CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2005-01533-01-2015

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Vinculación de garante / COMPANIA DE SEGUROS - Tercero civilmente responsable en proceso de responsabilidad fiscal / RENDIMIENTOS FINANCIEROS DEL ANTICIPO – Se pactó por las partes el consignar los dineros en una entidad financiera para obtener rendimientos a favor de la contratante / PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO – Amparo del riesgo denominado buen manejo de anticipo / RESPONSABILIDAD FISCAL – De la aseguradora por incumplimiento del contratista al no consignar el dinero del anticipo en una cuenta que generara rendimientos financieros / VINCULACION DE GARANTE A PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Lo es a título de responsabilidad civil y no fiscal De acuerdo con la prueba documental analizada, no cabe duda para la Sala que tanto en las cláusulas séptima y décima primera del Contrato 260 de 1997 así como en la póliza de seguro de cumplimiento Nº 396028, si se constituyó una póliza para EL MANEJO Y BUENA INVERSION DEL ANTICIPO al que se refiere el literal c) de la Cláusula décima primera del contrato, que correspondía al 100% del valor del anticipo y no al 50% como quedó en la póliza, fue un riesgo que quedó amparado en dicho documento contractual, contrario a como lo pretende hacer ver la sociedad actora. De allí que le asiste la razón al a quo cuando afirmó que la actora no podía aducir que el riesgo de que se trata, no se encontraba amparado bajo la póliza que expidió. […] Y es que en lo relativo al uso indebido o

inadecuado manejo que le dio la contratista a los dineros entregados por CAJANAL como anticipo, es preciso señalar que el fallo con responsabilidad fiscal, acreditó el incumplimiento por el hecho de que a pesar de que se pactó o acordó que los recursos girados serían consignados en un fondo cuenta con el fin de que generaran rendimientos financieros, -cometido que no obedece a un capricho de la contratante sino al cumplimiento de un mandato legal como lo es el numeral 20 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993-, al no cumplir la contratista con dicha obligación incurrió en responsabilidad fiscal y, por ende, se tenía que afectar la póliza, sin interesar que se tratara de una póliza global o, como en este caso, de cumplimiento. […] En criterio de la Sala, no cabe duda que la omisión en la consignación del dinero del anticipo en una cuenta que NO generó rendimientos financieros, -pues es bien sabido que las cuentas corrientes no se caracterizan precisamente por el alto rendimiento en sus intereses-, se constituye en una evidencia del mal manejo o mal uso que se le dio al anticipo, como riesgo que sí estaba estipulado en las cláusulas séptima y decima primera del contrato 260 de 1997 y en la póliza 396028 y CM expedidos por Liberty Seguros S.A., tal y como ya se analizaron en precedencia. Por consiguiente, era obvio que resultara afectada la vinculación de la aseguradora como tercero civilmente responsable, contrario a lo estimado por la apelante. Por ello se ajustó a derecho lo dicho en el auto con responsabilidad fiscal objeto de nulidad, en el cual se precisó el daño

patrimonial para el erario público que se generó, por la falta de los rendimientos financieros que esperaba la entidad estatal Cajanal EPS obtener por el dinero entregado a título de anticipo. […] Por lo expuesto y con fundamento en la jurisprudencia transcrita, no es válido el argumento de la apelación esgrimido por Liberty S.A. según el cual, el ente de control no podía afectar la póliza en su amparo de anticipo derivado de hechos relacionados con la responsabilidad fiscal de Puconsa, ya que los mismos no tenían cobertura por parte del seguro de cumplimiento, como quiera que quedó demostrado que el adecuado manejo del anticipo sí fue un riesgo amparado y, en vista de que no fue consignado este dinero en un fondo cuenta que generara rendimientos financieros, se dio el incumplimiento del contrato y de la póliza que lo amparaba, entrando la aseguradora en su condición de garante, a responder como tercero civil. PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Vinculación de garante / PRESCRIPCION DE LA ACCIONDerivada de contrato de seguros. Aplicación del artículo 1081 del Código de Comercio / PRESCRIPCION DE LA ACCION DERIVADA DEL CONTRATO DE SEGUROS - Ocurrencia impide pronunciamiento de la Contraloría General de la República / PRESCRIPCION DE LA ACCION DERIVADA DEL CONTRATO DE SEGUROS - Inicio del término para la Contraloría General de la República / RESPONSABILIDAD CIVIL DE ASEGURADORA - Imposibilidad de deducirse por fuera del término de prescripción de la acción civil / REITERACION JURISPRUDENCIAL

