CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2005-01325-01-2015

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS – Funciones. Facultad sancionatoria Observa la Sala como en el marco de protección de los derechos de los usuarios y en aquellos eventos en los cuales los mismos han resultado afectados, el legislador le otorgó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios facultades especiales vigilancia y control, además de plenos poderes sancionatorios por la violación o desconocimiento del ordenamiento jurídico en materia de servicios públicos, todo lo anterior en el marco de actuación de lo dispuesto para el ejercicio y ejecución de sus competencia y funciones misionales. Cabe resaltar que la potestad sancionatoria implica la existencia de un procedimiento previo que respete el derecho de defensa y contradicción y que como resultado del mismo se llegue a la imposición de medidas en el marco del derecho de “punción” o “castigo”. […]En este contexto, no le asiste rezón a la recurrente, en cuanto consideró que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no tenía competencia para imponer una multa a Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP. por la infracción de los literales e) del numeral 1 y c) del numeral 2.3 del Anexo 006 de la Resolución 575 de 2002, toda vez que tal potestad encuentra fundamento y se circunscribe a la ley.

NOTA DE RELATORIA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Primera, de 7 de septiembre de 2000, Radicación 6214, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero y de 19 de junio de 2008, Radicación 2003 – 1132, C.P. Martha Sofía Sanz Tobón.

COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. – Sanción por error al fijar las tarifas / SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS – Competencia para ordenar la devolución de los dineros cobrados en exceso a usuarios del servicio de telecomunicaciones / DEVOLUCION DE DINEROS – Es un correctivo que puede adoptar la Superintendencia de manera oficiosa / PRINCIPIO DEL EFECTO ÚTIL - Aplicación El artículo 148 de la Ley 142 de 1994 establece la prohibición referente a que en la factura no es posible el cobro de servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos. Aunado a lo anterior, la Sala recuerda que el artículo 1.524 del Código Civil prescribe que no puede haber obligación sin causa real y licita, además que el artículo 2.313 preceptúa que “el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado” y, finalmente, que el artículo 2.315 dispone que se podrá repetir lo pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aún una obligación puramente natural. El Código de Comercio, por su parte, señala en el artículo 831 que nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro. La anteriores disposiciones guardan coherencia y deben interpretarse en el marco de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 79 ibídem, […] en el sentido que a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios le corresponde evitar la afectación en forma directa e inmediata de los derechos de los usuarios a través de la vigilancia y control del cumplimento del ordenamiento

jurídico. En desarrollo de ésta función de control la entidad cuenta con amplias facultades para ordenar los correctivos necesarios con el fin de subsanar las situaciones de los vigilados que transgredan, por acción u omisión, el orden jurídico vigente. Debe advertirse que dicha función se realiza con la finalidad de proteger los derechos de los usuarios, los cuales además de gozar de una especial protección resultan ser el pilar fundamental en la prestación de los servicios públicos. […] En este contexto, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se encontraba facultada no sólo para imponer una sanción de multa a Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, sino también ordenar rembolsar a los usuarios el monto pagado de lo cobrado sin autorización con carácter general o erga omnes, porque si bien la misma no constituye una sanción, si genera una consecuencia necesaria ante el incumplimiento de la obligación de acatar lo previsto en el régimen de servicios públicos, en el marco de los derechos de los usuarios y la facultad consagrada en el referido artículo 79.

NOTA DE RELATORIA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Primera, de 10 de octubre de 2012, Radicación 2004-00523, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno y de 21 de agosto de 2014, Radicación 2008 – 00350, C.P. Guillermo

Vargas Ayala. EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Criterios y metodologías para determinar las tarifas de prestación del servicio / METODOLOGIA TARIFARIA – Parámetros para establecerla / COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. – Operador sometido al régimen

