CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2005-01294-01-2015

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS – Naturaleza, vigilancia y control / INFRACCION REGIMEN CAMBIARIO / Competencia para investigar y sancionar / SUPERINTENDENCIA FINANCIERA – Es la competente para investigar y sancionar las infracciones al régimen cambiario en que incurran las entidades sometidas a su vigilancia y control / SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES – No está facultada para sancionar el incumplimiento de normas cambiarias relacionadas con las operaciones de inversión extranjera de fondos de pensiones y cesantías La competencia para investigar y sancionar las infracciones al régimen cambiario en que incurran las entidades sometidas a la vigilancia y control de la Superintendencia Financiera corresponde a ésta, sin lugar a distinguir si se actúa o no como intermediario del mercado cambiario, o si se trata de la vulneración a determinadas normas de dicho régimen, como las concernientes a la inversión extranjera. Lo anterior, por cuanto si bien la competencia en cuestión se concibió inicialmente para la Superintendencia de Sociedades, al haberse dispuesto así en el Decreto 2116 de 1992 y en la Ley 222 de 1995, tal normativa fue modificada por la Ley 510 de 1999, para ubicar la potestad en comento en la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), en relación con todas sus vigiladas […] Dicho en otros términos, resulta evidente que en la normativa expuesta no se excluyeron de la competencia de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), funciones que, por ejemplo, hubieren sido anteriormente asignadas a la Superintendencia de Sociedades, o las relativas a la inversión extranjera ni tampoco se establecieron

limitantes relacionadas con el hecho de que la actividad de la entidad vigilada sea la de inversión en moneda extranjera, o cualquier otra. De allí que las normas en comento entrañen una clara transferencia de las competencias que sobre control cambiario se habían radicado inicialmente en la Superintendencia de Sociedades a la Bancaria (hoy Financiera). Nótese, además, que el literal g) antes transcrito, indica que corresponde a la Superintendencia Bancaria, verificar el cumplimiento por parte de sus vigiladas de las normas emitidas por el Banco de la República, y es esta institución la encargada de regular los cambios internacionales, según se dispuso en la Constitución Política, por lo que al pertenecer las normas sobre inversión extranjera al régimen cambiario, no cabe duda en que compete a la mencionada Superintendencia, velar por su observancia respecto de todas las entidades sometidas a su vigilancia. Así las cosas, es más que evidente que la Superintendencia de Sociedades no era competente para emitir los actos acusados, en razón a que desde la vigencia de la Ley 510 de 1999, la potestad para vigilar y controlar el cumplimiento del régimen cambiario, que dio origen a aquellos, correspondía a la Superintendencia Financiera.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 97 / DECRETO 663 DE 1993

– ARTICULO 159 / ESTATUTO ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO –

ARTICULO 168 / ESTATUTO ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO – ARTICULO 170 / ESTATUTO ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO – ARTICULO 325 / DECRETO 2116 DE 1992 / LEY 222 DE 1995 – ARTICULO 82 /

LEY 510 DE 1999 – ARTICULO 35

NORMA DEMANDADA: No aplica NOTA DE RELATORIA: Síntesis del caso: La empresa BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda para obtener la nulidad de la Resolución Sancionatoria No. 230-001738 del 6 de abril de 2005 y la Resolución No. 230-002349 del 9 de junio de 2005, proferidas por el Superintendente de Sociedades Delegado para la Inspección, Vigilancia y Control, mediante las cuales se impuso sanción, por supuesta infracción al régimen cambiario a tres fondos de pensionados administrados por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda, decisión confirmada en segunda instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-24-000-2005-01294-01

Actor: BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra

de la sentencia del 26 de noviembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que decidió: (i) declarar la nulidad de la Resolución Sancionatoria No. 230-001738 del 6 de abril de 2005 y la Resolución No. 230-002349 del 9 de junio de 2005, proferidas por el Superintendente de Sociedades Delegado para la Inspección, Vigilancia y Control, mediante las cuales se impuso sanción, por supuesta infracción al régimen cambiario a tres fondos de pensionados administrados por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A.; (ii) declarar a título de restablecimiento del derecho que ni la administradora de los tres fondos sancionados ni éstos, están en la obligación del pago de la sanción impuesta en los actos que se anulen; (iii) ordenar el desglose de la póliza otorgada por BBVA Seguros No. 015004405393 (f.120), aportando la factura de pago de la prima (f.121) su entrega al apoderado del actor BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A.; en las copias de la póliza que queden en el expediente se dejará constancia de que la misma quedó anulada por no prosperidad de la acción garantizada. ANTECEDENTES I.1.La demanda La empresa BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, por medio de apoderado, presentó demanda en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la Superintendencia de Sociedades con el fin

de que:

