CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2005-01532-01-2018

FALTA DE NOTIFICACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO – No conlleva a su inexistencia o invalidez sino a su ineficacia o inoponibilidad [L]a falta de notificación de un acto administrativo, bien sea de carácter general o particular, no conlleva a su inexistencia o invalidez sino a su ineficacia o inoponibilidad, además las razones que pueden conducir a la declaratoria de nulidad son las referidas a la realidad jurídica al momento de su nacimiento, y no al trámite de notificación. Ello no obsta para que eventualmente el operador del juzgamiento del acto administrativo se vea abocado a analizar la violación del debido proceso y al derecho de defensa. Lo anterior no se advierte en el presente caso porque precisamente la actora incoó la demanda dentro del término de caducidad de la acción procedente, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la publicación del acto acusado de que trata la nulidad y restablecimiento del derecho, y por ello se hace innecesario ahondar en otro argumento diferente a la notificación por conducta concluyente. Así las cosas, después de hacer un análisis respecto de la posible vulneración al derecho de contradicción del demandante, la Sala colige que ésta no se materializó por cuanto el acto acusado, en efecto, pudo hacerse inoponible, pero dicho supuesto no se materializó, toda vez que éste se notificó de la existencia del acto por conducta concluyente e interpuso la acción respectiva dentro del término de caducidad.

COEFICIENTE DE LA UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN UPC /

PACIENTES CON INSUFICIENCIA RENAL CRÓNICA

[E]l Acuerdo demandado se limitó simple y llanamente a aplicar la fórmula adoptada por el CNSSS mediante los Acuerdos 287 y 295 de 2005, con el propósito de establecer el porcentaje estimado de la UPC destinado a cubrir los gastos de alto costo de dicha patología y a definir el coeficiente CIRCi que corresponde a cada EPS para el año 2005; buscando equilibrar las desviaciones que se presentan entre las distintas EPS en función del número de pacientes diagnosticados con Insuficiencia Renal Crónica. Acuerdos que se encuentran amparados por la presunción de legalidad y soportados en la información que fue suministrada por las EPS respecto del número de pacientes diagnosticados con ICR, por edades, y que fueron atendidos del 1° de junio de 2003 al 1° de julio de

2004. En otras palabras, al expedir el Acuerdo demandado, el CNSSS no hizo nada distinto a dar estricta aplicación a lo previsto en el artículo 3°, Parágrafo Transitorio 1° del Acuerdo 295 de 2005, en donde se dispuso que para la definición del coeficiente CIRCi, debía tomarse la información reportada por las EPS sobre los casos de Insuficiencia Renal Crónica atendidos durante el período comprendido entre el 1° de julio de 2003 y el 30 de junio de 2004 y el promedio anual de afiliados compensados correspondientes a ese mismo período, de conformidad con la última información disponible al momento del cálculo, reportada por el FOSYGA.

PACIENTES CON INSUFICIENCIA RENAL CRÓNICA – Inexistencia de falsa motivación en definición del coeficiente CIRCi

[F]ue mediante el Acuerdo 287 de 2005 que se determinó que la IRC era la enfermedad a equilibrar, el cual fue modificado por el Acuerdo 295 que estableció la forma para determinar el coeficiente CIRCi a aplicar para el año 2005. En esa medida, la circunstancia de que se haya establecido la existencia de una mayor concentración de pacientes diagnosticados con IRC en el ISS, no quiere decir que el CNSSS, al expedir el acto demandado, haya ejercido las atribuciones que le confiere el artículo 172 de la Ley 100 de 1993, para obtener un fin diferente de aquel que la ley persigue y quiere, que no es otros distinto al de garantizar la estabilidad del sistema y conjurar las desviaciones que se presentan entre las distintas EPS en función del número de pacientes con Insuficiencia Renal Crónica - IRC. En cuanto al hecho de que el ISS haya sido menos eficiente que las demás entidades del sector en el tratamiento y en la adopción de medidas de prevención de la patología conocida como IRC, no significa en modo alguno que deba tenerse por demostrado la incidencia que pudieron haber tenido esos hechos en la concentración de pacientes diagnosticados con IRC en el ISS, pues esa concentración obedece a razones históricas que se explican por la antigüedad del ISS, por la selección natural de los afiliados y la composición por edades de quienes se encuentran afiliados a dicha entidad.

