CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2005-01152-01-2018

INTERCONEXIÓN EN MATERIA DE TELECOMUNICACIONES – Concepto /

INTERCONEXIÓN EN MATERIA DE TELECOMUNICACIONES – Regulación / SOLUCIÓN DE CONFLICTOS POR LAS COMISIONES DE REGULACIÓN – Es un función administrativa y no judicial / COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES - Para resolver conflictos de interconexión entre operadores / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [E]l ordenamiento jurídico, vigente al momento de expedir los actos demandados, le confirió competencias a la parte demandada para resolver, en ejercicio de funciones administrativas (no jurisdiccionales), los conflictos entre operadores derivados de sus contratos de interconexión, siempre y cuando no corresponda decidir a otras autoridades administrativas. Aunado a lo anterior, se debe tener en cuenta la naturaleza de contrato de interconexión, que, como lo ha indicado la parte demandada y el tercero con interés, no es un contrato de disposición de bienes propios, sino que de por medio esta la garantía del servicio público de comunicaciones, en especial, la regulación especializada que expedido la misma parte demandada, en ejercicio de sus funciones reglamentarias técnicas, en materia de cobros de cargos de acceso para Servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada Local, en adelante TPBLC, que restringe la libertad negocial de los operadores para pactar libremente el valor de dicho cobro y, por ende, la metodologías o fórmulas aplicables para establecer el respectivo valor. (…) [E]s claro que el conflicto sometido por parte del tercero con interés a la Comisión de Regulación de Comunicaciones giró principalmente sobre el régimen jurídico

aplicable a la forma y/o metodología como debe determinarse la cuantía de esta obligación contractual (respecto del cual las partes contratantes no tienen la libre disposición) y, de manera subsiguiente, los efectos económicos que la aplicación de la misma genera respecto de los operadores durante la ejecución del contrato de interconexión. Por esta razón, la Sala no comparte el fundamento expuesto por el a quo en la sentencia impugnada para declarar la nulidad de los actos demandados por falta de competencia de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, puesto que la Sala prohíja y reitera lo indicado por ella en sentencia de 24 de mayo de 2018 y por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, tanto en este caso como en los que han sido de conocimiento de la Sección Tercera, en cuanto la parte demandada es la competente para dirimir, en sede administrativa, este tipo de controversias y, por ende, si es la competente para expedir los actos demandados. SENTENCIA DE PRIMERA DE INSTANCIA - Que no resuelve la totalidad de los cargos de la demanda / GARANTÍA DE LA DOBLE INSTANCIADevolución del expediente al A Quo para estudio de los cargos de la demanda que no realizó / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA La Sala considera que, de manera especial en el caso presente, se deberá devolver el expediente al Tribunal con el fin de que se pronuncie sobre los demás cargos de la demanda y que fueron objeto del debate procesal durante el trámite en primera instancia, en atención a que la sentencia se centró exclusivamente en uno de ellos, sin analizar los restantes, para con ello garantizar el derecho fundamental de las partes al debido proceso y a la segunda instancia respecto de

tales cargos. (…) [P]ara garantizar la doble instancia, el debido proceso, el derecho de defensa y el acceso a la administración de justicia, se impone la revocatoria de la sentencia recurrida y se dispone, además, que el a quo se pronuncie de fondo respecto de las pretensiones de la demanda en lo concerniente a los cargos que no analizó. Para los fines anteriores, teniendo en cuenta la fecha de radicación de la demanda y la plena observancia de los 2

Núm. único de radicación: 25000-23-24-000-2005-001152-01 principios de economía, celeridad, eficiencia y eficacia procesal, la decisión de fondo deberá emitirse conjuntamente con la orden de obedecimiento, dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la recepción del expediente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 58 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 113 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 116 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / DECISIÓN 462 DE 1999 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA - ARTÍCULO 32 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 3 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 35 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 50 / CÓDIGO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 51 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 52 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 60 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 62 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 69 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 / RESOLUCIÓN 432 DE 2000 SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA - ARTÍCULO 17 LITERAL F / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 174 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 187 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 39.4 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 68 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 69 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 73.8 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 74.3 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 106 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 107 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 108 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 109 / LEY 555 DE 2000 – ARTÍCULO 15 / DECRETO 1130 DE 1999 –

ARTÍCULO 37 NUMERLA 14 / RESOLUCIÓN COMISIÓN DE REGULACIÓN DE

TELECOMUNICACIONES 087 DE 1997 / RESOLUCIÓN COMISIÓN DE

REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES 463 DE 2001 / RESOLUCIÓN

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES 469 DE 2002 /

RESOLUCIÓN COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES 489

DE 2002 / RESOLUCIÓN COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES 575 DE 2002

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2005-01152-01

Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE COMUNICACIONES Y COMISIÓN DE REGULACIÓN COMUNICACIONES Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

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Núm. único de radicación: 25000-23-24-000-2005-001152-01

Referencia: Se resuelve recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 21 de mayo de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo

Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”.

