CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2005-01549-02-2019

SALUD – Reglamentos / COEFICIENTE DE LA UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN UPC / PACIENTES CON INSUFICIENCIA RENAL CRÓNICA / VALOR DE LA UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN UPC - Perfil epidemiológico de la población relevante / INEXISTENCIA DE FALSA

MOTIVACIÓN EN DEFINICIÓN DEL COEFICIENTE CIRCi / FALSA

MOTIVACIÓN POR INEXISTENCIA DE PRÁCTICAS DE SELECCIÓN

ADVERSA – No configuración / CÁLCULO DEL COEFICIENTE CIRCi /

REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[L]a Sala prohíja las consideraciones realizadas por la Sección Primera en la sentencia del 13 de marzo de 2013, en la cual se analizó la legalidad del Acuerdo 296 de 2005 del CNSSS, en virtud de demanda en la que se formuló el mismo cargo de violación que ahora ocupa la atención de la Sala, esto es, el relacionado con la falsa motivación, sustentado, al igual que en el sub lite, en que el acto administrativo fue expedido con la intención de evitar la desviación entre las EPS en lo que respecta a la atención de la insuficiencia renal crónica, generada en prácticas de selección adversa de pacientes que presentan ese tipo de patologías, y en que no se demostró la existencia de una desviación del perfil epidemiológico, de tal forma que fue errónea la metodología utilizada por el órgano consultivo. En dicha providencia, la Sala consideró que “no es dable manifestar que el Acuerdo acusado haya sido proferido para corregir las desviaciones derivadas de la “selección adversa”, pues si bien es cierto que en la parte considerativa del acto

acusado se hace referencia a la existencia de una desviación, allí no se menciona la causa que la originó”. Así mismo, señaló que al expedir el Acuerdo demandado el CNSSS no hizo nada distinto a dar estricta aplicación a lo previsto en el artículo 3°, parágrafo transitorio 1° del Acuerdo 295 de 2005, que dispuso que para la definición del coeficiente CIRCI, debía tomarse la información reportada por las EPS sobre los casos de Insuficiencia Renal Crónica atendidos durante el período comprendido entre el 1° de julio de 2003 y el 30 de junio de 2004 y el promedio anual de afiliados compensados correspondientes a ese mismo período, de conformidad con la última información disponible al momento del cálculo, reportada por el FOSYGA. Por otro lado, la Sala señaló que la fórmula establecida en los Acuerdos 287 y 295 de 2005 en realidad no establece que el perfil epidemiológico de la población relevante sea un factor que deba ser tenido en cuenta en el cálculo del coeficiente CIRCi y que, en ese orden de ideas, dicho perfil debe ser objeto de consideración al momento de entrar a definir el valor de la Unidad de Pago por Capitación, en los términos que prescribe el artículo 182 de la Ley 100 de 1993, desestimando así el cargo de falsa motivación. […] Del análisis de los antecedentes jurisprudenciales referidos, la Sala encuentra que el sustento del cargo de falsa motivación atribuido a los acuerdos demandados por inexistencia de desviación del perfil epidemiológico de la población relevante y de prácticas de selección adversa por parte de la EPS coincide con el

que en la demanda en análisis se denominó de la misma forma, y que el cargo de desviación de poder concuerda con el que en el sub lite fue denominado como “inconstitucionalidad e ilegalidad de los actos demandados por violación al principio de eficiencia”, en la medida en que en uno y otro el sustento es que la verdadera intención del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud al expedirlos fue favorecer los intereses del Instituto de Seguros Sociales EPS, premiando su ineficiencia, en detrimento de los intereses de las EPS privadas. COSA JUZGADA - Contenido y alcance / COSA JUZGADA - Elementos / COSA JUZGADA – Requisitos: existencia de identidad de partes, objeto y causa petendi / COSA JUZGADA – Carácter absoluto y relativo / SENTENCIA QUE DECLARA NULIDAD - Efectos de cosa juzgada erga omnes / SENTENCIA QUE NIEGA NULIDAD - Efectos erga omnes en relación con causa petendi juzgada / ACCIÓN DE NULIDAD Y ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Diferencias / COSA JUZGADA – No se configura porque no existe identidad de objeto La Sala advierte que el Consejo de Estado se ha pronunciado en varias oportunidades sobre la legalidad de los Acuerdos 295 y 296 de 2005 expedidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Concretamente, en sentencia del 08 de agosto de 2013, la Sección Primera decidió en única instancia la acción de simple nulidad de los Acuerdos 287, 295 y 296 de 2005, tramitada con el radicado 11001-03-24-000-2006-00022-00, razón por la cual esta Sala

