicitó el demandante. SENTENCIA DE PRIMERA DE INSTANCIA - Que no resuelve la totalidad de los cargos de la demanda / DEVOLUCIÓN DEL EXPEDIENTE AL A QUOPara estudio de los cargos de la demanda que no realizó / REITERACIÓN DE

JURISPRUDENCIA

[A]l no encontrar probada la censura relacionada con la caducidad de la potestad de la Contraloría para iniciar el juicio fiscal, correspondería examinar los demás cargos de nulidad propuestos en la demanda. Sin embargo, la Sección encuentra que no es posible emitir pronunciamiento sobre los otros reproches de nulidad presentados, toda vez que éstos no fueron analizados por el tribunal de primera instancia, autoridad a la que le correspondía efectuar dicho análisis.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 24 de mayo de 2018, Radicación 25000-23-24-000-2004-00684-01, C.P.

Hernando Sánchez Sánchez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 243 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 268 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 272 / LEY 42 DE 1993 / LEY 610 DE 2000 / LEY 80 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA – DESCONGESTIÓN

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2005-00918-01

Actor: RAÚL GAVIRIA RUEDA

Demandado: CONTRALORÍA DISTRITAL DE BOGOTÁ Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia – Revoca para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda – Se analiza el término de caducidad del control fiscal a la luz de la Ley 42 de 1993.

OBJETO DE LA DECISIÓN

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Radicación Número: 25000-23-24-000-2005-00918-01

Actor: Raúl Gaviria Rueda Accionado: Contraloría Distrital de Bogotá Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada contra la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2012, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “C”– Descongestión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda1 en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por Raúl Gaviria Rueda contra la Contraloría Distrital de Bogotá.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda Mediante escrito radicado el 19 de agosto de 2005, en la Secretaría del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el señor Raúl Gaviria Rueda, mediante apoderado judicial, presentó demanda2 en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en contra de la Contraloría Distrital de Bogotá, con miras a obtener las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos, dictados, por la entidad demandada, en el proceso de responsabilidad fiscal No. 15798, adelantado en su contra: 1.1.1. Auto del 23 de marzo de 2005, “Por el cual se resuelve el grado jurisdiccional de consulta y el recurso de apelación concedido”. 1.1.2. Auto nro. 13 del 19 de octubre de 2004, “Por el cual se resuelve un recurso de reposición contra un fallo”, dictado dentro del referido proceso. 1.1.3. Auto nro. 005 del 31 de marzo de 2004, “Por el cual se profiere un fallo”. 1.2. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó: “SEGUNDA: Que a título de restablecimiento del derecho y en virtud de lo dispuesto por el artículo 85 del Código Contencioso 1 Toda vez que i) declaró la nulidad de los actos administrativos demandados; ii) a título de restablecimiento ordenó el no pago de la sanción fiscal y el reembolso de la suma de la suma que hubiese pagado debidamente indexada el señor Raúl Gaviria Rueda a la Contraloría de Bogotá; iii) ordenó a la Contraloría de

Bogotá reintegrar al señora Raúl Gaviria Rueda, lo que hubiese cancelado por concepto de multa impuesta en los actos acusados, con ocasión del proceso de responsabilidad fiscal número 15798 y iv) negó las demás pretensiones de la demanda. 2 Folios 1 a 33 del cuaderno número 1 4

Radicación Número: 25000-23-24-000-2005-00918-01

Actor: Raúl Gaviria Rueda Accionado: Contraloría Distrital de Bogotá Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia Administrativo en concordancia con el Artículo 90 de la Constitución Política, se condene a la CONTRALORÍA DISTRITAL DE BOGOTÁ, a la reparación del daño ocasionado a la persona natural demandante, mediante una indemnización de los perjuicios materiales y morales mediante sumas en moneda legal colombiana que se establezcan como reparadoras, por los conceptos indicados adelante al hacer la ESTIMACIÓN RAZONADA DE LA CUANTÍA, u otros que se demuestren a través del proceso y en el trámite incidental posterior a la sentencia, y que para cada ítem incluyan los conceptos de daño emergente y lucro cesante.