FALSA MOTIVACIÓN – Concepto / DESVIACIÓN DE PODER – Concepto

[L]a Sala considera necesario hacer una precisión conceptual respecto de la falsa motivación y la desviación de poder; la jurisprudencia del Consejo de Estado ha

señalado que para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación "es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente”. Ahora bien, en cuanto a la desviación del poder este alto tribunal ha sostenido que: “tiene lugar cuando los motivos que justifican el acto resultan ajenos a la ley. De allí que cuando se alega esta causal de nulidad debe llevarse al Juez a la certeza incontrovertible de que los motivos que tuvo la administración para proferir el acto enjuiciado no son aquellos que le están expresamente permitidos por la ley, sino otros, de manera que el resultado de la decisión que se ataca es diverso del que naturalmente hubiera debido producirse si la decisión se hubiere proferido de acuerdo con los dictados legales que la informan”.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 287 DE 2005 CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD / ACUERDO 295 DE 2005 CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD / LEY 100 DE 1993ARTICULO 172

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2005-01532-01

Actor: COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SERVICIOS DE SALUD - SUSALUD

Demandado: CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FALLO – Segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación que interpuso el apoderado de la demandante, contra la sentencia de 13 de agosto de 2012, por la cual la Sección Primera, Subsección “C”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca: I) Se declaró inhibida para pronunciarse sobre el punto segundo de las pretensiones; y II) Negó las demás pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La Compañía Suramericana de Servicios de Salud, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 7 de diciembre de 20051, para que accediera a las siguientes pretensiones: “PRIMERA. Se declare Ia nulidad del Acuerdo No 296 de 2005 del 28 de junio de 2005, publicado en el diario oficial No. 45.994 del 8 de Agosto del mismo año, proferido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud por medio del cual se determina el valor del K y de los elementos de Ia formula definida por el CNSSS para equilibrar las desviaciones que se presentan entre las distintas EPS en función del número de pacientes con

enfermedades de alto costo y se establecen los coeficientes para cada EPS para el año 2005. SEGUNDA. Que se declare la nulidad de todos los actos administrativos que en el futuro se Ileguen a expedir como causa o consecuencia o aplicación del Acuerdo 296 del 28 de Junio de 2005 proferido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud o por el Ministerio de Salud directamente. Lo anterior de conformidad con la teoría del decaimiento del acto administrativo. TERCERA. Como consecuencia de la declaración de nulidad solicitada en la pretensión primera, y como restablecimiento del derecho solicito se condene a LA NACION - MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL al Restablecimiento del Derecho a favor de SUSALUD consistente en la restitución de los dineros que dicha EPS, se vea obligada a consignar al Sistema General de Seguridad Social en Salud o que el sistema directamente descuente como consecuencia del Acuerdo No. 296 de 28 de Junio de 2005 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, hasta que se dicte sentencia definitiva. CUARTA. Que se condene a la NACION - MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL a pagar a SUSALUD el lucro cesante en relación 1 Folios 1 a 71 del cuaderno N° 2 del expediente. con las sumas mencionadas en la pretensión anterior de esta demanda, teniendo en cuenta el interés comercial máximo permitido por la ley, o subsidiariamente la pérdida de poder adquisitivo de Ia moneda, de conformidad con las fechas de los pagos o de los descuentos correspondientes. QUINTA. Que como consecuencia de Ia declaración de nulidad solicitada en

Ia pretensión primera, se condene a LA NACION - MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL a pagar todos los perjuicios que se hayan causado a SUSALUD, como consecuencia de Ia expedición y vigencia del Acuerdo No. 296 de 28 de Junio de 2005 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo que se demuestre en el proceso. SEXTA. Que se inaplique al caso concreto los Acuerdos 287 y 295 de 2.005 expedidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud por ser manifiestamente inconstitucionales, con fundamento en el artículo 4 de Ia Carta Fundamental. SEPTIMA. Que en Ia sentencia se tenga en cuenta lo dispuesto en los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. OCTAVA. Que se condene en costas a la parte Demandada”2. 1.2. Los hechos La demandante se encuentra autorizada por la Superintendencia Nacional de Salud para la prestación del Plan Obligatorio de Salud (en adelante POS), a través de un programa denominado SUSALUD Empresa Promotora de Salud (en adelante

SUSALUD).