estima pertinente analizar si en el presente asunto se configura el fenómeno jurídico de la cosa juzgada. De acuerdo con el artículo 303 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, la sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. […] Así, la cosa juzgada se ha estructurado en torno a la triple identidad sujetos (partes), objeto (pretensiones) y causa (fundamentos y hechos), a partir de la cual se determina en qué eventos la jurisdicción debe abstenerse de pronunciarse nuevamente sobre un asunto ya resuelto, pues de lo contrario se dejaría sin respaldo la confianza de quienes participaron en el proceso inicial, así como la depositada por la colectividad en sus autoridades judiciales para la solución regular, eficaz y definitiva de los conflictos sometidos a su conocimiento. […] En síntesis, respecto de las sentencias que niegan la nulidad solo habrá cosa juzgada cuando sobre un mismo acto administrativo se discutan las mismas razones o causa petendi del proceso anterior. En este contexto, a través del siguiente cuadro la Sala realizará un análisis comparativo en aras de determinar si sobre los cargos de violación que ahora son objeto de análisis operó el fenómeno de cosa juzgada, en virtud de lo resuelto en la sentencia del 08 de agosto de 2013, ello con la advertencia de que, en razón de que la providencia denegó la nulidad de los actos administrativos acusados, no es necesario verificar

la identidad de las partes […] Del anterior cotejo se establece con claridad que entre los procesos comparados NO existe identidad de objeto, en la medida en que en el primero la parte demandante actuó en ejercicio de la acción de nulidad y, en consecuencia, su única pretensión fue la de que se proteja la legalidad en abstracto obteniendo la nulidad de los Acuerdos 000287, 000295 y 000296 de 2005, mientras que en la demanda de la referencia la parte actora pretende, además de la nulidad de los Acuerdos 000295 y 00296 de 20052, que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a devolverle los dineros que, en su criterio, dejó de percibir por concepto de Unidad de Pago por Capitación (UPC) a causa de la aplicación de dichos actos administrativos controvertidos, ello con reconocimiento de los intereses comerciales corrientes, así como el pago de perjuicios. […] En síntesis y toda vez que el objeto de la acción de nulidad resulta ser disímil al de la de nulidad y restablecimiento del derecho, para la Sala no se verifica la identidad de objeto de que trata la norma en comento para que se configure el fenómeno jurídico de cosa juzgada, esto es, entre la demanda que dio lugar a la sentencia del 8 de agosto de 2013 y la que en esta oportunidad se analiza. ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL – Publicación / ACTO ADMNISTRATIVO MIXTO – Notificación / FALTA DE NOTIFICACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO – No conlleva a su inexistencia o invalidez sino a su ineficacia o inoponibilidad

[E]l a quo determinó que los Acuerdos 295 y 296 de 2005 expedidos por el CNSSS son actos administrativos de carácter general y que, por tanto, de conformidad con el artículo 43 del CCA., fue correcta su publicación mediante el Diario Oficial. En criterio de la recurrente, los actos acusados crearon situaciones y generaron efectos individualmente considerados a las EPS y, por ende, sí debieron ser notificados personalmente a éstas. […] En sentencia del 8 de marzo de 2018 ya referida, la Sección Quinta de esta Corporación analizó la naturaleza del Acuerdo 296 de 2005 del CNSSS concluyendo que es de carácter mixto, pues es general en cuanto a los valores K, pero con preponderancia en determinar situaciones particulares a cargo de cada EPS referida en el mismo y que, por ende, procedía la notificación personal y no la publicación en la gaceta oficial, pero precisó que la falta de notificación de un acto administrativo, bien sea de carácter general o particular, no conlleva a su inexistencia o invalidez sino a su ineficacia o inoponibilidad, ya que las razones que pueden conducir a la declaratoria de nulidad son las referidas a la realidad jurídica al momento de su nacimiento y no al trámite de publicidad del mismo. Ahora bien, comparte esta Sala de la posición del a quo en lo que respecta al Acuerdo 295 de 2005. Asimismo, la Sala prohíja el criterio de la Sección Quinta sobre la naturaleza mixta del Acuerdo 296 de 2005, en la medida en que a través del mismo se aplicó una fórmula adoptada por el