De acuerdo con las anteriores consideraciones, no cabe duda alguno en cuanto a que el término de dos años de la prescripción ordinaria contemplado en el artículo 1081 C.Co., es el plazo del que disponen los entes de control para vincular a los garantes como terceros civilmente responsables dentro de los procesos de responsabilidad fiscal que adelanten, en virtud de las acciones derivadas del respectivo contrato de seguro que ampararon. […] Según lo reseñado en precedencia, el término de dos (2) años previsto en el artículo 1081 del C.Co. para que opere la prescripción ordinaria, empezó a correr para la Dirección de Investigaciones Fiscales de la Contraloría General de la República, a partir de la fecha en que ésta tuvo conocimiento de la ocurrencia de los hechos investigados, que en el presente caso aconteció el 19 de julio de 2000 cuando se abrió formalmente la investigación fiscal en contra de la Uniòn Temporal Puconsa S.A. por lo que los dos años corrieron desde dicha fecha hasta el 19 de julio de 2002. En vista de que el Fallo con responsabilidad fiscal fue proferido el 30 de diciembre de 2004, resulta evidente que se expidió después de los dos años de que disponía el ente de control para hacerlo, por lo que al estar vencido ese término, operó la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro en contra de la Contraloría, cuya póliza No 396028 y Certificados de Modificación Nos. 1067232, 1084312, 1084409 y 1054652, ordenó hacer efectivos el ente de control en el literal b) del artículo cuarto del mencionado fallo. Como quiera que la Contraloría General de la República, vinculó a

la compañía aseguradora en calidad de tercero civilmente responsable afectando la póliza 396028, como consecuencia de una acción derivada del contrato de seguro, resulta evidente que dicha decisión la adoptó por fuera del término legal en virtud de la ocurrencia de la prescripción de la acción, de allí que la sentencia de primera instancia será revocada y, en su lugar, se accederá a la declaratoria de nulidad del literal b) del artículo cuarto del Fallo del 30 de diciembre de 2004. Como consecuencia de la decisión anterior, se accederá a la pretensión subsidiaria de la demanda, consistente en declarar que la actora no estaba obligada a pagar suma de dinero alguna, por lo que deberá la Contraloría General de la República, restituir los dineros que haya recibido en virtud de la póliza de cumplimiento Nº 396028, como así se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25 NUMERAL 20 / LEY 610

DE 2000 – ARTICULO 9 / LEY 610 DE 2000 – ARTICULO 44 / CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 1081

NOTA DE RELATORIA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Primera, de 18 de marzo de 2010, Radicación 25000-23-24-000-2004-00529-01, C.P. Rafael E.

Ostau De Lafont Pianeta; del 17 de junio de 2010, Radicación 68001-23-15-0002004-00654-01, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; y del 14 de noviembre de 2014, Radicación 2006-00428, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno y el Concepto de