1. Se declare la nulidad de la actuación administrativa demandada, a través de la cual se impuso y confirmó a tres de los fondos de pensiones administrados por su representada, una sanción por la suma total de ciento dieciséis millones novecientos noventa y siete mil trescientos veintisiete pesos colombianos

(COP$116.997.327.oo) por una supuesta infracción cambiaria, actuación administrativa integrada por los siguientes actos: a. Resolución Sancionatoria No. 230-001738 del 6 de abril de 2005, proferida por el Superintendente de Sociedades Delegado para la Inspección, Vigilancia y Control, mediante la cual se impuso la mencionada sanción, por supuesta infracción al régimen cambiario. b. Resolución No. 230-002349 del 9 de junio de 2005, proferida por el Superintendente de Sociedades Delegado para inspección, Vigilancia y Control, mediante la cual se resuelve el recurso de reposición confirmando la sanción inicialmente impuesta y agotando la vía gubernativa.

2. Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca en su derecho a su representada, preservando los recursos de los afiliados a los fondos sancionados y administrados por ella, declarando la no procedencia total o parcial, según el caso, de la sanción pecuniaria allí impuesta a los fondos; y ordenando, si es del caso, la devolución de cualquier suma que eventualmente fuera necesario pagar a la Administración por este concepto, con los ajustes a su valor autorizados por la ley aplicable, incluyendo pero no limitado al ajuste a que se refiere el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

Fundamentos de hecho y de derecho: El actor relaciona en la demanda los siguientes hechos: Señala, al referirse a la personería de los Fondos, que su representada BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías -en adelante BBVA Horizontees una entidad de servicios financieros domiciliada en Bogotá, con permiso de funcionamiento concedido mediante Resolución #4432 de 1991, y sometida a vigilancia de la Superintendencia Bancaria. Mediante Resoluciones S.B. 0614 de 1994c y oficios 94014904-9 de 1994, 970211483-7 de 1998 y 2000089319 de 2000, la Superintendencia Bancaria autorizó a BBVA Horizonte para administrar los Fondos de Pensiones (i) Horizonte, (ii) Voluntarias Horizonte Premium y (iii) Voluntarias Horizonte Plus, respectivamente. Los actos acusados imponen una sanción a los Fondos, los cuales no son sociedades, carecen de personería jurídica propia, son patrimonios autónomos de propiedad de los afiliados e independientes del patrimonio de la sociedad administradora, en este caso BBVA Horizonte, y además, sólo responden de las prestaciones derivadas de los planes correspondientes. De conformidad con los numerales 1 y 2 del artículo 3 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, BBVA Horizonte, por ser una sociedad administradora de fondos de pensiones y cesantías, es una entidad de servicios financieros y por ende, tiene el carácter de institución financiera. Por lo anterior, BBVA Horizonte, incluyendo lo relativo a la administración de los Fondos, se encuentra sometida a la exclusiva

vigilancia de la Superintendencia Bancaria y no de la Superintendencia de Sociedades. Las sociedades administradoras de Fondos de Pensiones y cesantías tienen por objeto exclusivo la administración y manejo de estos fondos.1 BBVA Horizonte tiene como único objeto administrar y manejar los recursos de los fondos, entre otros fondos de pensiones y cesantías cuyo manejo ha sido autorizado a su representada por la Superintendencia Bancaria; función dentro de la cual está la de efectuar las inversiones con cargo a los recursos de los fondos, de acuerdo con la ley aplicable (artículo 169, Decreto 663 de 1993) y con sus facultades estatutarias. De conformidad con la Resolución 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, las inversiones financieras o activos en el exterior son operaciones de cambio, que tienen la posibilidad de efectuarse por los residentes en el país ya sea a través del mercado cambiario o del mercado libre (art. 7 de dicha resolución). De acuerdo con la legislación cambiaria aplicable para la época de los hechos, cuando las inversiones financieras en el exterior de un mismo residente excedieran de un monto total acumulado de USD $ 500.000, era obligación de ese residente registrar dicha inversión ante el Banco de la República. Nótese que si hecha y registrada la inversión, el residente vendía (o redimía) su inversión y los frutos de dicha redención de la inversión financiera en el exterior originaria no eran canalizados en el país sino que eran reinvertidos en una nueva inversión financiera en el exterior, no existía obligación de registrar dicha reinversión por cuanto se considera que el registro de la operación originaria era suficiente.