Referencia: Contrato de Acceso, Uso e Interconexión / Comisión de Regulación de Comunicaciones – Competencia de la CRC en la solución del conflicto entre operadores por la aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad y procedimiento administrativo aplicable. Cargos de Acceso por Capacidad – Regulación por Resolución CRT 463 de 2001 y su derogaría por Resolución CRT 469 de 2002. Reiteración jurisprudencial

sobre la nulidad de resoluciones por inexistencia de base legal para su expedición. La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante, la parte demandada y el tercero con interés directo en el resultado del proceso contra la sentencia de 21 de mayo de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, mediante la cual: i) se declaró la nulidad de la Resolución núm. 1148 de 17 de febrero de 2005 y de la Resolución núm. 1193 del 29 de abril de 2005, expedidas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, actualmente Comisión de Regulación de Comunicaciones; y ii) se negó la demás pretensiones solicitadas en la demanda presentada por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., en adelante la parte demandante, contra la Nación, representada por el Ministerio de Comunicaciones, actualmente el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, de conformidad con el artículo 161 de Ley 1341 de 30 de julio de 20092, y la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, actualmente la Comisión de Regulación de Comunicaciones, de conformidad con el artículo 193 de la Ley 1341. 1 “[…] Artículo 16. Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. El Ministerio de Comunicaciones se denominará en adelante Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones […]” (Destacados de la Sala). 2 “[…] Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de

las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones […]” 3 “[…] Artículo 19. Creación, naturaleza y objeto de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), de que trata la Ley 142 de 1994, se denominará Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC), Unidad Administrativa Especial, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, sin personería jurídica adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. La Comisión de Regulación de Comunicaciones es el órgano encargado de promover la competencia, evitar el abuso de posición dominante y regular los mercados de las redes y los servicios de comunicaciones; con el fin que la prestación de los servicios sea económicamente eficiente, y refleje altos niveles de calidad. Para estos efectos la Comisión de Regulación de Comunicaciones adoptará una regulación que incentive la construcción de un mercado competitivo que desarrolle los principios orientadores de la presente ley […]” (Destacados de la Sala). 4

Núm. único de radicación: 25000-23-24-000-2005-001152-01

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) antecedentes; ii) consideraciones, y iii) resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES La demanda

1. La parte demandante, por medio de apoderado especial4, presentó demanda5, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, contra la Nación, Ministerio de

Comunicaciones y la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, actualmente la Nación, representada por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, con el fin de que se reconozcan las siguientes: Pretensiones

2. La parte demandante pretende que se declare: “[…] PRIMERA: Que se declare la nulidad la Resolución número 1148 del 17 de febrero d 2005, por medio de la cual la CRT resolvió: ‘Artículo Primero: Declarar la de implementar la opción de cargos de acceso por capacidad como de remuneración de la interconexión existente entre COMCEL S.A. y DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. E.S.P - ETB S.A. las razones expuestas en el presente acto administrativo, desde el 25 de 2004, fecha de radicación de la solicitud de solución de conflicto Sor COMCEL S.A.’ Artículo segundo: COMCEL S.A. deberá reconocer mensualmente a la EMPRESA COMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., por cada uno de los enlaces activos en la interconexión existente entre las empresas antes mencionadas, la suma establecida en la tabla "Opción 2: Cargos de acceso máximo por contemplada en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 463 de 2001, para el grupo de empresas número uno (1), según lo explicado en el numeral 2.3.1 de la presente Resolución, es decir, ocho millones setecientos sesenta mil($8.760.000.00), expresados en pesos del 30 de junio de 2001, para el pago de los cargos de acceso correspondientes al año 2004

y, siete millones setecientos mil pesos ($7.740.000.00) expresados en pesos del 30 de junio de 2001, a partir del 1 de enero de 2005.