la Sala de Consulta y Servicio Civil de 30 de abril de 2008, Radicación 11001-0306-000-2008-003-00 (1881), C.P. Enrique José Arboleda Perdomo SÍNTESIS DEL CASO: La sociedad Liberty Seguros S.A., interpuso demanda acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Contraloría General de la República, Antioquia, con el propósito de obtener la nulidad de los actos mediante los cuales se declaró responsable fiscalmente a la Uniòn Temporal Puconsa S.A. y C.D.E. Ltda., y como Tercero Civilmente responsable a Liberty Seguros S.A., dentro del proceso de responsabilidad fiscal Nº 242. A título de restablecimiento del derecho, pide que se declare que Liberty Seguros S.A., no está obligada a pagar suma alguna en virtud de la póliza única de seguro de cumplimiento en favor de entidades estatales Nº 396028 y se ordene a la demandada, restituir actualizados los dineros que haya pagado o llegare a pagar en virtud de la póliza citada. De manera subsidiaria solicitó que se declare que la acción derivada del contrato de seguro instrumentado en la póliza Nº 396028 prescribió, contrato cuyo objeto era garantizar el cumplimiento y buen manejo del anticipo del contrato Nº 260 suscrito el día 30 de diciembre de 1997 entre CAJANAL EPS y la Unión Temporal Puconsa. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda, decisión revocada en segunda instancia por la Sala, para en su lugar declarar la nulidad del literal b) del artículo cuarto del Fallo con Responsabilidad Fiscal del 30 de diciembre de 2004, que

declaró como tercero civilmente responsable a la compañía de Seguro demandante y acceder a la pretensión subsidiaria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-24-000-2005-01533-01

Actor: LIBERTY SEGUROS S.A Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 3 de Junio de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección A, mediante la cual negó las excepciones propuestas por la entidad de control demandada y denegó las pretensiones de la demanda en virtud de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la sociedad Liberty Seguros S.A., contra la Contraloría General de la República.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La sociedad Liberty Seguros S.A. por conducto de apoderado judicial, interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85

CCA, contra la Contraloría General de la República, con el fin de que se reconozcan las siguientes: 1.1. Pretensiones: -Declarar la nulidad del artículo segundo, literal b) y del artículo cuarto literal b) de la parte resolutiva del auto del 30 de diciembre de 2004, expedido por el Director de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones,

Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, disposiciones legales mediante las cuales declaró responsable fiscalmente a la Uniòn Temporal Puconsa S.A. y C.D.E. Ltda., y como Tercero Civilmente responsable a Liberty Seguros S.A., dentro del proceso de responsabilidad fiscal Nº 242. -Declarar la nulidad del auto del 19 de mayo de 2005, mediante el cual se confirmó el fallo con responsabilidad fiscal del 30 diciembre de 2004, al resolver la Dirección de Investigaciones Fiscales, el recurso de reposición interpuesto por la aseguradora Liberty S.A. -Declarar la nulidad del auto Nº 0392 del 16 de agosto de 2005, mediante el cual confirmó el fallo con responsabilidad fiscal proferido el 30 de diciembre de 2004, proferido por la Contralora Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la compañía aseguradora. -Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los autos demandados, se declare que Liberty Seguros S.A., no está obligada a pagar suma alguna en virtud de la póliza única de seguro de cumplimiento en favor de entidades estatales Nº 396028 y se ordene a la demandada, restituir actualizados los dineros que haya pagado o llegare a pagar en virtud de la póliza citada. Como pretensiones subsidiarias de las principales, se solicita que se declare que la acción derivada del contrato de seguro instrumentado en la póliza Nº 396028 prescribió, contrato cuyo objeto era garantizar el cumplimiento y buen manejo del

anticipo del contrato Nº 260 suscrito el día 30 de diciembre de 1997 entre CAJANAL EPS y la Unión Temporal Puconsa. Que como consecuencia de la declaratoria de prescripción anterior, se declare que la actora no estaba obligada a pagar ninguna suma de dinero ni a cumplir lo ordenado en los autos demandados, por lo que deberá la demandada, restituir los dineros que haya pagado la actora, en virtud de la póliza de cumplimiento Nº 396028. 1.2. Hechos: Fueron narrados en los siguientes términos por el apoderado de la sociedad actora. La Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EPS, suscribió con la Unión Temporal Puconsa S.A.-Equipo Universal Ltda. y con C.D.E. Ltda. el contrato Nº 260 de 1997, cuyo objeto era realizar y entregar a CAJANAL, las obras de adecuación y remodelación del Centro Médico de Medellín. Que en la cláusula décima primera se fijó la garantía única con la que el contratista garantizaba el cumplimiento de las obligaciones adquiridas, mediante la constitución de una póliza a favor de CAJANAL EPS, que amparara entre otros riesgos, el cumplimiento del contrato, por un valor equivalente al 10% del valor total de la inversión, con una vigencia igual al término de duración del mismo y cuatro meses más. Para garantizar el cumplimiento del contrato Nº 260 de 1997, Liberty Seguros S.A. expidió la Póliza Única de Seguro de Cumplimiento en favor de Entidades Estatales Nº 396028, llamando la atención en el sentido de que la Contraloría General de la República no ostenta la calidad de parte en el contrato de seguro