En el caso particular, BBVA Horizonte en su calidad de administradora de los Fondos, y en desarrollo de su objeto social, efectúa constantemente inversiones financieras en el exterior. En algunos casos las hace girando recursos desde el país, 1 Artículos 30 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y 1 del Decreto 656 de 1994. a través de los mecanismos cambiarios permitidos, y en otros casos, efectúa las inversiones con los recursos que posee en el exterior, fruto de la redención de inversiones ya registradas en Colombia. A las primeras inversiones las podríamos llamar originarias y a las segundas derivadas, dado que provienen de recursos de las primeras. Para el caso que nos ocupa, tanto para las operaciones originarias como para las derivadas, se solicitó el registro de las operaciones ante el Banco de la República, registro que alega la administración fue realizado extemporáneamente. Sin embargo, es necesario aclarar que para las operaciones derivadas no era necesario solicitar el registro, pues las mismas no eran nuevas inversiones en el exterior, sino simplemente era el cambio de una inversión por otra. De otro lado, existe un grupo mayoritario de operaciones de inversión financiera en el exterior (originarias y derivadas), pero también se incluyó en la investigación un grupo de operaciones que no son de inversión (es decir de compra), sino que son de redención (es decir de venta de la inversión), por las cuales no tiene sentido aplicar la sanción por extemporaneidad en el registro de la inversión por el hecho de ser una redención. Adelantada la investigación cambiaria correspondiente y agotada la vía gubernativa, la Administración decide imponer sanción a los Fondos más no a la sociedad

administradora, por el registro extemporáneo de todas las operaciones de que trata este caso, sin diferenciar entre originarias y derivadas, ni entre de compra y de venta. Lo anterior es importante por cuanto la sanción que se impone es por el registro extemporáneo de las operaciones de inversión, predicable de las operaciones originarias, pero sin lugar a duda inaplicable respecto de las operaciones derivadas sin obligación de registro, ni de la venta donde tampoco la obligación de registro era aplicable. Luego, se refiere a las operaciones objeto de la sanción en particular concluyendo que las inversiones financieras en el exterior, fueron realizadas y registradas en su momento en el Banco de la República. En consecuencia, las operaciones que con el producto de esas inversiones se efectuaron también deberán ser excluidas de la base para calcular la correspondiente sanción. Mediante Auto No. 230-003394 proferido por la Administración, el día 29 de marzo de 2004, por la Coordinadora del Grupo de Inversiones y Deuda Externa de la Superintendencia de Sociedades y notificado personalmente el día 22 de abril de 2004, se formularon los cargos. El día 13 de mayo de 2004, la empresa, a través de apoderado especial, presentó respuesta al auto de formulación de cargos con las razones de hecho y de derecho suficientes y conducentes para desestimar los cargos. El día 6 de abril de 2005 el Superintendente Delegado para Inspección, Vigilancia y Control profiere la Resolución No. 230-001738, confirmando la totalidad de los cargos formulados e imponiendo equivocadamente sanción cambiaria a cada uno de los Fondos y no a BBVA Horizonte que es la sociedad administradora de los fondos.

Esta Resolución fue confirmada íntegramente por la Resolución No. 230-002349, a través de la cual decide el recurso interpuesto contra aquella. Normas violadas y concepto de la violación: Señala como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política; 35, 48, 59 y 84 del Código Contencioso Administrativo; 3(1), 3(2), 30, 168, 362(3-g) y 327(4.1.E) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; 82 y 228 de la Ley 222 de 1995; 97 de la Ley 100 de 1993; el artículo 4(c)de la ley 90 de 1991; 15 del decreto 1080 de 1996; 1 del Decreto 656 de 1994; 2 del Decreto 1735 de 1993; 159 y 168 del Decreto 663 de 1993; 3 del Decreto 1746 de 1991; el Decreto 2116 de 1992; y la Circular Reglamentaria DCIN 23 de 2002 del Banco de la República. Al precisar las normas violadas y concepto de la violación, el demandante planteó los siguientes cargos: Indebida imposición de una sanción cambiaria a los Fondos La decisión de sancionar a los fondos de pensiones por la supuesta violación del régimen cambiario, se encuentra viciada de nulidad por encontrarse indebidamente motivada en el supuesto equivocado de que fueron Los Fondos quienes supuestamente violaron el régimen cambiario de inversiones financieras en el exterior. Adicionalmente, dicha decisión está viciada de nulidad por aplicarse indebidamente el régimen cambiario a patrimonios autónomos que no son