TERCERA: Que se decrete que la CONTRALORÍA DISTRITAL DE BOGOTÁ debe pagarle al aquí demandante una cantidad adicional equivalente al valor de actualización de las sumas anteriores, a fin de neutralizar el efecto de la desvalorización de la moneda.

CUARTA: Que se decrete que la CONTRALORÍA DISTRITAL DE BOGOTÁ debe pagarle al demandante una cantidad adicional,

imputable a lucro cesante, correspondiente al valor neto de la rentabilidad comercial de las anteriores sumas, independientemente de su actualización o revalorización.

QUINTA: Que si las cuantías de alguna de las cantidades de que tratan los puntos anteriores no fueren establecidas dentro del proceso, en la sentencia se haga la liquidación incidental.

SEXTA: Que las condenas que se decreten se ajusten conforme a lo ordenado por el artículo 178 del C.C.A.

SEPTIMA: Que se comunique el registro de la sentencia a las instancias y autoridades correspondientes.

OCTAVA: Que se condene en costas a la CONTRALORÍA DISTRITAL DE BOGOTÁ, excluidas las agencias en derecho, por prohibirlo expresamente el artículo 392 del Código de Procedimiento

Civil. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN OCTAVA: En subsidio de la petición anterior y para el evento en el que el Honorable Tribunal considere que en esta clase de procesos no procede la condena en costas ni siquiera con la limitación arriba señalada, solicito entonces que se condene a la CONTRALORÍA DISTRITAL DE BOGOTÁ al reembolso, con el ajuste de que trata el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, de todos los gastos, costos y emolumentos en que la sociedad que represento incurra por razón del proceso y que se consideren debidamente probados. Dicho reembolso procede a título de reparación, pues tales costos y gastos constituyen menoscabo patrimonial injusto e imputable directamente al acto acusado, ya que si este no hubiera

sido proferido, dicho menoscabo no hubiera tenido lugar”.3

2. Hechos probados y/o admitidos 3 Folio 22 del cuaderno número 1

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Radicación Número: 25000-23-24-000-2005-00918-01

Actor: Raúl Gaviria Rueda Accionado: Contraloría Distrital de Bogotá Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia La Sala encontró acreditados los siguientes hechos, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. Mediante Oficio 2-5272 del 20 de marzo de 1998, el Secretario General de la Alcaldía Mayor de Bogotá informó al Jefe de la Unidad de Investigaciones y Juicios Fiscales de la Contraloría Distrital de Bogotá que, según Resolución Nro. 156 del 20 de febrero de 1998, se le impuso sanción disciplinaria al señor Raúl Gaviria Rueda, en calidad de Gerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Santafé de Bogotá, para la época de los hechos.

La sanción disciplinaria se impuso por las irregularidades que se presentaron en la declaratoria de urgencia manifiesta que realizó el funcionario –según Resolución 036 del 12 de noviembre de 1993–, con base en la cual celebró, con el arquitecto Ezequiel Antonio Gómez Gobayra, el Contrato de Obra Pública Nro. 039 F.V.S./93, cuyo objeto era la construcción de las estaciones de policía de las localidades de Usme y Ciudad Bolívar4. 2.2. La División de Indagación Preliminar de la Contraloría Distrital de

Bogotá, mediante Auto nro. 69 del 20 de abril de 1998, dispuso la apertura de indagación preliminar por el presunto detrimento patrimonial causado en contra del erario distrital, con ocasión de la suscripción y ejecución del Contrato de Obra Pública No. 039/93 celebrado entre el Fondo de Vigilancia y Seguridad Distrital y el señor Antonio Gómez Gobayra. 2.3. Con fundamento en las pruebas recaudadas en la indagación preliminar y, principalmente, en el memorando del 21 de julio de 1998 remitido por el Gerente del Fondo para la Vigilancia y Seguridad de Santafé de Bogotá sobre la liquidación y terminación del contrato de obra pública 039 de 1993 y la Resolución Administrativa 038 del 22 de noviembre de 1999 de la Alcaldía de Ciudad Bolívar que ordenó la demolición de la obra, la División de Investigaciones Fiscales de la Contraloría de Santafé de Bogotá, profirió el auto de apertura de investigación fiscal nro. 324 del 15 de agosto de 2000. 4 La sanción disciplinaria se impuso por parte de la Personería Distrital de Santafé de Bogotá, por encontrar que se aplicó de manera indebida e injustificada el mecanismo excepcional de contratación, sin que estuviera vigente la normatividad que la autorizaba. Adicionalmente, la autoridad disciplinaria consideró que el objeto del contrato no se cumplió de lo que concluyó que “hubo una indebida utilización del mecanismo utilizado ante la real ausencia de circunstancias configurativas de tal mecanismo”. 6