suscrito, como tampoco figura como asegurada o beneficiaria de la correspondiente indemnización, por lo que la única entidad que podía pronunciarse sobre el cumplimiento del contrato y el buen manejo y correcta inversión del anticipo, sería CAJANAL EPS. Por lo anterior, calificó de ilegal la actuación adelantada por el ente de control, por cuanto a pesar de no ostentar la calidad de asegurada ni de beneficiaria de la citada póliza, procedió a declarar como tercero civilmente responsable a la aseguradora con la consecuente afectación de la garantía, como quiera que ni en la cláusula décima primera, ni en el cuerpo de la póliza de cumplimiento Nº 396028, se estableció la obligación para el contratista de garantizar el riesgo de la responsabilidad fiscal que se deriva del cumplimiento del contrato. Indicó que mediante auto del 11 de marzo de 2004 se imputó responsabilidad fiscal a la Unión Temporal Puconsa y se declaró que la compañía de seguros demandante, debía responder en su calidad de tercero civilmente responsable, teniendo como consideraciones de la decisión las relativas a los rendimientos financieros que se dejaron de percibir con ocasión del anticipo de $450.000.000,oo que habría recibido la contratista, al no haberse cumplido con la apertura de la cuenta o fondo especial para que los recursos obtuvieran rendimientos financieros. Afirmó que posteriormente, mediante Auto del 30 de diciembre de 2004, la Dirección de Investigaciones Fiscales de la Contraloría General de la República profirió fallo con responsabilidad fiscal dentro del proceso 242 en el que resolvió

declarar como tercero civilmente responsable a la compañía aseguradora, con el fin de que respondiera por la expedición de la pòliza Nº 396028 y CM (certificados de modificación) Nº 1067232, 1080312, 1084409 y 1054652 por valor asegurado de $425.000.000,oo, que amparaba el manejo del anticipo del contrato 260 de 1997, al tiempo que la responsabilidad fiscal la cuantificó en la suma de $129.170.719,oo. Señaló que la anterior decisión fue confirmada mediante Autos del 19 de mayo y del 16 de agosto de 2005, al resolver los recursos de reposición y apelación, proferidos por el Director de Investigaciones Fiscales y por la Contralora Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, respectivamente. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación: En el sentir del apoderado de Liberty Seguros S.A. los actos administrativos acusados vulneraron las siguientes normativas: los artículos 4 y 6 de la Constitución Política; 3º del CCA; 1037, 1039, 1040, 1056, 1072, 1077, 1080 y 1083 del C.Co y los artículos 52 y 53 de la Ley 80 de 1993. Invocó la parte actora como causales de nulidad de los tres actos acusados las siguientes: i) falta de competencia de la Contraloría General de la República para afectar la póliza única de seguro de cumplimiento Nº 396028; ii) nulidad por violación directa de la ley, en particular de las normas del Código de Comercio invocadas como vulneradas; iii) falsa motivación y iv) prescripción de la acción