sujetos de sanciones cambiarias. A lo largo de la vía gubernativa, el actor expuso ampliamente que la Administración aceptó el que los Fondos son patrimonios autónomos y no personas jurídicas; y, que por lo tanto, estos no tienen capacidad legal propia para actuar. Que si bien los recursos de los afiliados en los Fondos, fueron invertidos por su representada en su calidad de sociedad administradora, fue ésta y no los Fondos, la persona jurídica que realizó las inversiones. Según los artículos 97 de la Ley 100 de 1993, 159 del Decreto Ley 663 de 1993 y 168 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los Fondos a los que la Administración impone sanción, son patrimonios autónomos de propiedad de los afiliados e independientes del patrimonio de la sociedad administradora. Este tipo de Fondos no son sociedades y carecen de personería jurídica propia. Por otra parte, el artículo 168 (ordinal 5), expresamente limita la responsabilidad de los Fondos única y exclusivamente a las prestaciones derivadas de los planes correspondientes, sin quedar vinculados por las obligaciones de la sociedad administradora. Claramente la Administración ha debido direccionar sus cargos al verdadero y único sujeto cambiario que es la sociedad administradora, pero no lo hizo así y siguió adelante su actuación respecto de los Fondos que además, se resalta, nunca se hicieron parte en la vía gubernativa agotada. Así mismo, frente a la naturaleza de los patrimonios autónomos, la misma Superintendencia de Sociedades (que adelantó la actuación administrativa demandada) ha dicho que los patrimonios autónomos carecen de los atributos que

son propios de la persona natural o jurídica, pues si bien la fiducia, en los términos del artículo 1226 y siguientes del Código de Comercio, supone la transferencia de los bienes fideicomitidos, en virtud de la celebración del contrato, los mismos se encuentran afectos a una finalidad específica, que corresponde ejecutarla al fiduciario. Entonces, a pesar de la autonomía que caracteriza los patrimonios autónomos, éstos no son sujetos de derechos y obligaciones diferentes a los establecidos en el contrato, aunque es indiscutible que la sociedad fiduciaria lleva la personería del mismo a fin de proteger y defender los bienes fideicomisitos contra actos de terceros, del beneficiario y del mismo constituyente. (Núm. 1 y 4 Art. 1234 Ibídem)”2 (Subrayado fuera del texto). De lo anterior es claro que si bien los fondos de pensiones se constituyen como un patrimonio autónomo, cuyos bienes están separados de la sociedad administradora, dicha situación no deriva en que los mismos gocen de personería jurídica propia, y por lo tanto que puedan ser considerados como residentes para efectos cambiarios, ni ser susceptibles de sanción cambiaria. La Administración, además, trata de legitimar la actuación administrativa demandada y la sanción a los Fondos, en el hecho de que la sociedad administradora, identificó como inversionista a cada uno de los mismos. Recalca que los Fondos no son sujetos cambiarios y que respecto de ellos no se puede exigir ni predicar el cumplimiento de las obligaciones cambiarias propias del inversionista que, en este caso, es su la sociedad administradora, a la que

extrañamente la Administración no formuló cargos (artículo 2 del Decreto 1735 de 1993). Manifiesta que el derecho sancionatorio cambiario aplicable confirma la conclusión anterior, al autorizar sólo sanciones a las personas naturales o jurídicas, no pudiendo los Fondos ser considerados como sujetos sancionables. Finalmente, no puede (como lo pretende la Administración) predicarse de la autonomía patrimonial de los Fondos, una capacidad legal sui generis para que 2 Superintendencia de Sociedades, Concepto 220-000754 del 13 de enero de 2004. éstos cuenten con atributos o cualidades propias de las personas jurídicas; capacidad que les permita actuar de manera similar a la de estas, porque las normas aplicables son claras en reconocer, única y exclusivamente, una autonomía patrimonial y no una autonomía legal. Agrega que, de acuerdo con el objeto social de BBVA Horizonte, le corresponde, dada su calidad de sociedad administradora de los Fondos, invertir los recursos de estos patrimonios. Falta de Competencia de la Superintendencia de Sociedades respecto de entes legales de naturaleza no societaria. La Administración, al sancionar a los Fondos, ejerció indebidamente su competencia sobre entes legales de naturaleza no societaria. Expresa que de acuerdo con el artículo 82 de la Ley 222 de 1995, le corresponde a la Superintendencia de Sociedades ejercer la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales y otras entidades que determine la ley, en los términos establecidos por las normas vigentes. Reitera que los Fondos no son sociedades comerciales; por lo tanto, la Superintendencia de Sociedades no tenía competencia cambiaria para