El Estado considera como tratamiento de patologías de alto costo los siguientes: a) Tratamiento con radioterapia y quimioterapia para el cáncer; b) Diálisis para insuficiencia renal crónica, trasplantes renal, de corazón, de médula ósea y de córnea; c) Tratamiento para el SIDA y sus complicaciones; d) Tratamiento quirúrgico para enfermedades del corazón y del sistema nervioso central; e) Tratamiento quirúrgico para enfermedades de origen genético congénitas; f) Tratamiento médico

quirúrgico para el trauma mayor; g) Terapia en unidad de cuidados intensivos; y h) Reemplazos articulares. La UPC3 está determinada en función del perfil epidemiológico de Ia población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y no por patologías 2 Folio 43 del cuaderno N° 2 del expediente. 3 Unida de pago por capacitación. valor per cápita reconocido por el sistema general de seguridad social en salud a cada EPS, por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el plan de salud obligatorio para cada afiliado. individuales, ni siquiera si estas son o no de alto costo, por lo tanto mirar un patología individual desdibuja el sistema. Lo anterior implica que la UPC cubre todas las patologías en los términos del POS y puede en consecuencia presentarse al interior de cada EPS desviaciones entre patologías de alto costo y patologías no calificadas como tales, y ello constituye uno de los riesgos empresariales de las EPS. El análisis de las diferentes patologías implica un criterio de tasación de la UPC, nunca un criterio de compensación entre las EPS, ya que ello implica un desconocimiento del espíritu de la Ley 100 de 1993, viola el principio de igualdad y constituye eventualmente un estímulo a las deficiencias administrativas de algunas EPS, y específicamente del entonces ISS. SUSALUD ha tenido que reconocer a sus afiliados, prestaciones cuantiosas relacionadas con enfermedades de alto costo, diferentes a la insuficiencia renal crónica, incluso al techo positivo determinado en el acto demandado en relación con el ISS4. Lo anterior corresponde al mismo período que fue objeto de información en

la actuación administrativa que dio lugar a la expedición del acto administrativo que ocupa a la Sala y cuya nulidad se solicita. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud no tuvo en cuenta la totalidad de las desviaciones para la compensación consagrada en el acuerdo impugnado, sino que sólo analizó un riesgo, el referente a Ia insuficiencia renal crónica, cuando ello desfigura y desconoce los criterios objetivos de determinación de la UPC. El Ministerio de la Protección Social solicitó información relacionada con pacientes diagnosticados con patologías VIH e insuficiencia Renal Crónica atendidos por la EPS SUSALUD durante el periodo comprendido entre el 31 de Julio de 2003 al 30 de Junio de 2004. Solicitudes adicionales en este sentido se realizaron mediante escritos del 26 de enero de 2005 y 17 de marzo del mismo año. Similares peticiones de información se realizaron por el mismo Ministerio de la Protección Social a las demás EPS que operan en el país. Ese mismo Consejo expidió el Acuerdo 00287, publicado en el diario oficial del 28 de marzo de 2005, por medio del cual se define el coeficiente que se aplicara a la UPC 4 El techo anual de la compensación con el Coeficiente CIRCi para cada EPS, no podrá superar o ser inferior al resultado de la diferencia de la compensación con el Coeficiente CIRC con relación a la Compensación Observada. con el fin de reconocer las desviaciones existentes en el número de pacientes con algunas patologías de alto costo. El CNSSS, expidió el Acuerdo 287 de 2005 en ejercicio de las facultades legales, conferidas en los artículos 172, 182 y 222 de Ia Ley 100 de 1993, lo que merece el

siguiente comentario general: “ninguna de las disposiciones invocadas consagra la facultad de establecer sistemas de compensación con base en Ia existencia de desviaciones en el número de pacientes con una patología determinada, máxime cuando no existe estudio alguno que demuestre la causa ilegal de las desviaciones existentes en el número de pacientes con IRC, ya que la existencia de la desviación en sí misma no es ilegal”. Ante las reclamaciones presentadas por diferentes integrantes del sistema de seguridad social en salud, expidió el Acuerdo 295 de 8 de agosto de 2005, modificando parcialmente su Acuerdo 287. Finalmente, expidió el Acuerdo 296, demandado, por medio del cual se determina el valor del K de los demás elementos de la fórmula definida para equilibrar las desviaciones que se presentan entre las distintas EPS en función del número de pacientes con enfermedades de alto costo y establece los coeficientes para cada EPS, para el año 2005, estableciendo un techo para SUSALUD de ($4.526.543.128)5. 1. 3. Las normas violadas y el concepto de la violación Constitución Política artículos 13, 29, 48, 49, 121, 333, 365. Código Contencioso Administrativo artículos 28, 34, 35, 44. Ley 100 de 1993 artículos 153, numeral 4°, literal a) del 154, 156, 159, parágrafo 4° del 162, 172, 183, 184, 222. Indicó que se viola el principio de igualdad cuando se expidió el Acuerdo para favorecer al I.S.S., desconociendo la competencia que establece la Ley 100 de 1993