derivada del contrato de seguro. En cuanto a la transgresión de los artículos 4º y 6º de la Carta Política, señaló que deviene del hecho de que la Contraloría General de la República al expedir los actos administrativos acusados de nulidad violó el principio de legalidad, por lo que al transgredir las disposiciones de rango superior citadas, incurrió también en violación directa de la ley, al infringir las normas en que deberían fundarse. 1.3.1. Respecto de la falta de competencia de la Contraloría General de la República, señaló que la expedición de los autos contentivos de los fallos con responsabilidad fiscal carecen de respaldo normativo, por cuanto si bien es cierto, tanto la Ley 42 de 1993 como la Ley 610 de 2000 permiten la vinculación de la aseguradora al proceso de responsabilidad fiscal, igualmente lo es que la póliza o el seguro que cubre la responsabilidad fiscal en que incurren los empleados o las entidades del Estado son las conocidas en el mercado asegurador como Póliza de Manejo y Póliza Global de Manejo del Sector Oficial. De allí que las pólizas de cumplimiento como aconteció en el presente caso, no otorgan cobertura sobre la responsabilidad en que incurran los funcionarios públicos, como quiera que se limitan al cubrimiento de la responsabilidad contractual por el incumplimiento en que incurran los contratistas, bien sea por apropiación o uso indebido del anticipo, o las multas de la cláusula penal tasada en juicio. Por tanto según la actora, no es posible aceptar la tesis del ente de control, en torno a imputar en las pólizas de cumplimiento el riesgo de responsabilidad fiscal,

ya que éste no está amparado en dichas pólizas, por ser riesgos nombrados y no a todo riesgo. En este sentido, la póliza de cumplimiento Nº 396028, no cubría la totalidad del riesgo al que estaba expuesta la actividad contractual, sino solamente la responsabilidad por incumplimiento contractual que recayera en el contratista, en virtud del contrato estatal garantizado, tal y como lo dispone el artículo 1056 del C.Co; en cambio, la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente de la responsabilidad contractual que ampara las pólizas de cumplimiento. Destacó que la póliza de cumplimiento no garantiza la responsabilidad fiscal y por tanto no era posible que la Contraloría solicitara a Liberty S.A., la indemnización de un riesgo no previsto en el contrato de seguros instrumentado en la póliza de cumplimiento Nº 396028, que se hizo exigible mediante los actos administrativos demandados, por cuanto tal riesgo no estaba cubierto en el seguro de cumplimiento. Indicó que no existe ninguna disposición legal que faculte a las contralorías, para hacer efectivas las respectivas pólizas de cumplimiento, como quiera que el ente de control no es parte en el contrato de seguro tomado por la entidad contratista y en el que figura como asegurado/beneficiario la entidad estatal contratante, que es una entidad distinta de la Contraloría General de la República. Que para el caso en estudio, las parte son las siguientes: Asegurador: LATINOAMERICANA DE

SEGUROS S.A. ahora LIBERTY SEGUROS S.A.; Tomador: UNION TEMPORAL

PUCONSA S.A.-EQUIPO UNIVERSAL LTDA. y C.D.E. LTDA.; asegurado o

Beneficiario: CAJANAL EPS.

Reiteró que la Contraloría General de la República en el contrato de seguro garantizado mediante la póliza 396028, no es parte y no lo podría ser, pues no es la directamente contratante dentro del contrato 260 de 1997, por lo que resulta violentado el artículo 1037 C.Co. que define que el asegurador y el tomador son las partes del contrato de seguro y que, a pesar de que ni el asegurado ni el beneficiario son partes del contrato según el artículo 1083 idem, si cuentan con una importante participación dentro del contrato. Señaló que el patrimonio que eventualmente se podría ver afectado y que era objeto de protección mediante la póliza de seguro, era el de la entidad contratante en este caso CAJANAL EPS, por lo que al no ser la Contraloría parte en el contrato de seguro, carecía de legitimidad para hacer pronunciamiento que afectara la citada póliza. 1.3.2. La segunda causal de nulidad invocada en la demanda es la de la violación directa de la ley en que incurren los actos acusados, al haber transgredido el artículo 1037 del C.Co., como quiera que la Contraloría General de la Repùblica no es parte, ni asegurado, ni beneficiario en el contrato de seguro suscrito instrumentado en la póliza única de seguro de cumplimiento en favor de entidades estatales Nº 396028, razón por la que la actuación contenida en el auto del 30 de diciembre de 2004 y sus autos confirmatorios, es violatoria de las normas que regulan el contrato de seguro, motivo por el cual el ente de control no podía suplir al asegurado. En el mismo sentido que en párrafos anteriores, adujo el apoderado de la actora