PARÁGRAFO: El valor establecido en el presente artículo deberá pagarse desde el 25 de agosto de 2004, fecha de radicación de la solicitud de solución de conflicto presentado por COMCEL S.A.’ SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la Resolución número 1193 del 29 de 5 de 2005, por la cual se resolvió un recurso de reposición 4 Cfr. Folio 1 a 2 del cuaderno principal en primera instancia. 5 Cfr. Folios 81 a 123 del cuaderno principal en primera instancia.

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Núm. único de radicación: 25000-23-24-000-2005-001152-01 interpuesto por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P – ETB S.A. E.S.Pcontra la resolución número 1148 del 17 de febrero de 2005.

TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene en la NACIÓN -MINISTERIO DE COMUNICACIONES – COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES (CRT) a reestablecer el derecho de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P, consistente en el pago de las sumas dinerarias actualizadas de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor de carácter nacional (IPC), certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas o por quien haga sus veces, desde el momento en que debieron haberle sido pagadas a ETB S.A. E.S.P., por parte de

COMCEL S.A hasta la fecha de proferido el fallo, correspondiente a la diferencia entre lo que ha recibido y reciba ETB S.A E.S.P, pago mensual por parte de COMCEL S.A, por concepto de acceso y uso de su red de Telefonía Pública Básica Conmutada Nacional, en cumplimiento de las Resoluciones 1148 del 17 de febrero de 2005 y 1193 del 29 de abril de 2005, respecto de las cuales se solicitó su declaratoria de nulidad, en las pretensiones precedentes y la suma dineraria que hubiese tenido que pagarle COMCEL S.A a ETB S.A. E.S.P., si no hubiese nacido a la vida jurídica los actos administrativos mencionados y por lo tanto habrían tenido que pagarle los mencionados cargos de acceso en la forma como venían siendo liquidados contractualmente, con anterioridad a la expedición de dichas resoluciones.

CUARTA: Que se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE COMUNICACIONES - COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES (CRT) al pago de las costas del proceso a

favor de ETB S.A E.S.P.

III. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS De manera subsidiaria a las pretensiones precedentes, esto es en caso de no ser declarada la nulidad total de las Resolución Resoluciones 1148 del 17 de febrero de 2005 y 1193 del 29 de abril de 2005, solicito se declaren las siguientes condenas: Primera: Que se declare la nulidad del parágrafo del artículo 2 de la parte resolutiva de la Resolución número 1148 del 17 de febrero de 2005, proferida por CRT por medio de la cual se dispuso:

‘PARÁGRAFO: El valor establecido en el presente artículo deberá pagarse desde el 25 de agosto de 2004, fecha de radicación de la solicitud de solución de conflicto presentada por COMCEL S.A.’ Segunda: Que se declare la nulidad de la Resolución número 1193 de 2005, proferida por la CRT, por medio de la cual fue admitido y resuelto negativamente recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución número 1148 de emanada de CRT, por ser procedente la revocatoria del parágrafo del artículo 2 de la parte resolutiva de la Resolución 1148 de 2005. 6

Núm. único de radicación: 25000-23-24-000-2005-001152-01

Tercera: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene en ato a la NACIÓNMINISTERIO DE COMUNICACIONES –COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., consistente en el pago efectivo de la suma de

TRES MIL DOSCIENTOS MILLONES TREINTA Y OCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y DOS CON OCHENTA Y DOS CENTAVOS ($3.200.038.582.82) o lo que se acredite, actualizada por instalamentos, de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor de carácter nacional (IPC), certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística o por quien haga sus veces, desde el momento en que ETB S.A. E.S.P. le canceló por cada instalamento que compone dicha suma a COMCEL S.A., hasta la fecha de proferido el fallo, suma que corresponde al valor que ETB debió cancelarle a COMCEL S.A. por aplicación de la

‘opción 2: Cargos de acceso por capacidad, contemplada en el artículo 4.2.2.19 Resolución 463 de 2001, a partir del día 25 de agosto de 2004, de que trata el parágrafo del artículo 2 de la parte resolutiva de la Resolución número 1148 de hasta el día 29 de abril de 2005, fecha en que fue proferida la Resolución número 1193 de 2005.

Cuarta: Que se condene a la NACIÓN -MINISTERIO DE COMUNICACIONES -COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES (CRT) al pago de las costas del proceso a favor de S.A. E.S.P. […]”.