investigarlos, formularles cargos e imponerles sanciones cambiarias. Indica que la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Sociedades, en materia cambiara, debe ser ejercida por ésta dentro de los límites previstos por el marco legal aplicable, integrado por el artículo 3 del Decreto 1746 de 1991, y el artículo 2. Ordinal 15, del Decreto Ley 1080 de 1996, conforme a los cuales aquella puede ejercer las funciones relacionadas con el cumplimiento del régimen cambiario por parte de personas naturales o jurídicas, así como sobre operaciones de endeudamiento externo, efectuadas por empresas o sociedades públicas o privadas. Falta de Competencia de la Superintendencia de Sociedades sobre instituciones financieras sometidas exclusivamente a la vigilancia y control de carácter privativo de la Superintendencia Bancaria. Reitera que la Superintendencia de Sociedades no tenía competencia, en materia cambiaria, sobre instituciones financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria, especialmente cuando las operaciones investigadas fueron realizadas en su calidad de institución financiera. De acuerdo con el artículo 5º del Decreto 2116 de 1992, es competencia de dicha Superintendencia, ejercer las funciones de control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario en las materias y con el alcance que le han sido asignadas por dicha norma. Por su parte, el artículo 2 ibídem, clara y expresamente prevé que el control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario de las instituciones financieras, debe ser ejercido privativamente por la Superintendencia Bancaria, sin

distinguir o limitar las materias cambiarias sobre las cuales la Superintendencia debe ejercer esta competencia. Indicó que BBVA Horizonte tiene como único objeto administrar y manejar los recursos de Los Fondos, entre otros, fondos de pensiones y cesantías cuyo manejo ha sido autorizado a su representada por la Superintendencia Bancaria, y fue en ejercicio de sus funciones que BBVA Horizonte realizó las inversiones financieras por las que se sancionó a los Fondos. De acuerdo con el artículo 82 de la Ley 222 de 1995, le corresponde a la Superintendencia de Sociedades ejercer la inspección, vigilancia y control específicamente respecto de las sociedades comerciales, y otras entidades que determina la ley, en los términos establecidos por las normas vigentes. Por otro lado, el artículo 228 ídem (ley posterior) establece claramente que todas las facultades y competencias atribuidas por la Ley a la Superintendencia de Sociedades, serán ejercidas por la superintendencia competente que ejerza vigilancia sobre la respectiva sociedad, si dichas facultades están expresamente asignadas. Adicionalmente, transcribe los artículos 326 (numeral 3, literal g) y 327 (numeral 4.1, literal e) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, donde se establece que es competencia de la Superintendencia Bancaria, vigilar el cumplimiento de las disposiciones emanadas de la Junta Directiva del Banco de la República. Advierte que la competencia para el control y vigilancia en materia cambiaria respecto de las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, se encuentra clara, legal y expresamente radicada en cabeza de esta

última no de la Superintendencia de Sociedades. Del análisis integral de todas las normas antes citadas, concluye que cuando la Ley NO asigna expresamente competencia de control y vigilancia a otra superintendencia, la competencia será de la Superintendencia de Sociedades, y en consecuencia, es esta última quien ejercerá el control y vigilancia en materia de las operaciones de inversión y deuda externa. No obstante lo anterior, dichas normas también establecen clara y expresamente que, cuando las sociedades estén vigiladas por la Superintendencia Bancaria o de Valores, las competencia en materia cambiaria es de éstas y no de la Superintendencia de Sociedades. Acota que siendo la sociedad administradora de los Fondos una institución financiera sometida al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, la Superintendencia de Sociedades no tenía competencia cambiaria bajo ningún punto de vista, ni siquiera en virtud de su cláusula de competencia residual, la cual como se vio, encuentra sus límites legales en las competencias asignadas a otras superintendencias. Nulidad por falta de notificación y de vinculación de los Fondos a la actuación administrativa. Indica que ante el remoto evento en que se decidiera tratar a los Fondos como sujetos de obligaciones y sanciones cambiarias, como lo ha afirmado la Administración, es forzoso concluir que la totalidad de la actuación cambiaria adelantada por la Administración está viciada de nulidad, por cuanto los actos que las comprenden, nunca fueron notificados a los Fondos, ni éstos se hicieron parte en la vía gubernativa, de acuerdo con el artículo 48 del C.C.A. Indebida motivación de la resolución recurrida.