que resultan violentados los artículos 1039 y 1040 del C.Co., como quiera que la Contraloría desconoció que no obstante que en su favor no se contrató seguro alguno, procedió a hacer efectiva la póliza 396028; también porque si la póliza no expresó que el amparo era por cuenta de un tercero, no debió haber procedido a afectarla. A su turno indicó que el artículo 1083 idem fue vulnerado por el ente de control, toda vez que no tenía interés asegurable pues su patrimonio no resultó afectado sino el de CAJANAL EPS, siendo entonces esta entidad la única legitimada y competente para declarar entre otras, la caducidad o terminación unilateral del contrato 260 de 1997. Otra norma que a juicio de la aseguradora Liberty resultó vulnerada por los actos acusados, es el artículo 1077 del C.Co., según el cual al asegurado le corresponde demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida si fuere el caso, por cuanto no tuvo en cuenta los presupuestos legales y contractuales para afectar uno cualquiera de los amparos otorgados, que en el caso en estudio corresponde al amparo del anticipo entregado a la contratista. A su turno dijo que esta norma debe ser analizada a la luz de las cláusulas 4 y 5 de las condiciones generales del contrato de seguro, relacionadas con el siniestro y el pago del siniestro, ya que el ente de control en los actos acusados, no demostró la ocurrencia del siniestro. Para la demandante, no se amparó la responsabilidad fiscal ya que dicha situación no se encuentra entre los riesgos que la cubre; desconoció que la única que podía

afectar la póliza era CAJANAL EPS ignorando el procedimiento determinado para ello; no demostró que el contratista usó o se apropió indebidamente de los dineros que supuestamente recibió como anticipo y al no demostrar que los dineros entregados no produjeron rendimientos financieros, mal podía concluir que hubo uso o apropiación indebida de los mismos por parte de la Unión Temporal, por lo que no podría materializarse el siniestro cubierto por el amparo de anticipo. Por su parte, la violación del artículo 1056 del C.Co. se evidenció, porque la Contraloría pretende hacer efectiva la póliza de cumplimiento en amparo de anticipo derivado de hechos relacionados con la responsabilidad fiscal del afianzado, esto es, Unión Temporal Puconsa, sin que los mismos tuvieran cobertura por parte del contrato de seguro de cumplimiento. 1.3.3. La tercera causal de nulidad es la de falsa motivación de los actos demandados, en tanto y en cuanto la no generación de rendimientos financieros de los dineros entregados al contratista, como supuesto anticipo, no generan responsabilidad fiscal por no haberse pactado expresamente en el respectivo contrato estatal, que los mismos correspondían a la entidad estatal, por lo que se deben entender de propiedad del contratista, cuyo patrimonio sería el que eventualmente se vería afectado. Afirmó el apoderado de la demandante que en el contrato 260 de 1997, las partes contratantes CAJANAL EPS y UNION TEMPORAL PUCONSA S.A.-EQUIPO UNIVERSAL Ltda.-C.D.E. Ltda., no dispusieron sobre los rendimientos financieros derivados del anticipo entregado a la contratista, razón por la cual se consideran

que estos le pertenecen al particular, por lo que no existió pérdida o detrimento patrimonial alguno para el Estado. Por tanto, en el caso en estudio, donde se imputa responsabilidad fiscal al contratista derivada de la no generación de rendimientos financieros por el anticipo a él entregado, habría lugar al posible detrimento de un patrimonio particular pero no estatal, por lo que no es viable el proceso cuestionado contra el contratista y su garante, en su calidad de tercero civilmente responsable. De allí que la Contraloría estaba en imposibilidad de adelantar proceso de responsabilidad fiscal por el detrimento sufrido por un particular, en este caso la Unión Temporal Puconsa. La falsa motivación del auto del 30 de diciembre de 2004 lo evidenció la actora, cuando el citado auto señaló que los recursos de CAJANAL EPS entregados en calidad de anticipo a la contratista, no fueron manejados conforme a la cláusula séptima del contrato y se violó el numeral 20 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, lo cual ocasionó un daño patrimonial al Estado debido a los rendimientos financieros que dejó de percibir la entidad. Para Liberty S.A. este argumento no es de recibo, por cuanto en primer lugar, parte del presupuesto de que el anticipo siempre pertenece al Estado, desconociendo que cuando se produce el giro por parte de la entidad estatal a favor de los contratistas, el dinero deja de ser de naturaleza pública y pasa a ser privada. En segundo término, porque si bien es cierto en la cláusula séptima del contrato 2060 de 1997, se estableció que los dineros debían consignarse en una