regulado de tarifas Sólo las empresas previamente autorizadas se hallarán bajo el régimen de libertad vigilada, el cual permite a aquéllas empresas que se encuentren en esta circunstancia adelantar labores de facturación y recaudo. En este orden de ideas, una vez expedida la Resolución 879 de 2003 por el Ministerio de Comunicaciones que declaró la situación de gravedad inminente, la empresa Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P., no acreditó que hubiese realizado operaciones temporales, ni que se encontrara autorizada para hacerlo y la mera declaratoria de dicha situación no implica el cambio de régimen, de regulado a vigilado. Tampoco la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT) expidió regulación alguna en este sentido que hubiese dado lugar a modificar el régimen tarifario aplicable por Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., en virtud de dicha declaratoria. Tan es así que la empresa, durante el término de esta situación de emergencia continuó registrando la información en el formato 14 del SUI “Metodología Tarifaria”, propia de los operadores sometidos al régimen regulado de tarifas y tampoco, como lo señaló la Superintendencia, lo alegó o cuestionó en sede administrativa con ocasión de la expedición de los actos acusados en virtud de los cuales se ordenó a la Empresa, devolver los dineros cobrados de más. Por lo anterior, no puede entenderse que Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., se encontraba en el régimen vigilado de tarifas entre el 13 de junio de 2003 y el 11 de julio de 2005, término durante el cual se mantuvo la situación de emergencia.

SÍNTESIS DEL CASO: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. acudió

en demanda ante la jurisdicción contenciosa con el objeto de obtener la nulidad de las resoluciones por medio de las cuales la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios le impuso sanción pecuniaria y ordenó de oficio la devolución a todos los usuarios afectados de los mayores valores cobrados. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue confirmada por la Sala en segunda instancia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 334 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 365 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 370 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 14 NUMERAL 14.18 / LEY 142

DE 1994 – ARTICULO 79 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 81 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 148 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 154 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 159 / CODIGO CIVIL – ARTICULO 1524 / CODIGO CIVIL – ARTICULO 2315 / CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 831 / RESOLUCION 575 DE 2002 – ARTICULO 2.5.3. COMISION DE REGULACION DE TELECOMUNICACIONES / RESOLUCION 575 DE 2002 – ARTICULO 2.5.4.

COMISION DE REGULACION DE TELECOMUNICACIONES / RESOLUCION 087

DE 1997 COMISION DE REGULACION DE TELECOMUNICACIONES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-24-000-2005-01325-01

Actor: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 27 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda promovida en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra las Resoluciones 2814 de 30 de septiembre de 2004 y 8705 de 19 de mayo de 2005, proferidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de las cuales se impone una sanción y se ordena devolver a los usuarios los dineros cobrados en exceso.

I. ANTECEDENTES.

I.1COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. por medio de apoderado judicial, acudió en demanda ante la jurisdicción contenciosa con el objeto de que se profieran las siguientes declaraciones y condenas: “1. Que declare la nulidad de la Resolución 2814 del 30 de septiembre de 2004 expedida por la SSPD.

2. Que declare la nulidad de la Resolución No. 8705 del 19 de mayo de 2005 por medio de la cual la SSPD resolvió el recurso de reposición

interpuesto por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. contra la resolución citada en el numeral anterior.

3. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las Resoluciones demandadas, se restablezca el derecho de mi poderdante, así: 3.1. Se ordene a la SSPD restituir la suma pagada por Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP por la sanción interpuesta en las resoluciones demandadas, esto es, doscientos ochenta y seis millones cuatrocientos mil ($286.400.000) pesos, actualizados indexados a la fecha en que se produzca la restitución; 3.2. Se ordene a la SSPD restituir la suma que, en cumplimiento de las Resoluciones demandadas llegue a devolver COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. a los usuarios por el supuesto cobro tarifario excesivo y con ocasión del cumplimiento de las resoluciones demandadas –la cual no se conoce al momento de esta demanda-, o de actuaciones surtidas con fundamento en las mismas, reconociendo el derecho a obtener la indemnización de perjuicios en forma integral tal como lo dispone el artículo 16 de la Ley 446 de 1998”.

Estima la accionante que con la expedición de las resoluciones demandadas la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios desconoció los artículos 29 y 83 de la Constitución Política; 79 de la Ley 142 de 1994; 2.5.4 de la Resolución 575 de 2002; el literal e del numeral 1 y el literal a del numeral 2.4 del Anexo 006 de la Resolución 575 de 2002. Desarrolla el concepto de violación con fundamento en los siguientes cargos:

Primer cargo: Falta de competencia de la Superintendencia para imponer sanciones y para ordenar la devolución de dineros cobrados en exceso a los usuarios del servicio de telecomunicaciones.