CNSSS en los Acuerdos 287 y 295 de 2005 con el propósito de establecer el porcentaje estimado de la UPC destinado a cubrir los gastos de alto costo de dicha patología y a definir el coeficiente CIRCi que corresponde a cada EPS para el año 2005. También comparte la Sala el criterio según el cual la falta de notificación del acto administrativo o su deficiencia conlleva su ineficacia, que consiste en la imposibilidad de producir los efectos para los cuales se profirió, en consideración a que la publicidad es un requisito indispensable para que las decisiones administrativas sean obligatorias. […] De conformidad con las anteriores consideraciones, la presunta falta de publicidad de los actos acusados no afecta su validez sino su eficacia, y como el juez contencioso administrativo es de legalidad, resulta claro que el cargo formulado carece de vocación de prosperidad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 303 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 175 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 43

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-24-000-2005-01549-02

Actor: ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD SANITAS S.A. E.P.S. SANITAS S.A

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Tema: FALSA MOTIVACIÓN – DESVIACIÓN DE PODER COMO VICIOS DEL

ACTO ADMINISTRATIVO – FALTA DE NOTIFICACIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO – PRINCIPIO DE PUBLICIDAD SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto mediante apoderado judicial por la Empresa Promotora de Salud Sanitas S.A. – E. P. S. Sanitas S.A., en su condición de demandante en el proceso de la referencia en contra de la sentencia emitida el 28 de enero de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ― Sección Primera ― Subsección C, en descongestión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I.- ANTECEDENTES I.1.- La demanda La Empresa Promotora de Salud SANITAS S. A. ― E. P. S. Sanitas S. A., a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca1 con el fin de obtener las siguientes declaraciones:

1. Que se reconozca al suscrito dentro del proceso como apoderado judicial de la EPS Sanitas.

2. Que con fundamento en los argumentos de hecho y de derecho que se exponen en el presente memorial, ese honorable Tribunal se sirva declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos. 2.1 Acuerdo No. 295 del 28 de fecha veintiocho (28) de junio de 2005, proferido por el por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, por medio del cual se modifica parcialmente el Acuerdo 287 del

Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. 2.2 Acuerdo No. 296 del 28 de fecha veintiocho (28) de junio de 2005, proferido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, por medio del cual se determina el valor del K2 y de los demás elementos de la fórmula definida por el CNSSS para equilibrar las 1 Folios 1 a 30 y 101 a 110 (escrito de aclaración y corrección) del cuaderno 1. desviaciones que se presentan entre las distintas EPS en función del número de pacientes con enfermedades de alto costo y se establecen los coeficientes para cada EPS para el año 2005.

3. Que como consecuencia de la nulidad antes indicada son nulos todos los actos administrativos que se hayan que tengan relación directa con los Acuerdos 295 y 296 de 2005, y dictados con el propósito de dar aplicación y reglamentación a los Acuerdos indicados, nulidad causada en aplicación de la teoría del decaimiento de Ios actos administrativos.

4. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad todos los actos administrativos reseñados, y a título de Restablecimiento del Derecho, se declare que a EPS SANITAS no se le podía descontar los dineros que mi poderdante haya dejado de percibir por concepto de Unidad de Pago por Capitación (UPC) en aplicación de los actos administrativos controvertidos, ordenándose a la demandada que proceda a la devolución de dichas sumas, reconociendo los intereses comerciales corrientes, liquidados entre las fechas en que se hayan efectuado los descuentos de dichos dineros y la de ejecutoria de la

sentencia que ponga fin al proceso, y con intereses moratorios entre esta última fecha y aquella en que tenga lugar el reembolso efectivo de las sumas correspondientes.

5. Que como consecuencia de la nulidad de que trata la Pretensión Número 2., se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL a pagar todos los perjuicios que se le hayan causado a mi representada, en razón a la expedición y vigencia de los Acuerdos 295 y 296 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo que se demuestre en el proceso.

6. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y condenas, la NACIÓN ― MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIA, deberá pagar los gastos t costas de este proceso.

7. Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

I.2.- Los hechos Los hechos más relevantes en que se sustenta la demanda son los siguientes:

1. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud expidió el Acuerdo 287 del 28 de febrero de 2005, «por medio del cual se define el coeficiente que se aplica a 2 Porcentaje tenido en cuenta para el cálculo de la UPC destinado a cubrir los gastos de alto costo de la patología de insuficiencia renal crónica. la Unidad de Pago por Capitación (UPC), con el fin de reconocer las desviaciones existentes en el número de pacientes con algunas patologías de alto costo».