Radicación Número: 25000-23-24-000-2005-00918-01

Actor: Raúl Gaviria Rueda Accionado: Contraloría Distrital de Bogotá Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia En el referido auto se dejó constancia que el objeto de la averiguación son las “…presuntas irregularidades en la suscripción y ejecución del contrato de obra pública 039/93, celebrado con Antonio Gómez Gobayra, identificado con la cédula de ciudadanía número 4.976.464 para la construcción de las estaciones de policía de las localidades de Usme y Ciudad Bolívar mediante el mecanismo de urgencia manifiesta, en cuantía de $544.862.097.94”5 2.4. Mediante auto de decreto de pruebas proferido el 22 de agosto de la citada anualidad, se dispuso escuchar en versión libre al aquí demandante. 2.5. Vencido el término probatorio, la Jefe de la División de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Distrital de Bogotá, profirió el auto de imputación de responsabilidad fiscal número 185 del 21 de diciembre de 20006, precisando que, con ocasión del contrato celebrado al amparo de la urgencia manifiesta, se encontró la siguiente situación: “Se presentaron múltiples dificultades en el cumplimiento del contrato, suspendiéndose las obras, las cuales se encontraban inconclusas y liquidando de oficio el contrato, siendo terminada la estación de Usme con un segundo contrato, actualmente en construcción la de Ciudad Bolívar, ésta suspendida y en obra gris sin la debida licencia de construcción debido a la imposibilidad de acceso a servicios públicos de acueducto y alcantarillado, por estar a la ronda del rio Tunjuelito y

zona de alto riesgo de inundación, para la misma fue emitida una orden de demolición para la restitución del espacio público, por parte de la Alcaldía según Resolución 039 de noviembre 22 de 1999. El detrimento patrimonial surge de la demolición del edificio de Ciudad Bolívar y la pérdida total prevista de la inversión allí realizada por valor de $401.996.960, toda vez que se presentaron continuas reclamaciones por parte del contratista, pretende que le sean reconocidos los costos generadores en la ejecución del contrato o daños y perjuicios como cantidades de obra pendientes de pago, más los intereses de mora liquidados a partir de la liquidación del contrato7 más un saldo a favor del Fondo de Vigilancia y Seguridad por $115.861.729.47 el cual estableció los aspectos que obran a folios 899 del cuaderno No. 6 para un total de $544.862.097,94 valor total del detrimento…”.8 Para arribar a la citada resolutiva, el ente de control fiscal precisó que la situación que originó inicialmente la contratación se presentó por una indebida utilización del mecanismo adoptado, lo que trajo como 5 Folio 671 del cuaderno de pruebas. En esta oportunidad se precisó que la suma correspondiente al detrimento patrimonial podía variar de acuerdo a lo que se demostrara en el proceso. 6 La resolución obra a folios 696 a 708 del cuaderno de pruebas 7 La liquidación del contrato de obra pública se decretó en forma unilateral por la Administración, según Resolución No. 006 del 2 de febrero de 1998, confirmada mediante Resolución 065 del 1º de junio de 1998 por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición.

8 Folio 699 del cuaderno de pruebas 7

Radicación Número: 25000-23-24-000-2005-00918-01

Actor: Raúl Gaviria Rueda Accionado: Contraloría Distrital de Bogotá Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia resultado la demolición de la Estación de Policía de Ciudad Bolívar y el pago de las sumas de dinero que se relacionaron en la resolución de liquidación unilateral del contrato de obra pública. 2.6. Mediante escrito radicado el 18 de julio de 2001, el imputado solicitó que se declarara la caducidad de la potestad de la Contraloría, toda vez que los hechos materia de investigación acaecieron en vigencia de la Ley 42 de 19939, afirmando que bajo esta normativa el término de caducidad era de dos (2) años, contados a partir del hecho generador del daño.