cuenta para que produjeran rendimientos financieros, no se puede perder de vista que las partes no establecieron que éstos debían ser entregados a la entidad, razón por la que mal puede pretenderse que se obtengan los frutos civiles de dineros que salieron de su patrimonio y que pasaron a ser de la contratista. Por lo anterior, se debieron haber pactado los rendimientos financieros con anterioridad, de lo contrario pertenecen a la contratista. Corolario de lo anterior, para la parte actora adolecen de falsa motivación los actos enjuiciados, en la medida en que hacen efectiva la póliza de seguro de cumplimiento expedida por la aseguradora, por hechos que no tienen cobertura en la misma, como quiera que ésta solo se extiende a cubrir los riesgos señalados en el artículo 25 numeral 19 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 16 del Decreto 679 de 1994, siempre y cuando sean derivados del respectivo contrato estatal. Señaló que cotejada la anterior normativa frente al contrato 260 de 1997, luego de verificados los riesgos derivados del mismo, se observa que los riesgos a garantizar por la póliza, son precisamente los mismos que la ley ordenó cubrir, entre ellos el de buen manejo y correcta inversión del anticipo. Que fue en cumplimiento de lo anterior y de la cláusula décima primera del contrato, que la contratista tomó con Liberty la póliza 396028, que amparó lo relacionado con el anticipo. Por lo expuesto, para la demandante los hechos que se le imputaron en el auto del 30 de diciembre de 2004, relativos a la no generación de rendimientos financieros

derivados del anticipo entregado al contratista, no se encuentran cubiertos por la pòliza garantizada, situación que no corresponde al objeto de la cobertura que se refiere al USO o a la APROPIACION INDEBIDA de esos dineros, de lo cual no existe prueba alguna en contra de PUCONSA De otra parte, según la actora, los dineros entregados a la contratista no se pueden considerar como anticipo, como quiera que el contrato 260 de 1997, era un contrato de obra por administración delegada donde según la jurisprudencia, en estos contratos quien es titular de la obra y proporciona los recursos necesarios para su ejecución es la entidad contratante, por lo que el contratista no debe financiarla ya que actúa solo como administrador delegado. 1.3.4. Otra razón para esgrimir la falsa motivación de los actos acusados, es que la Contraloría demandada lo que pretende es alegar un derecho que dejó de fenecer, por cuanto la administración estaba ya imposibilitada para pretender la indemnización derivada del contrato de seguro, en atención al artículo 1081 del C.Co. que tipifica que las acciones que se derivan del contrato de seguro podrá ser ordinaria que es de dos años o extraordinaria que es de cinco años, contados desde el momento en que se tuvo conocimiento del hecho que da origen a la acción o desde el momento en que nace el derecho, respectivamente. Mencionó que para el caso en estudio, los hechos que fueron investigados por la Contraloría con ocasión del contrato de obra Nº 260 de 1997, ocurrieron entre el 15 de abril de 1998 y el 30 de abril de 1999, que desde esa fecha hasta el momento en que se profirió el fallo de responsabilidad fiscal el 30 de diciembre de

2004, transcurrieron más de dos años de la prescripción ordinaria y cinco de la extraordinaria. 1.3.5 La Falsa motivación también se evidencia porque la responsabilidad imputada a la contratista, con fundamento en los artículos 52 y 53 de la Ley 80 de 1993, no hace referencia a la responsabilid