Afirma la actora que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en adelante SSPD, carece de competencia para ordenar, con carácter general, la devolución de los cobros efectuados en exceso. El artículo 79 modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, establece las facultades de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y no incluye dicha atribución. No puede arrogarse esta facultad cuando los usuarios cuentan con multitud de mecanismos administrativos y judiciales para ello, como lo son interponer reclamos ante las empresas y acudir a las acciones públicas. Pretender fundamentar una competencia en razones de conveniencia, de practicidad o de orden teleológico no sólo vulnera el derecho al debido proceso, el principio superior de la competencia, el principio de separación de poderes sino también la estructura más elemental del Estado Social de Derecho, por lo que la decisión resulta arbitraria. La competencia, ha dicho la jurisprudencia, es taxativa y no puede ampliarse a través de reglamento.

Segundo cargo: Violación de la Ley por falta de aplicación del artículo 2.5.4 de la Resolución 575 de 2002.

Las sanciones y condenas impuestas por la SSPD a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. tienen como fundamento la supuesta violación de la metodología tarifaria establecida en dicha norma, pero lo que no alcanzó a

vislumbrar la SSPD es que durante el año 2004, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. no se encontraba bajo el imperio de dicha normatividad. Existen tres regímenes tarifarios a saber: i) el régimen regulado de tarifas; ii) el régimen vigilado de tarifas y iii) el régimen de libertad tarifaria. La metodología establecida en el Anexo 006 corresponde única y exclusivamente al régimen regulado de tarifas lo que significa que cuando una empresa no se encuentra sometida a dicho régimen, la determinación de las tarifas que cobra a los usuarios no tiene que sujetarse a los criterios y a la metodología señalados en dicho anexo. A partir del 13 de junio de 2003 y hasta el 11 de junio de 2005, estuvo vigente la situación de gravedad inminente en materia de telecomunicaciones. Con ocasión de la supresión y liquidación de Telecom y sus Teleasociadas y la entrada en operación de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., por lo que el Ministerio de Comunicaciones consideró que las circunstancias ameritaban una declaratoria de ese tipo para que ésta como nueva gestora del servicio, pudiera garantizar el buen estado de la red, la continuidad en la prestación del servicio y la observancia de los derechos de los usuarios. Uno de los múltiples efectos que apareja la situación de gravedad inminente es el de la conversión temporal del régimen tarifario, ya que mientras se conserve el estado de gravedad inminente las empresas que han entrado a prestar el servicio en dicha condición, como lo era Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., no se encuentran sometidas al régimen regulado de tarifas –sino al régimen de libertad

vigilada-, así lo dispone el artículo 2.5.4. de la Resolución 575 de 2002; luego la Empresa no tenía por qué sujetarse a la metodología del Anexo 6, y por ende, no se desconocieron las normas endilgadas por la SSPD, pues estas disposiciones ni siquiera le eran aplicables en ese momento. Así, al no haber aplicado el artículo 2.5.4., las resoluciones demandadas adolecen de nulidad.

Tercer cargo: Violación al principio de confianza legítima (Art. 83 C.P.) El Anexo 006 ha sido objeto de dos interpretaciones, la primera señala que el factor Q sólo debe aplicarse cuando la empresa respectiva ha superado su costo máximo tal como está determinado en el Anexo 005; la segunda, señala que el factor Q debe aplicarse siempre, indistintamente de si se ha superado o no dicho costo máximo e independientemente de cuál de estas interpretaciones sea la adecuada; el hecho de que la SSPD hubiera pasado de la primera a la segunda de manera abrupta e intempestiva implica una violación flagrante al principio de confianza legítima.

En múltiples pronunciamientos la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, han señalado no solamente que el principio de confianza legítima tiene pleno arraigo constitucional en nuestro país, aplica en las relaciones entre los ciudadanos y la administración como pauta fundamental de conducta para preservar la confianza que los primeros depositan en la segunda. De acuerdo con los lineamientos fijados por la Corte Constitucional, en el presente caso se desconoce el principio de confianza legítima porque desde la entrada en vigencia del Anexo 006 en 1997, todas las empresas del sector de