Precisó que la situación que causó el detrimento patrimonial fue la firma del contrato, la cual se dio en el año 1993, pero que aun tomándose como fecha la ejecución del mismo, sólo podría darse desde la oportunidad hasta la cual ejerció el cargo como gerente, esto es hasta diciembre de 1994 y la entidad sólo dictó el auto de apertura de investigación en el mes de agosto del año 2000. 2.7. La solicitud anterior fue resuelta mediante auto 052 del 23 de agosto de 2003, dictado por el Subdirector de Jurisdicción Coactiva con competencia para adelantar y culminar procesos de responsabilidad fiscal en la Contraloría de Bogotá, en el sentido de

declarar la cesación de la acción fiscal por operancia del fenómeno jurídico de la caducidad10. En esta oportunidad, el ente fiscalizador concluyó, a la luz de las normas y la jurisprudencia aplicable para la época del trámite del proceso –Ley 42 de 1993 y sentencia C-046 del 10 de febrero de 1994 de la Corte Constitucional11–, lo siguiente: “… se tiene que el hecho constitutivo del presunto detrimento patrimonial al tenor del Auto de Imputación de Responsabilidad Fiscal No. 185 del 21 de diciembre de 2000, se causó con la ‘suscripción y ejecución’ del Contrato de Obra Pública No. 039 FVS -93, el cual se firmó el 22 de diciembre de 1993 entre el Fondo de Vigilancia y Seguridad del Distrito y el señor Antonio Gómez Gobayra y no en otra fecha. En tanto que el auto de apertura de investigación fiscal, frente a la fecha de suscripción del contrato: diciembre 22 de 1993… es del 15 de agosto de 2000”12 9 “Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”. 10 La resolución que declaró la cesación de la actuación obra a folios 870 a 883 del cuaderno de pruebas 11 Corte Constitucional, Sentencia C-046 del 10 de febrero de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 12 Folio 879 del cuaderno de pruebas 8

Radicación Número: 25000-23-24-000-2005-00918-01

Actor: Raúl Gaviria Rueda

Accionado: Contraloría Distrital de Bogotá

Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia 2.8. La decisión anterior fue revocada en su integridad, según proveído dictado por el Director de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría Distrital de Bogotá, en grado de consulta, con fundamento en que “… la partida para el conteo de la caducidad de la acción fiscal, no es otro que el del último acto o hecho de la administración en relación con el contrato No. 039 FVS-93 y no el de la suscripción del mismo (22 de diciembre de 1993), como lo señala el A quo”.13

Al respecto, aclaró que la legislación aplicable al procedimiento era la Ley 42 de 1993, en la interpretación que traía la Corte Constitucional que tenía como punto de partida “el fenecimiento de la respectiva cuenta”. En consecuencia, concluyó que como la liquidación del contrato fue realizada mediante Resolución número 006 del 2 de febrero de 1998 y esta providencia adquirió firmeza el 1º de junio del mismo año y las cuentas semestrales se debían rendir hasta el 30 de julio de 1998, de tal manera que la Contraloría, de conformidad con lo previsto en el artículo 516 del Código Fiscal de Bogotá14, contaba con sesenta (60) días calendario para la correspondiente revisión, el término venció el 30 de septiembre de 1998. Finalizó afirmando que el tiempo transcurrido entre la fecha del fenecimiento ficto de la cuenta –30 de septiembre de 1998– y el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal –15 de agosto de 2000– no es superior a los dos años con que contaba la entidad para

ejercer el control fiscal. 2.9. El 31 de marzo de 2004, según Auto 005, la Contraloría Distrital de Bogotá profirió fallo de responsabilidad fiscal en contra del señor Raúl Gaviria Rueda en cuantía de $828.856.460,70, en contra de la cual se interpuso recurso de reposición que fue resuelto mediante auto número 13 del 19 de octubre de la citada anualidad en el sentido de confirmar la decisión y ordenó remitir el expediente al superior para resolver el recurso de reposición. 13 Folio 901 del cuaderno de pruebas 14 El Código Fiscal de Bogotá estaba contenido en el Acuerdo del Concejo Distrital No. 006 de 1985 y la norma citada en el acto administrativo establece: “ARTÍCULO 516. DEL EXAMEN POSTERIOR. Las cuentas que la Contraloría Distrital no observe dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la fecha en que estuvieran disponibles para su estudio se consideran fenecidas. El incumplimiento de dicho plazo constituirá causal de mala conducta y el responsable será sancionado por el Contralor”. 9