2. Mediante el Acuerdo 295 de 2005, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud modificó el Acuerdo 287 de 2005 en lo que respecta a la fórmula establecida

para calcular el coeficiente que se aplicaría a la unidad de pago por capitación que el Sistema de Salud le reconoce a cada una de las EPS por los afiliados con diagnóstico confirmado de insuficiencia renal crónica, así como en lo relacionado con la mecánica de aplicación del coeficiente, la información requerida para su definición y la manera en que debe ser reportada la información.

3. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud expidió el Acuerdo 296 del 28 de febrero de 2005 «por medio del cual se determina el valor del K3 y de los demás elementos de la fórmula definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para equilibrar las desviaciones que se presentan en el número de pacientes con enfermedad de alto costo (Insuficiencia Renal Crónica), y se establecen los coeficientes para cada EPS para el año 2005».

De acuerdo con en el Anexo del Acuerdo, a la EPS Sanitas S.A. se le dejaría de reconocer en el proceso de compensación ante el Fondo de Solidaridad y Garantía durante los meses de agosto a diciembre de 2005 un valor tope de ochocientos noventa y tres millones setecientos cuarenta y nueve mil setecientos cuarenta y nueve pesos ($893.749.749.oo) por concepto de UPC, que serían puestos a disposición del ISS. I.3.- Los fundamentos de derecho y el concepto de violación La entidad demandante estimó que las resoluciones acusadas desconocieron los artículos 2º, 29, 48 y 333 de la Constitución Política, los artículos 44 y 50 del Código Contencioso Administrativo y los artículos 2º literal a), 172, 177, 178 y 182

de la Ley 100 de 1993, lo cual sustentó formulando los cargos que se sintetizan a continuación: 3 Porcentaje observado de la UPC destinado a cubrir los gastos de alto costo de la patología de insuficiencia renal crónica. - Falsa motivación de Ios Acuerdos 295 y 296 de 2005 por inexistencia de desviación del perfil epidemiológico de la población relevante La parte actora expuso que según el artículo 182 de la Ley 100 de 1993, para el cálculo de la UPC que se debe reconocer a las EPS se debe tener en cuenta, entre otros factores, el perfil epidemiológico de la población relevante, concepto que, dice, hace referencia al análisis científico explicativo que reconoce el efecto de las tasas de prevalencia de todas las enfermedades por edad y sexo, y que muestran la probabilidad de que una enfermedad determinada esté presente en una población específica, estableciendo la carga global de enfermedad en esa población. Señaló que no es cierto que exista una desviación del perfil epidemiológico de la población relevante que justifique realizar Ios ajustes a la UPC que se ordenan en las normas demandadas y, por tanto, es imposible que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud haya podido constatar una eventual desviación de ese perfil, pues al no existir ese parámetro de confrontación no se puede afirmar que el mismo se haya desviado, de tal forma que, al partir de esa base, los actos administrativos demandados se encuentran falsamente motivados. Adujo que, en todo caso, las decisiones relacionadas con la UPC que se reconoce a las EPS no se pueden tomar sobre análisis parciales de frecuencia de una

patología específica (diálisis y hemodiálisis) y que una evaluación técnica del perfil epidemiológico de una población permitiría conocer la probabilidad de ocurrencia de cada evento de salud, los servicios requeridos para su prevención y control, su valor y los aportes para su financiamiento. - Falsa Motivación de los Acuerdos 295 y 296 de 2005 por cuanto no es cierto que la EPS Sanitas realice prácticas de selección adversa La actora refirió que, a la luz del numeral 9º del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, corresponde al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud definir las medidas necesarias para evitar la selección adversa de usuarios por parte de las entidades promotoras de salud y una distribución equitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo. Afirmó que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud sustentó la expedición de los acuerdos cuestionados en que se evidenció la práctica de sección adversa de usuarios por parte de las EPS, tendientes a evitar la afiliación de personas enfermas, y, al respecto, señaló que la tasa de prevalencia de la insuficiencia renal crónica existente en cada EPS no pudo ser calculada de ninguna manera, ya que el Ministerio de la Protección Social4 no posee la información requerida para ello, pues para la adopción de las medidas adoptadas mediante los Acuerdos 287, 295 y 296 de 2005 esa cartera solo solicitó datos de pacientes que estaban recibiendo servicios de diálisis peritoneal o hemodiálisis, o que hubieran sido trasplantados con posterioridad a la vigencia del Acuerdo 287. Añadió que para verificar la existencia de prácticas de selección adversa no era