Telecomunicaciones y a partir de 2003, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., interpretaron las normas del Anexo 006 en el sentido de que el factor Q sólo se aplicaba cuando la Empresa respectiva había superado su costo máximo, es decir que aplicaron de manera constante lo que hemos llamado la interpretación 1. Esta situación se determinó por la buena fe de las empresas, en particular de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., quienes tenían la convicción basada en razones objetivas, de que la interpretación 1 es la que correspondía a la norma. Conducta que obedecía a que el Gobierno Nacional había liderado esta postura a través de la SSPD. Así se comportó hasta antes que la SSPD expidiera los actos demandados y de manera constante aplicó la interpretación 1. Prueba de ello es el documento de la SSPD denominado “Evaluación de las Tarifas del Servicio Local de las Empresas de TPBCL y TPBCLE en Colombia -año 2002” (anexo 14). Igualmente la CRT así lo había sostenido entre otros en el Oficio 402894 de 1º de diciembre de 2002 (Anexo 15). Es más, desde la expedición del Anexo 006 en el año 2000 y hasta la fecha, todas las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios obraron bajo esta normativa sin que la SSPD las hubiere sancionado o llamado la atención por este hecho. En estos términos, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. aplicó la interpretación 1 con base en una expectativa legítima de que dicha circunstancia no fuera alterada o variada bruscamente, generándose así una relación basada en la confianza legítima.

A pesar de ello, sin previo análisis sectorial, sin manifestación doctrinal al respecto y sin previa notificación o aviso a las empresas de servicios públicos domiciliarios, la SSPD sostuvo todo lo contrario, a saber, que el factor Q debía aplicarse en todo caso independientemente de si se había superado o no el costo máximo, pasándose así a lo que ha denominado Interpretación 2. Así la explicación dada por la SSPD durante la actuación administrativa resulta ambivalente y contradictoria y a pesar de que Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. demostró que por muchos años la SSPD sostuvo la interpretación 1 y sólo al momento de proferir los actos administrativos se inclinó por la interpretación 2 de manera abrupta bajo dos sofismas: i) los documentos en que la misma había sostenido públicamente la aplicación de la interpretación 1 no eran de carácter general sino que se referían a situaciones concretas y ii) que lo sostenido en dichos documentos había sido descontextualizado. Basta que el más imperito censor lea los documentos citados para comprobar que los mismos tienen un verdadero alcance general y que si alguien los está descontextualizando es la propia SSPD al pretender restarles valor. En estos términos, contrariando el principio de confianza legítima y el artículo 83 de la Carta, sin previo aviso y contradiciendo su propia historia institucional, la SSPD cambió de criterio en una investigación de carácter administrativo.

Cuarto cargo: Violación del literal a del numeral 1 y del literal e del numeral 2.4 del Anexo 006.

Bajo el supuesto de que la SSPD tuviese competencia en la hipótesis de que el

Anexo 006 le fuera aplicable a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., y que no se hubiera desconocido el principio de la confianza legítima, la SSPD no ha aplicado correctamente la metodología tarifaria y, por ende, las resoluciones objeto de la presente demanda no merecen crédito alguno. La SSPD incurrió en errores de hecho al haber basado toda su investigación en información imprecisa que no corresponde a la que Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. había aplicado frente a los usuarios para determinar las tarifas y por otro lado hizo una errónea interpretación del Anexo 006 y más precisamente del literal e del numeral 1 y del literal a del numeral 2.4 de dicha norma. La SSPD se negó a tomar en cuenta el Reporte 3 que contenía la información sobre las variables que verdaderamente empleó Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. como lo sostuvo varias veces tanto en la Resolución 2814 como en la 8705; la SSPD no tuvo en cuenta dicho reporte, lo que implica que el análisis acerca de que si la Empresa se sujetó a la metodología tarifaria está viciado desde su génesis, al partir de hechos que no corresponden a la realidad. Ninguna de las razones alegadas por la SSPD justifica el hecho de que la misma hubiese sido renuente a tomar en consideración la información contenida en el Reporte 3: Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. nunca ha negado que tuvo problemas de información y por ende no era el ideal haber modificado los reportes, sin embargo, una falta de este tipo debe medirse de manera coherente y proporcional. El hecho de reportar información de manera desordenada puede llegar a generar sanciones administrativas, las propias previstas para este tipo de