Radicación Número: 25000-23-24-000-2005-00918-01

Actor: Raúl Gaviria Rueda Accionado: Contraloría Distrital de Bogotá Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia 2.10. Mediante auto del 26 de marzo de 2005, se confirmó la decisión, decisión que fue notificada por edicto fijado el 6 de abril de 2005 y desfijado el 19 de abril de 2005.

3. Fundamentos de derecho y concepto de la violación 3.1. Caducidad de la potestad de fiscalización La parte demandante solicitó que se estudiara que la Contraloría Distrital debió archivar el expediente contentivo del proceso de responsabilidad fiscal No. 15798, por haber operado la caducidad de la potestad de fiscalización.

Lo anterior, por cuanto se le imputó responsabilidad fiscal teniendo como hechos generadores del daño i) la declaratoria de urgencia manifiesta, a través de la Resolución nro. 036 del 12 de noviembre de 1993; y ii) la celebración del contrato de obra pública número 039 F.V.S/93 del 22 de diciembre de 1993. Advirtió que en el otro extremo, se encuentra que el auto de apertura de la investigación fiscal nro. 324 es del 15 de agosto de 2000, lo que implica que “…habían transcurrido más de los dos años previstos en la Ley 42 de 1993 para que operara la caducidad y más de los cinco años para que se diera el mismo fenómeno, bajo la nueva normatividad de la materia, consignada en la Ley 610 de 2000.”15 Consideró que era tan evidente la ocurrencia de la caducidad que es el resultado es el mismo si se toma la fecha de apertura de la indagación preliminar o del juicio fiscal, de todas maneras, se configura. Agregó que, igual ocurriría si se tomara como fecha inicial aquella en que hizo dejación del cargo que fue en diciembre de 1994. Afirmó que, en el evento de que no se encontrara configurado el fenómeno de la caducidad, solicitaba se estudiaran las siguientes causales de nulidad. 3.2. Violación del artículo 83 de la Constitución Política

3.2.1. Para sustentar lo anterior, transcribió in extenso las consideraciones expuestas en el acto administrativo por medio del cual declaró la urgencia manifiesta, a la luz de normas constitucionales y legales, así como de los informes y conclusiones a que se había 15 Folio 6 del cuaderno principal. 10

Radicación Número: 25000-23-24-000-2005-00918-01

Actor: Raúl Gaviria Rueda Accionado: Contraloría Distrital de Bogotá Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia llegado sobre el estado crítico de la seguridad en el Distrito Capital y la falta de infraestructura física y de comunicaciones para afrontarla y salvaguardar la vida, honra y bienes de los habitantes de la capital. 3.2.2. Aseveró que, las premisas sobre las cuales se imputó la responsabilidad fiscal fueron que i) aplicó de manera indebida e injustificada el mecanismo excepcional de contratación y ii) el objeto del contrato no se cumplió, por lo que se concluye la real ausencia de circunstancias configurativas del mecanismo.

A juicio de la parte demandante, para llegar a esas conclusiones, la Contraloría Distrital no valoró los antecedentes del acto administrativo entre los que se encontraba el informe nro. 5850 del 28 de octubre de 1993, suscrito por el Director de la Policía Metropolitana de Bogotá, en el que comunica las deficiencias que presenta la institución y se solicita la declaratoria de urgencia para mejorar la infraestructura en comunicaciones, edificaciones y estaciones de policía.

3.2.3. El demandante afirmó que la Contraloría consideró que la Estación de Policía de Ciudad Bolívar se edificó y en un terreno sin acceso a servicios públicos y dentro de la ronda del Río Tunjuelo, haciéndolo responsable de ello. Al respecto, consideró que el error en que incurrió la Contraloría fue desconocer la existencia en el Distrito Capital de la Procuraduría de Bienes16 que fue el organismo que dictó el concepto favorable y no advirt