Presupuestos fácticos

3. La parte demandante indicó, como fundamento de sus pretensiones, los

hechos que se extractan a continuación:  “[…] 1. La EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P, en adelante ETB y COMCEL S.A. suscribieron el contrato de acceso, uso e interconexión de fecha julio 1 de 1994 [anexo al presente] en el que se estipuló claramente la denominada cláusula compromisoria, otorgando única y exclusivamente a la CRT funciones de mediación de conflictos y no de autoridad con funciones jurisdiccionales para resolver los conflictos en el evento de presentarse. El tenor literal de la Cláusula Vigésima Cuarta es el siguiente: ‘Clausula Vigésima Cuarta: SOLUCIÓN DE CONFLICTOS.- Toda diferencia surgida entre las partes en virtud del presente acuerdo, salvo las que sean de competencia de la Comisión de Regulación

de Telecomunicaciones, en cuanto a su interpretación, ejecución, cumplimiento y terminación, sin que se logre un acuerdo amigable entre las partes, será sometida a un Tribunal de Arbitramento compuesto por tres árbitros que decidirá en derecho bajo las reglas de la Cámara de Comercio de Bogotá, administrado por esta y sujeto a la Ley colombiana.’ […]” 7

Núm. único de radicación: 25000-23-24-000-2005-001152-01  “[…] Complementario con lo anterior, ETB y COMCEL S.A. firmaron el 15 de octubre de 1997 un Otrosí al convenio de interconexión, en el que en su parte considerativa pactaron de acuerdo con lo establecido en el anexo comercial y financiero, numeral 2.2. del convenio de interconexión' suscrito el 1° de julio de 1994, relacionado con las obligaciones que surgen de la interconexión, literal a) Obligaciones de COMCEL S.A.: reconocer y pagar a la ETB una vez se concilien las cifras, los valores que por utilización de la red le correspondan por minutos de llamadas originadas tanto en la RTPC, como en la RTMC.

El Otrosí reza: ‘COMCEL reconocerá y pagará a la ETB de conformidad con la parte considerativa del presente otrosí, los cargos de acceso correspondientes por las llamadas que sean originadas por los suscriptores de la ETB con destino al PBX 6228000 asignado actualmente por la ETB a COMCEL, así como las llamadas originadas del PBX 6229000 hacia un teléfono fijo dela RTPC de la

ETB o hacia la red de larga distancia nacional o internacional, siempre que dicho tráfico sea cursado a través de los enlaces de interconexión directa entre ETB y COMCEL, u otra solución tecnológica para cursar el tráfico. Sin perjuicio de lo anterior, las partes acuerdan estudiar la viabilidad de nuevas posibilidades tecnológicas, asumiendo que COMCEL cancelará las tarifas que la ETB tenga establecidas para el tipo de solución’. […]”.  “[…] Posteriormente la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), mediante la Resolución CRT 463 de 2001, estableció en cabeza de todos los operadores telefónicos la obligación de ofrecer a los demás operadores de telecomunicaciones que demanden interconexión, al menos las opciones de cargos de acceso por minuto o por capacidad para remunerar el uso de la misma. La citada Resolución en el artículo 5 estableció que: ‘... los operadores de TMC y TPBCLDI que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores vigentes en las interconexiones actualmente existentes a la fecha de expedición de la presente resolución o acogerse en su totalidad, a las condiciones precisar en la presente resolución para todas sus interconexiones’ […]”.  “[…] Mediante comunicación del 28 de febrero de 2002, COMCEL S.A informó a la ETB su decisión de acogerse, a partir de la conciliación del tráfico cursado en el mes de febrero de 2002, a la opción de cargos de acceso máximos por minuto de que trata la Resolución CRT 463 de 2001, para remunerar el uso de la red de ETB […]”.  “[…] Mediante comunicación del 24 de febrero de 2004, cuya copia

se adjunta a la presente solicitud, COMCEL S.A. informó a ETB su decisión de acogerse a la opción de cargos de acceso máximo por capacidad para la interconexión directa entre ETB, nacional y 8