conductas, como amonestaciones o sanciones menores, pero considerar que la sanción o consecuencia de haber hecho tres reportes es que la SSPD deje de considerar la información que verdaderamente se aplicó frente a los usuarios, resulta totalmente desproporcionado. La SSPD parece confundir dos materias diferentes, una cosa es la aplicación de la metodología tarifaria para la determinación de las tarifas máximas que pueden cobrar los operadores y otra muy distinta es el reporte de dicha información a las autoridades. Por el cumplimiento o incumplimiento tardío de la segunda no se puede inferir el incumplimiento de la primera. La SSPD parece concluir que por el hecho de que Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. allegó al comienzo cierta información, ella fue la que efectivamente sirvió de base para calcular las tarifas que realmente aplicó frente a sus usuarios y suscriptores, cuando dentro de la misma actuación administrativa se demostró lo contrario, bajo el prurito de restar valor al reporte 3, la SSPD se negó a conocer la verdad. El hecho de que Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. hubiera reportado en un primer momento una información con inconsistencias –Reportes 1 y 2no puede alterar la realidad ya que la información que sirvió de base para establecer las tarifas frente a sus usuarios y suscriptores, fue la del reporte 3. En el evento en que la situación fuera contraria a la que según la SSPD se presenta, es decir, que Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. hubiera reportado valores menores de los efectivamente cobrados a sus usuarios, podría la empresa alegar que la información a tener en cuenta es únicamente la reportada inicialmente y no la realmente aplicada? Una vez más se ve –y en no

haberlo visto fue que erró la SSPDque la información que debe ser tenida en cuenta es la del Reporte 3. Así, resulta inexplicable la negativa de la SSPD a considerar el reporte 3, máxime si se tiene en cuenta que para cuando se profirió la Resolución 2814 la entidad ya conocía dicho reporte. No existe motivo constitucional o legal para que la SSPD se hubiese negado a tomar la información sobre los datos reales contenidos en el Reporte 3. El hecho de que las cifras se modifiquen, corrijan o actualicen en el SUI encuentra fundamento en el artículo 6° de la Resolución 5100 de 2003 y con base en ello, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. mediante oficio núm. 010000-000398 de 30 de julio de 2004 (anexo 16) solicitó autorización para modificar la información del SUI– modificación que corresponde al Reporte 3-, la cual fue avalada por la SSPD el 2 de septiembre de 2004, antes de que se profiriera la Resolución 2814, mediante oficio núm. 20043310577391 (Anexo 17), lo cual obra en la actuación administrativa. Así que el hecho de que la SSPD se hubiera negado a tener en cuenta el reporte 3 resulta para la actora inconcebible. Respecto de la errónea interpretación del literal e del numeral 1 y del literal a del numeral 2.4 del Anexo 006 señala que para la SSPD establecer el tope de las tarifas que pueden cobrar los operadores del servicio de TPBCL a sus usuarios, el Costo Máximo debe afectarse por el factor Q – esto es, según la llamada

interpretación 2; sin embargo, la SSPD ignora por completo que el mismo anexo señala en el literal a del numeral 2.4 que cuando las empresas no han alcanzado el costo máximo (tal como está definido en el anexo 005 de la Resolución 575), el límite no se establece aplicando el factor Q sino que está determinado por otra metodología que exige al operador no establecer un incremento superior a veinte puntos porcentuales respecto de la factura promedio. En efecto, si se corrigen los yerros en relación con la información y en relación con la interpretación del Anexo 006, la conclusión inevitable es que, – tal como se demuestra en los anexos citados, ni el cargo primero ni el segundo elevados por la SSPD estaban llamados a prosperar. Finalmente calcula el perjuicio en la suma de doscientos ochenta y seis millones cuatrocientos mil pesos ($286.400.000), debidamente actualizados con el IPC junto con el valor de los dineros que Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. se viera obligada a devolver en cumplimiento de las Resoluciones demandadas cuya cuantía aún no se conoce. I.2CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD, por medio de apoderada judicial, contestó la demanda en los siguientes términos: Acepta como ciertos los hechos demostrados en la actuación administrativa que culminó con la Resolución SSPD 8705 de 19 de mayo de 2005 con la cual se agotó la vía gubernativa y desató el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución SSPD 2814 de 30 de septiembre de 2004 que impuso una sanción pecuniaria a la hoy accionante y ordenó de oficio la devolución a todos los