5 Ver nota al pie N° 4. en la materia. Asimismo cuando se busca una sola patología para determinar el techo a compensar6. Sostuvo que en la conformación del acto acusado no se permitió a las partes, esto es, a las EPS ejercer un verdadero derecho a la defensa, pues las pruebas que sirvieron como fundamento para la adopción de la decisión contenida en el acto acusado no pudieron ser controvertidas. Aseguró que el acto demandado fue notificado en indebida forma pues generó a las EPS efectos de carácter individual, razón por la que debían ser notificados en forma personal. Afirmó que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, sólo es competente para modificar la UPC dentro del límite temporal y conceptual establecido en el parágrafo segundo del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, sin que se presente ninguno de los presupuestos mencionados en el caso que nos ocupa7. Dijo que el fundamento de la decisión de coeficiente y de la determinación de un techo8 se fundamenta en la existencia de selección adversa, bien de selección de riesgo o de descreme del mercado9, y ninguna de esas conductas está acreditada en el proceso, lo que constituye una falsa motivación que genera la nulidad del acto acusado. Manifestó que el sistema estableció legalmente la solución para las desviaciones que se presentan en materia de alto costo, por ello, repitió que si una EPS sufre consecuencias económicas adversas derivadas de la atención de enfermedades de alto costo, es bien por no haber cumplido con la obligación de reaseguro, o porque se presenta una hipótesis de infraseguro, en cualquiera de esos supuestos la EPS

estaría actuando con desconocimiento de la ley. Concluyó que siendo inaplicables los acuerdos 287 y 295 de 2005, comportan las mismas violaciones que el 296, razón por la que solicitó su inaplicación al momento de resolver la situación objeto de análisis. 6 Ver nota al pie N° 4. 7 El valor de pagos compartidos y de la unidad de pago por capitación, UPC, serán revisados, por lo menos una vez por año, antes de iniciar la siguientes vigencia fiscal. En caso que no se haya revisado la UPC al comenzar el año, ésta se ajustará en forma automática en una proporción igual al incremento porcentual del salario mínimo aprobado por el Gobierno Nacional el año inmediatamente anterior. 8 Ver nota al pie N° 4. 9 A través de este procedimiento las empresas de seguros tratan de atraer a los consumidores de bajo riesgo, lo que las incentiva a atraerlos haciendo “selección por riesgo”. La forma de atraer a los consumidores menos riesgosos (selección por riesgo) es ofreciéndoles planes de salud más baratos.

II. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demanda le fue notificada al representante legal del Ministerio de la Protección Social quien, por intermedio de apoderado judicial, defendió la legalidad del acto acusado, señalando que fue proferido con observancia las formalidades legales y dentro del ámbito de sus competencias10, de conformidad con los siguientes argumentos: Aseguró que la finalidad del acto acusado no es la desfavorecer a una EPS en particular, sino evitar la selección adversa de usuarios por parte de las EPS y una distribución no equitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de

riesgo, lo cual no solo aplica para el entonces existente ISS sino a cualquier EPS y ARS que operen en el Sistema de Seguridad Social en Salud; en esa medida, contrario a lo afirmado por la demandante, todas las EPS que se encuentren en desigualdad de condiciones, serán destinatarias de sus previsiones. Indicó que para establecer la UPC, de conformidad con la ley, se debe tener en cuenta el perfil epidemiológico de la población relevante o en atención a estudios técnicos realizados por el Ministerio de la Protección Social, situación última que sirvió como fundamento para la expedición del acto acusado. Recordó que de conformidad con el Acuerdo 217 se señalaron una serie de patologías de alto costo que se consideraron para efectuar los ajustes de una distribución inequitativa, seleccionándose aquellas que generaban un mayor impacto económico en relación con las desviaciones que se puedan observar; además de ello, la atención de algunas patologías implican un gasto significativo por única vez, y después disminuyen por lo que carece de sentido realizar ajustes con el coeficiente cuando el gasto se preste y no haya corrección al futuro, lo que sucede con pacientes no crónicos, como aquellos que requieren cirugía de corazón. Afirmó que si bien no existe norma que faculte al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para establecer compensaciones en costos producidos por el comportamiento normal del mercado, sí existen disposiciones, como la contenida en el numeral 9° del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, con las que se busca 10 Folios 105 a 138 del cuaderno N° 2 del expediente.