Núm. único de radicación: 25000-23-24-000-2005-001152-01

COMCEL S.A. a partir del tráfico que se curse desde el 1 de marzo de 2004. Comunicación ésta que fue respondida mediante comunicación del 4 de marzo de 2004, a través de la cual ETB no aceptó dar aplicación a la opción de cargos de acceso máximos por capacidad, argumentando que la solicitud de COMCEL S.A. constituye una modificación del contrato de interconexión entre las partes, que solo procede por acuerdo mutuo. Efectivamente, si COMCEL ya había hecho uso de la opción de acoger la oferta de cargos de acceso por minuto y no la de por capacidad, no podía nuevamente variar la modalidad de manera unilateral, sino que necesitaba el acuerdo de voluntades de los contratantes. […]”.  “[…] Como respuesta a la anterior comunicación COMCEL S.A., mediante comunicación del 4 de marzo de 2004 y confirmó su disposición a celebrar una reunión de Comité Mixto de Interconexión con ETB el primero de abril de 2004 […]”.  “[…] El día 21 de abril de 2004, previa convocatoria realizada por COMCEL S.A., se reunió el Comité Mixto de Interconexión de que trata el convenio de interconexión entre la RTMC de COMCEL S.A. y la RTPBC de ETB. En el acta que se levantó de la reunión, COMCEL S.A. reiteró su

solicitud de aplicar la opción de cargos de acceso por capacidad en la relación contractual de interconexión entre RTMC de COMCEL S.A y la RTPBCL de ETB a lo que ETB consideró no viable la aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad de que trata el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 575 de 2002, para la relación de interconexión nacional entre COMCEL S.A. y ETB por cuanto COMCEL S.A. ya seleccionó la opción de minutos de que trata el mismo artículo, y ETB aceptó esta selección. En consecuencia COMCEL S.A. no tiene la facultad de modificar unilateralmente las condiciones sobre cargos de acceso que están aplicando entre las partes, ya que el contrato había sido modificado a este respecto y tiene un término de duración […]”.  “[…] Mediante comunicación del 23 de agosto de 2004, el Representante Legal suplente de COMCEL S.A. solicitó a la CRT la solución del conflicto por considerar que ya se encontraba agotado el término de negociación directa de treinta (30) días calendario de que trata el artículo 4.4.1 de la Resolución CRT 575 de 2002 y en consecuencia declarar obligación de la ETB de ofrecer y otorgar a COMCEL S.A. la opción de cargos de accesos máximos por capacidad de que trata el artículo 4.2.2.19 de la Resolución número 575 de 2002, para la interconexión directa existente entre la RTMC de COMCEL S.A. y la RTPBCL de ETB. Así mismo, solicitó definir las condiciones en que debe aplicarse la opción de cargos de acceso máximos por capacidad a la interconexión directa existente entre la RTMC de COMCEL S.A. y la RTPBCL de ETB, incluyendo

la fecha a partir de la cual debe aplicarse el valor del cargo de acceso en la opción de capacidad, al igual que, lo relativo al período de permanencia mínima y el grado de servicio que debe observarse 9

Núm. único de radicación: 25000-23-24-000-2005-001152-01 en dicha interconexión, según se establece en la oferta final de COMCEL S.A. que hace parte de la presente solicitud […]”.  “[…] El día 13 de septiembre de 2004, ETB mediante el escrito número 200432995 solicitó la declaratoria de nulidad de todo lo actuado por indebida notificación de la apertura del trámite administrativo de solución del conflicto […]. A dicha comunicación la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones dio respuesta mediante oficio de fecha 24 de septiembre (radicada con número 200451803) en la cual se hizo referencia tanto al trámite adelantado para conocer las solicitudes de solución de conflicto, como a lo dispuesto en los artículos 28 y 44 del Código Contencioso

Administrativo. En éste estado de la actuación, la CRT procedió a citar a las partes a una audiencia de mediación, que se llevó a cabo el 13 de octubre de 2004, la cual se dio por concluida por no llegar las partes a acuerdo alguno, procediendo a emitir la Resolución número 1148 del 17 de febrero de 2005, por medio de la cual resolvió: […]”.  “[…] Mediante comunicación del 14 de marzo de 2005 […] ETB S.A. E.S.P., a través de apoderado general interpuso de reposición contra la Resolución CRT 1148 de 2005, siendo resuelto mediante la Resolución número 1193 del 29 de abril de 2005 a través de la

cual se resolvió negar todas las pretensiones de la recurrente y confirmar en todas sus partes la Resolución recurrida […]”. Normas violadas

4. En criterio de la parte demandante, los actos administrativos demandados transgredieron: i) los artículos 29, 113, 116, 209, 228 y 229 de la Constitución Política; ii) los artículos 3, 14, 28, 34, 35, 60 y 84 del Código Contencioso Administrativo6; iii) los artículos 39.4, 73.8 y 74.3, literal b, 106, 107, 108, 109 y 111 de la Ley 142 de 11 de julio de 19947; iv) el artículo 34, numeral 14, del Decreto 1130 de 29 de junio de 19998; v) el artículo 15 de la Ley 555 de 2000; y vi) los artículos 174 y 187 del Código de Procedimiento Civil9.