Con ocasión de la resolución sancionatoria, la Administración omitió referirse a los argumentos presentados en la respuesta a la formulación de cargos. Sostiene que tal circunstancia fue puesta de manifiesto en el correspondiente recurso de reposición, ante lo cual en la resolución que resolvió dicho recurso, la Administración minimiza la gravedad de la omisión e indica que las contradicciones que allí se observan no serán expuestas totalmente para no hacer más extensa la Resolución. En el sub examine, la estimación de los diferentes argumentos de defensa presentados por BBVA Horizonte en la respuesta a la formulación de cargos, exigía de la Administración un pronunciamiento expreso y detallado sobre cada uno de ellos, lo cual no se suple con la simple enunciación de normas. Violación al debido proceso e indebida motivación de la resolución por falta de claridad y publicidad en los factores utilizados para determinar las sanciones cambiarias impuestas. Advierte que en la resolución sancionatoria, se liquidaron las sanciones a cargo de los Fondos, a partir de una particular adición de los montos de las operaciones respecto a las cuales se investiga a cada uno, sin señalar la tasa de cambio aplicada, y por ende, sin indicar las cantidades en las cuales se apoya, ni los porcentajes aplicables. Expresa que la Administración, no cumplió con su deber de establecer de manera clara los factores necesarios para tasar la multa y las razones de su tasación, por lo que la omisión de esta determinación terminó afectando el ejercicio del derecho de contradicción y de defensa del actor. Improcedencia de la sanción sobre re-inversiones de recursos provenientes de la redención de las inversiones previas

Explica que consta en el certificado del revisor fiscal aportado, que los recursos para las operaciones cuya exclusión se solicitó, fueron originados en la liquidación y venta de títulos previamente adquiridos por el BBVA Horizonte con los recursos de los Fondos; y más importante aún, la compra de dichos títulos originarios ya había sido previamente registrada ante el Banco de la República. Indica que de acuerdo con la Circular Reglamentaria DCIN 23 del 9 de mayo de 2002 del Banco de la República, una vez canalizados y registrados los recursos para la realización de una inversión financiera en el exterior, el inversionista colombiano sólo está obligado a reportar ante el Banco de la República la cancelación y reintegro de divisas provenientes de dicha cancelación de la inversión, pero no así cuando la inversión era cancelada para ser sustituida por otra en el exterior sin que hubiera reintegro, tal y como ocurrió en las operaciones efectuadas por la sociedad administradora con recursos de los Fondos y que ha debido excluir de la base para las sanción. Solicita, reiteradamente, que en el remoto evento de aceptarse la posición equivocada de la Administración referente a que los Fondos sí son sujetos cambiarios, y que, por lo tanto, los argumentos de la demanda en este sentido no prosperan, proceda a declarar la ilegalidad parcial de la actuación demandada, excluyendo de la base para el cálculo de la sanción, las operaciones a que se hace referencia en esta sección por valor total de USD$27,954,144.81, por las razones de hecho y de derecho antes expuestas. I.2. La contestación de la demanda. La Superintendencia de Sociedades, por medio de apoderada, contestó la

demanda con los argumentos que se resumen a continuación: Las atribuciones de la Superintendencia de Sociedades en materia cambiaria y las normas que resultaron violadas. De conformidad con lo establecido en el artículo 5 del Decreto 2116 de 1992, en armonía con el artículo 82, inciso segundo, de la Ley 222 de 1995, y 4°, numeral 25, del Decreto Extraordinario 1080 de 1996, corresponde a la Superintendencia de Sociedades ejercer funciones de control y vigilancia sobre el cumplimiento del Régimen Cambiario en materia de inversión extranjera realizada en Colombia y de inversión realizada por sociedades colombianas en el exterior, así como las operaciones de endeudamiento en moneda extranjera efectuadas por sociedades domiciliadas en Colombia. Indica que el artículo 5 del Decreto 2116 de 1992, otorgó competencias por materias y no por sujetos, y es así como en el artículo 2º se le otorgan facultades a la Superintendencia Bancaria en relación con las entidades financieras cuando actúan como intermediarias del mercado cambiario. Añade que para el efecto, el artículo 58 de la Resolución 8 de 2000 del Banco de la República, señala que serán intermediarios cambiarios los bancos comerciales