evitar la selección adversa de usuarios por parte de las entidades promotoras de salud, así como la inequitativa distribución de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgos. Sostuvo que en desarrollo de lo anterior, y en armonía de la facultad para definir el valor de la UPC que se les reconoce a las EPS por organizar y garantizar la prestación de los servicios incluidos en el POS, constituyó el fundamento claro, expreso y suficiente para la expedición del acuerdo demandado, en cuyo contenido se ve reflejada la aplicación de los artículo 153, 154, 156, 159, 162, 172, 183 y 184 de la Ley 100 de 1993. Dijo que para cumplir con el objetivo de la seguridad social y asegurar la prestación de los servicios a todos los afiliados, la regulación del sistema debe estar diseñada para mantener un mejoramiento constante tanto de sus finanzas como de la calidad y cobertura de los servicios, lo que necesariamente conlleva a mantener el equilibrio financiero del sistema y específicamente en lo que respecta a la atención y manejo de la insuficiencia renal crónica, de alto costo, determinaron la necesidad de expedir el acto acusado.

III. LA SENTENCIA APELADA El a quo despachó desfavorablemente la petición de tacha de prueba documental realizada por la parte demandada; se inhibió para pronunciarse sobre la nulidad de los actos que llegaran a producirse como consecuencia o en aplicación el acto acusado; negó la inaplicación de los Acuerdo 287 y 295 de 2005, expedidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud; negó las demás pretensiones de la demanda; y se abstuvo de condenar en costas11, de conformidad con las

siguientes consideraciones: Recordó que, de conformidad con los artículos 289 a 293 del Código de Procedimiento Civil, la tacha de falsedad no se refiere a la pertinencia, conducencia o crítica volaratoria del elemento de prueba, allegado por una de las partes, sino a la falsedad que pudiera llegara a contener y, comoquiera que el argumento para la tacha se basó en la pertinencia de las pruebas, la decisión fue desfavorable. 11 Folios 316 a 400 del cuaderno N° 2 del expediente. Aseguró que no resulta acertado solicitar por anticipado la nulidad de actos administrativos inexistentes, en tanto no se pueden revisar las causas de anulación; además por cuanto la vigencia de los actos administrativos está ligada a su publicidad, la cual se da, por regla general, desde su publicación o notificación, según sea el caso. Agregó que no le es dable a la parte actora solicitar de manera previa el decaimiento del acto administrativo, por cuanto no se acreditan los supuestos para tal fin, como al efecto lo es la vigencia del acto, razón por la que se inhibió para pronunciarse sobre el fondo de dicha petición. Indicó que la inaplicación de las normas por causa de inconstitucionalidad manifiesta tiene como objetivo la supremacía del orden superior, razones que no están siempre presentes en los casos de simple inconformidad entre una norma inferior y una superior, como en el presente caso, razón por la que no se inaplicarán los Acuerdos 287 y 295 de 2005 expedidos por el CNSSS, en tanto soportan el Acuerdo 296 y no por ello entran en disputa alguna con disposiciones

de carácter constitucional. Sostuvo que los cargos relativos a las violaciones constitucionales no tienen vocación de prosperidad por cuanto: - El derecho a la igualdad no se desequilibra al dar un trato diferente a sujetos puestos en unas mismas condiciones, que para el caso concreto sería el análisis de todas las patologías, alegado por el actor para ordenar la modificación del K, pues el Estado tiene la facultad de romper las fórmulas matemáticas de la igualdad cuando exista motivo razonable que lo justifique, que para el caso concreto son los informes que suministraron las mismas EPS al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. - La prestación eficiente del servicio público de salud no se ve afectada por cuanto el Estado procedió a ejercer los actos para los que ésta facultado, es decir, mantener la regulación, control y vigilancia, mediante el acto acusado. - El debido proceso no se afecta en el presente asunto por cuanto en la expedición del acto acusado participaron múltiples EPS, según consta en actas números 154 a 165 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, con el fin de tasar políticas preventivas de selección adversa12, en las que puntualmente se elaboró un estudio de consultoría relacionada con el número de usuarios con insuficiencia renal crónica – IRC. Advirtió que la 12 Comportamiento del consumidor que siendo consciente de su estado de salud y necesidades futuras, esto es, teniendo ventaja respecto de los aseguradores – sin que los aseguradores lo puedan detectar – demanden un plan con alta cobertura, sin que los aseguradores puedan pronosticar esos gastos al fijarles la prima. ausencia de notificación a la demandante, al tratarse de un acto de