Concepto de la violación.

5. La parte demandante desarrolló el concepto de la violación, así: 6 Decreto Ley 1 de 2 de enero de 1984. 7 “[…] Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones […]”. 8 “[…] Por el cual se reestructuran el Ministerio de Comunicaciones y algunos organismos del sector administrativo de comunicaciones y se trasladan funciones a otras entidades públicas […]”. 9 Decreto Ley 1400 de 6 de agosto de 1970.

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Núm. único de radicación: 25000-23-24-000-2005-001152-01 “[…] falta de competencia por parte de la CRT como entidad administrativa para resolver conflictos surgidos en la aplicación de los actos

administrativos que expide y de conflictos eminentemente contractuales del contrato de acceso, uso e interconexión suscrito entre Comcel S.A. y ETB S.A. E.S.P. […]”. “[…] De las normas transcritas se observa claramente que la regulación de los monopolios y la promoción de la competencia entre las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, no comprende la solución de controversias contractuales, susceptibles de alterar las condiciones económicas de los contratos suscritos por aquellas. El ordenamiento jurídico, asigna claras competencias a la CRT para intervenir en la vía administrativa. Estas competencias no tienen el carácter de jurisdiccional. Por lo anterior los actos administrativos de los cuales se solicita su declaratoria de nulidad, conculcan el artículo 29 de la Constitución Política, al quebrantar el derecho al debido proceso como consecuencia de la falta de competencia, […]: Como se puede apreciar, la CRT sustentó la facultad de resolver el conflicto en distintas normas de las cuales resaltamos aquellas que hacen relación a su facultad reguladora y de imposición de servidumbre, que no tienen nada que ver con el caso en cuestión, pues si bien es cierto la CRT tienen facultades para expedir actos administrativos como regulación del sector, mal puede conceptuar sobre los mismos y resolver conflictos derivados de su aplicación. En cuanto a la facultad de imponer servidumbre, aún peor si se tiene en cuenta que la interconexión de las redes se encontraba en todo momento operativa. […]”. “[…] Indebida interpretación y aplicación del artículo 5 de la Resolución CRT 463 de 2001 […]” “[…] La CRT no puede desconocer que COMCEL S.A. aceptó la

oferta de la ETB y pensar como lo dice, que es que el regulador lo que quería era que pudiese optar los operadores celulares y de larga distancia por la modalidad de cargos de acceso por minuto o por capacidad de la Resolución 463 cuantas veces quiera, salvo en el último evento que adicionalmente se haya vencido el tiempo de permanencia mínima acordado […]”. “[…] Ilegalidad de las Resoluciones números: 1148 del 17 de febrero y 1193 del 29 de abril de 2005, por darle efectos retroactivos a una decisión claramente declarativa constitutiva […]” 11

Núm. único de radicación: 25000-23-24-000-2005-001152-01 “[…] El cambio a la modalidad de cargos de acceso por capacidad se da por orden de la CRT quien de esa manera dirime el conflicto de aplicación del artículo 5 de la resolución 463, es decir que, sólo a partir de dirimido el conflicto se tiene certeza de que supuestamente la razón en la interpretación de la norma en mención le asiste a COMCEL S.A. Si ello es así, como puede ETB volver sobre sus actos y hacer de cuenta ante las autoridades que lo que habían pagado por el uso de su red no era, que los impuestos asociados tampoco y que en definitiva no tienen ninguna certeza de sus actos en tanto exista la posibilidad de que ese organismo de control constituya situaciones hacia el pasado.

Acontece que la expedición de los actos ilegales desencadena otras ilegalidades. Si la CRT no fuese la que estuviese resolviendo el conflicto, sino que los fuese la rama jurisdiccional, estas problemáticas no se estarían presentando, ya que los jueces no

declaran actos constitutivos con retroactividad, sino que lo hacen hacia el futuro y condenan al pago de perjuicios por la mora en la ocurrencia de esta situación […]”. Contestación de la demanda por el Ministerio de Comunicaciones

6. El Ministerio de Comunicaciones, actualmente Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por intermedio de apoderado especial10, presentó, el 19 de diciembre de 2005, un escrito11 mediante el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto, considera que los actos demandados están ajustados al ordenamiento jurídico con base en los siguientes argumentos: “[…] excepción de indebida integra