suficiente la información referida, sino que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud requería de información sobre la totalidad de pacientes diagnosticados con insuficiencia renal, algunos de los cuales no necesitan de diálisis o trasplante debido a los esfuerzos de las EPS para evitar esa fase terminal, información con la cual no contó. Advirtió que no hay evidencia de que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud hubiera solicitado a la Superintendencia Nacional de Salud, órgano de inspección, vigilancia y control del Sistema de Seguridad Social en Salud, información relacionada con las sanciones en contra de las EPS que administran el régimen contributivo, generadas por conductas relacionadas con prácticas de selección adversa de afiliados, y aseguró que para el momento de presentación de la demanda la EPS Sanitas S.A. no había sido sancionada por tales actuaciones. Refirió además que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud no tuvo en cuenta la limitación a la libre escogencia de EPS de los afiliados que hacen uso de procedimientos de alto costo, quienes deberán permanecer por lo menos dos años después de culminado el tratamiento en la misma EPS y, que, por tanto, no es posible predicar que la negación de un traslado de un afiliado del Instituto de Seguros Sociales EPS (ISS) hacia otra entidad se constituya en una práctica de selección adversa. 4 Actualmente Ministerio de Salud y Protección Social. Adujo, además, que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud no tuvo en cuenta algunas prácticas y circunstancias del Instituto de Seguros Sociales como la exención del pago de cuotas moderadoras a sus afiliados, su antigüedad, su

naturaleza pública, así como el hecho de que también administrara el ramo de las pensiones, todo lo cual incidió en que concentrara un mayor número de afiliados mayores de 45 años edad a partir de la cual, según la literatura médica, se presenta el mayor número de pacientes con insuficiencia renal crónica, de tal forma que ello no obedece a una decisión deliberada de las EPS sino a circunstancias derivadas de su propia estructura poblacional. - Inconstitucionalidad e ilegalidad de Ios actos demandados por violación al principio de eficiencia En criterio de la parte actora, los acuerdos demandados vulneran el artículo 48 de la Constitución Política y el artículo 2º literal a) de la Ley 100 de 1993, en la medida en que violan el principio de la eficiencia, entendida como la mejor utilización social y económica de los recursos de la seguridad social, al recortar recursos económicos que unas EPS reciben y que están presupuestados para el cumplimento de su función de aseguramiento, con el fin de subsidiar la ineficiente gestión administrativa y el desorden administrativo y asistencial del ISS, lo cual genera una situación de vulnerabilidad financiera de las EPS del régimen contributivo, que sí han cumplido con sus obligaciones como actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud. - Violación del artículo 29 de la Constitución Política y los artículos 44 y 50 del CCA por violación del debido proceso y del derecho de audiencias y defensa La actora aseveró que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud vulneró los artículos 29 de la Constitución Política y 44 y 50 del CCA al omitir la notificación personal a la EPS Sanitas de los Acuerdos 295 y 296 de 2005 y no

conceder los recursos de la vía gubernativa correspondientes, lo cual debió garantizarse en razón de que tales actos administrativos tienen como efecto inmediato la modificación de una situación jurídica particular y concreta, en la medida en que alteran el monto de los dineros que debió recibir por concepto de UPC, de tal forma que al omitirse su notificación se vulneró el marco constitucional y legal que regula el debido proceso y el derecho de audiencia y defensa.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA II.1.- Intervención del Ministerio de la Protección Social Mediante apoderada judicial, el Ministerio de la Protección Social contestó oportunamente la demanda5 en los términos que se sintetizan a continuación: Controvirtió la apoderada algunos de los hechos en que se sustentó la demanda, argumentando que el resultado del coeficiente establecido en los Acuerdos 295 y 296 de 2005 no se relaciona necesariamente con las conductas inadecuadas de las EPS sino con un hecho real que consiste en la desviación de la frecuencia de afiliación de los pacientes diagnosticados con insuficiencia renal crónica, lo cual puede atender al fenómeno de selección adversa o de selección de riesgo.