contenido particular, se analizaría con las disposiciones del CCA. - En cuanto a la seguridad social, la salud y la libre competencia económica sostuvo que no se trasgredían por cuanto el acto acusado tuvo en cuenta órdenes superiores más que el aspecto netamente económico, como lo son los grupos por edad y su impacto en la prestación de la salud, para así poder establecer el “K” para equilibrar las desviaciones del UPC, aspectos que no fueron evaluados por la parte actora. - En cuanto a la falta de competencia para la expedición del acto acusado, señaló que se procederá a analizar con las violaciones al CCA. Afirmó que los cargos relativos a las violaciones al Código Contencioso Administrativo no tiene vocación de prosperidad por cuanto: - En cuanto a la falta de notificación del acto acusado, como causa de la nulidad del Acuerdo 296 de 2005, precisó: “la línea jurisprudencial reinante determina que en algunos casos se demande un acto de contenido general en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, siempre y cuando la violación del derecho subjetivo que alega haber sufrido el afectado, provenga de dicho acto, como ocurre en este caso, que pese a tratarse de un acto de carácter general que regula una situación específica para las ESE en general, determinando a cada una de ellas el valor de un K, no lo hace por este preciso motivo que su contenido sea de carácter particular y concreto, y por tal razón es que la Sala considera que tal acto corresponde a un acto administrativo general demandable como quedo visto en acción de nulidad y restablecimiento del derecho por la presunta afectación

subjetiva que asegura haber sufrido la accionante”. En ese orden de ideas no resultaba exigible a la demandada realizar las notificaciones propias de los actos de contenido particular, individual y concreto, sino como lo hizo, esto es, con la publicación del acto conforme al artículo 43 del CCA. Aseguró que los representantes de las ESES siempre estuvieron en los estudios de las situaciones que conllevaron a la expedición del acto acusado, tal como puede apreciarse en las actas levantadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. En esa medida, el acto acusado fue fiel a los principios de eficacia del procedimiento, imparcialidad, publicidad y contradicción, propios de un acto general. Por lo anterior, desestimó el cargo de indebida notificación. - En cuanto a la falsa motivación señaló que en el expediente no obra prueba que dé cuenta de lo señalado por la parte actora, esto es, que con la expedición del acto acusado se buscaba favorecer al entonces ISS, al variar el “K” de la fórmula para establecer el UPC para cada EPS, para lo cual se requiere de análisis de asuntos presupuestales y balances de las ESE respectivas, probanzas que no allegó la parte actora. - En cuanto a la falta de competencia del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para expedir el acto acusado aseguró que de conformidad con el artículo 172 de la Ley 100 de 1993, corresponde a éste prevenir la selección adversa13, lo cual abarca entre otras, las de revisión de los riesgos cubiertos y las de revisión de la UPC, pero no como lo afirma el

demandante, que sólo es competente para estas últimas. - En cuanto a la desviación o abuso de poder dijo que este cargo se subsumía en lo decidido respecto de la falsa motivación. Concluyó que las censuras relativas a las violaciones a la Ley 100 de 1993 no tienen vocación de prosperidad por cuanto: - Los artículos 153 numeral 4°, 154 literal a), 156 y 159 de la Ley 100 de 1993 se erigen como una limitante al principio de la libre competencia, toda vez que en lo que se refiere a la prestación del servicio de salud corresponde a las EPS someterse a las expresas regulaciones y vigilancia del Estado, que en el caso concreto busca el beneficio del paciente usuario que padece de Insuficiencia Renal Crónica. Aclaró que la compensación no obedece necesariamente a comportamientos irregulares de las EPS sino a estudios técnicos, medidas de prevención, y demás políticas estatales. De allí que el acto acusado se encuentre en consonancia con dichas disposiciones normativas. - Sostuvo que el Acuerdo demandado está en consonancia con el parágrafo 4° del artículo 162 de la Ley 100 en tanto que el contrato de reaseguro lo toma la EPS para todas las patologías de alto costo, asumiendo el riesgo de garantizar a sus afiliados la prestación del POS con cargo a los recursos que reciben del Estado por UPC, mientras que la compensación la decide el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, mediante acto administrativo, para equilibrar las desviaciones que se presentan en la