usuarios afectados de los mayores valores cobrados. Respecto de las pretensiones consignadas en el petitum de la demanda, se opuso a todas y cada una de ellas, bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: La Resolución demandada señala que de conformidad con la Ley 142 de 1994, corresponde a la SSPD, de manera general, vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a que están sujetos quienes prestan servicios, en particular las relativas al régimen tarifario, dentro del sistema de protección de los usuarios del servicio público domiciliario. Así si la SSPD encuentra un error por la empresa prestadora de servicios públicos al fijar sus tarifas y ese error lesiona injustamente los intereses de los usuarios, la Superintendencia podrá, previo el procedimiento previsto en el artículo 106 y s.s. de la Ley 142 de 1994, ordenar a la persona prestadora del servicio público la devolución de los dineros cobrados de más, sin que medie necesariamente la imposición de una sanción. Esta hipótesis es distinta de la prevista en el numeral 32 del artículo 79 modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, cuando se trata de una reclamación individual que presenta el usuario por razón de los consumos. De no poder la Superintendencia emitir orden para la devolución, no tendría sentido el control tarifario ni sería útil si solo sirviera como apoyo para que el usuario sustentara y presentara la reclamación ante la empresa. Carece en estos términos de racionalidad jurídica y práctica tener que resolver las empresas tantos reclamos como usuarios afectados resulten, y otro tanto tendría que hacer la

Superintendencia en la instancia de la apelación cuando revisadas las tarifas por el órgano de control se establezca en qué consistió el error y cómo debe ser corregido de manera general a todos los usuarios. Luego la efectiva protección de los derechos de los usuarios derivada del ejercicio de la función de control tarifaria a las empresas de servicios públicos consiste precisamente en que ante una situación irregular, la empresa corrija su conducta conforme a lo que señale el órgano de control y la empresa puede dar las explicaciones que estime pertinentes y se respete el debido proceso administrativo, en desarrollo del artículo 106 y s.s. de la Ley 142 de 1994, pues de otra manera la función de vigilancia y control sobre todo en materia tarifaria, desprovista de correctivos carecería de fundamento. En el presente caso no se está frente a la expedición de un acto administrativo como consecuencia de la reclamación de un usuario sino frente a una investigación iniciada de oficio en contra de la hoy demandada, por incumplimiento de la normatividad referente a las tarifas y como consecuencia de ella se detectó que la empresa estaba cobrando más de lo permitido por la ley. La SSPD no requiere disposición expresa que la autorice, pues ella como lo señaló en los actos acusados, lo que busca es garantizar los derechos de los usuarios y la aplicación de la metodología tarifaria determinada por la CRT. Limitar las funciones de vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a las facultades exclusivamente sancionatorias, equivale a asumir que este ente, sólo puede detectar conductas mas no corregirlas, teniendo en cuenta que una sanción castiga una conducta, pero no corrige los efectos de

ésta. Respecto de la gravedad inminente, en materia de telecomunicaciones se encuentra reglamentada en el Capítulo V del Título II de la Resolución 087 de 1997, la cual debe ser entendida integralmente y no como lo hizo Colombia Telecomunicaciones al citar parte de un inciso para asumir que la empresa se encontraba en régimen vigilado de tarifas, como consecuencia de la declaratoria de la situación de gravedad inminente por parte del Ministerio de Comunicaciones mediante Resolución 879 de 13 de junio de 2003 y hasta el 11 de julio de 2005. La situación de gravedad inminente se refiere a una situación temporal que por causas diversas genera un alto riesgo de afectación del servicio, que da lugar a autorizar operaciones temporales que estarán bajo el régimen vigilado de tarifas, para de este modo garantizar la continuidad del servicio. Durante su vigencia, no se autorizó a Colombia Telecomunicaciones a cambiar o modificar el régimen tarifario, de régimen regulado a régimen vigilado; tampoco hubo pronunciamiento alguno de parte de la CRT, para modificar el régimen tarifario aplicable a Colombia Telecomunicaciones en virtud de la declaratoria de la situación de gravedad inminente; la empresa continuó registrando el formato 14 del Sistema Único de Información –SIU, Metodología Tarifaria, propio de los operadores sometidos al régimen regulado de tarifas, y no alegó o puso en tela de juicio el régimen tarifario al que estaba sometido a través de los descargos y recursos a los que tuvo derecho como parte del debido proceso que originó las Resoluciones SSPD 2814/2004 y 8705/2005, a través de las cuales se o