Señaló que el propósito de los actos administrativos cuestionados por la actora no es reconocer un mayor costo en la prestación de los servicios a cargo de una EPS en particular, ya que lo que se busca con el coeficiente es reconocer desviaciones en el número de casos de cada una de ellas, de tal forma que no se pretende corregir sobrecostos o ineficiencias del ISS como prestador del servicio de salud, ni que Ias EPS asuman los costos de una supuesta ineficiencia de esa entidad, ni

tampoco beneficiar a esta última. Negó que un efecto de los acuerdos demandados sea la obligación de las EPS de asumir los costos de la supuesta ineficiencia del ISS, la cual no está probada, ya que el coeficiente se constituye en función del número de casos de cada EPS, de tal forma que bien puede suceder que el de una EPS sea positivo. 5Folios 61 a 89 y 189 a 191 del cuaderno 1. Precisó que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en ningún momento afirmó categóricamente que se esté llevando a cabo la práctica de selección adversa por parte las EPS, y que sencillamente sus miembros mencionaron que la selección adversa podría explicar Ia desviación de la frecuencia de pacientes, comentarios que no constituyeron el fundamento de Ios actos acusados. Expuso que el fundamento legal de los acuerdos demandados lo constituyen los artículos 1726, 182 y 222 de la Ley 100 de 1993, de tal forma que se expidieron en virtud de la función y facultad del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud de definir la unidad de pago por capitación y de establecerla en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de operación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud y Protección Social. Arguyó que los Acuerdos 295 y 296 de 2005 son de carácter general y que, por ende, contra los mismos no procedía recurso alguno, de conformidad con el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo. Aludió que las medidas adoptadas con los acuerdos objeto de demanda tienen

como aspecto principal la mejor utilización social y económica de Ios recursos disponibles del Sistema General de Seguridad Social en Salud, para garantizar la prestación adecuada, oportuna y suficiente de la seguridad social a una población en situación de vulnerabilidad, como lo es el conjunto de pacientes diagnosticados con insuficiencia renal crónica, de tal forma que su finalidad es aplicar cabalmente el principio de eficiencia. Por otro lado, aseguró que al expedir los actos administrativos demandados, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud procedió en estricta aplicación de del artículo 172 numeral 9 de la Ley 100 de 1993, que le señala sus funciones. 6 Artículo derogado por el artículo 3º de la Ley 1122 de 2007, a partir de la entrada en funcionamiento de la Comisión de Regulación en Salud CRES. Agregó que la inexistencia de una sanción por conducta constitutiva de selección adversa no impide el ejercicio de la función reguladora del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en la materia, pues ni su ejercicio está supeditado a la comprobación de tales conductas, ni las medidas generales que en desarrollo de éste y otros mandatos legales le han sido atribuidas al Consejo se ejercen solamente en función de fenómenos particulares y concretos, sino en cumplimiento de su papel como organismo rector y de dirección del Sistema y en aras de garantizar el equilibrio financiero, la sostenibilidad del mismo, la prevalencia del interés general y la concertación entre los diferentes actores, quienes se manifestaron en favor de la expedición de los acuerdos demandados, a excepción de las EPS privadas. Adujo que si bien los acuerdos en cuestión no definen la unidad de pago por

capitación, tienen una incidencia en la misma en la medida en que determinan el valor del K y los demás elementos de la fórmula definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para equilibrar las desviaciones que se presenten entre las distintas EPS en función del número de pacientes con enfermedades de alto costo y establecen los coeficientes para el año 2005, y agregó que la facultad para ello no está restringida ni supeditada a un determinado tiempo o circunstancias inmodificables, sino que es variable de acuerdo con las condiciones financieras del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Manifestó que el diseño del mecanismo previsto en los acuerdos 295 y 296 de 2005 fue el resultado de un esfuerzo conjunto con los integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, con asiento en el organismo de dirección y concertación, buscando dar solución a la problemática con herramientas propias del Sistema, y que tal resultado no tiene al ISS como único beneficiario de sus previsiones, toda vez que otras EPS también reciben recursos por distribución de la UPC por ajuste epidemiológico, de tal forma que son las expuestas y no otras las razones que motivaron su expedición, conforme al principio de prevalencia del interés general contemplado en la Constitución Política. Aseveró que los actos Acuerdos 295 y 296 de 2005 no se motivaron en la práctica de selección adversa, ni en la selección del riesgo, pues tuvieron como fundamento de hecho la desviació