CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2006-01025-01-2018

IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO - Configurado por haber realizado actuación en instancia anterior / IMPEDIMENTO - Se declara fundado El [Consejero] manifestó impedimento para resolver esta apelación por haber sido Magistrado de la Sala que decidió la sentencia recurrida, en la época en la que fungía como Magistrado del Tribunal de Cundinamarca. El Consejero, entonces, consideró estar incurso en la causal 2ª del artículo 140 del Código General del Proceso -anteriormente contenida en el mismo numeral del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil-. La Sala aceptó su impedimento y lo separó del conocimiento del caso al constatar la materialización de la causal, ya que, de conformidad con el alcance de esta, se configura por “Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”. COMPETENCIA DE SUPERITENDENCIA FINANCIERA – Para ejercer control, inspección y vigilancia de establecimientos de crédito / COMPETENCIA DE LA SUBSIRECCIÓN ACTUARIA DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA – Para aprobar estudios actuariales para pensiones de jubilación / CÁLCULO ACTUARIAL DE LAS PENSIONES DE JUBILACIÓN – Ajustes por parte de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) / CAUSAL DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO POR FALSA MOTIVACIÓN – Configuración / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Según antecedentes jurisprudenciales, la falsa motivación, como vicio de ilegalidad del acto administrativo; se estructura cuando en las consideraciones de

hecho o de derecho sobre las que se basa el acto administrativo, se incurre en error. Ya sea, porque los hechos citados en la decisión son inexistentes, o cuando existiendo, estos son calificados de forma errónea desde el punto de vista jurídico. En el primer caso, se está frente a la configuración de un error de hecho mientras que en el segundo de un error de derecho.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, de 18 de agosto de 2011, Radicación 25000-23-25-000-2007-00753-01, C.P. Víctor

Hernando Alvarado Ardila. CAUSAL DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO POR FALSA MOTIVACIÓN – No se configura por cambio de naturaleza de entidad bancaria no implica desconocimiento de derecho a pensionarse / ENSIÓN DE JUBILACIÓN DE TRABAJADORES OFICIALES DEL BANCO POPULARRégimen aplicable. Se les debían seguir aplicando los requisitos del régimen anterior siempre que tuvieran las condiciones para acceder al régimen de transición / RESERVA PARA PENSIONES DE EXTRABAJADORES OFICIALES DEL BANCO POPULAR - Base del cálculo actuarial /

REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[E]l cambio de naturaleza de la entidad bancaria, no implica que se desconozcan los derechos a pensionarse en los términos del Decreto 3135 de 1968 y la Ley 33 de 1985, de los trabajadores que se encontraban en el régimen de transición, se encuentra que la parte demandante no desvirtuó los motivos en que sirvieron como fundamento de la providencia apelada.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 23

de febrero de 2017, Radicación 25000-23-24-000-2006-00940-01, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL / LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2006-01025-01

Actor: BANCO POPULAR S.A Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Fallo de segunda instancia Procede la Sala a resolver el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de 21 de marzo de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, que denegó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda El BANCO POPULAR S.A, actuando a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en adelante C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de que se declare la nulidad parcial del Oficio Nro. 2005-058244-004-000 de 16 de marzo de 2006 y la Resolución Nro. 01352 de 4 de agosto de 2006, proferidas por la

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, y como consecuencia de lo anterior, se restablezcan sus derechos. 1.1. Formuló las siguientes pretensiones: “[…] 1. Que se declare la nulidad parcial del Oficio nro. 2005-058-244-004000 de 16 de marzo de 2006 y la Resolución 01352 de 4 de agosto de 2006, actos administrativos expedidos por la Superintendencia Financiera de Colombia.

2. Que, como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada que imparta su aprobación al cálculo actuarial de pensiones a diciembre 31 de 2006, presentado el 29 de noviembre de 2005 por el Banco Popular.

3. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. […]”. 1.2. En apoyo de sus pretensiones, la parte demandante señaló, en síntesis, los siguientes hechos: Indicó que el Banco Popular S.A fue una entidad bancaria de carácter estatal hasta el 21 de noviembre de 1996, fecha en la cual las acciones que poseía la NaciónMinisterio de Hacienda, fueron adjudicadas por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras a la sociedad Popular Investment S.A., convirtiéndose en una entidad financiera de naturaleza privada.

Mediante comunicado de 29 de noviembre de 2005, la parte demandante remitió a la Superentendía el cálculo actuarial y bonos pensionales a diciembre 31 de 2005, el cual, fue elaborado conforme

al Decreto 2783 de 2001 y la legislación existente en la materia. Por medio de Oficio nro. 2005-058-244-004-000 de 16 de marzo de 2006, proferido por el Subdirector de Análisis e Información de la Superintendencia, la entidad manifestó que el cálculo actuarial por concepto de pensiones de jubilación a diciembre 31 de 2005 corresponde a un valor de $106.828’533.445. Es decir, con ello amplió la base de personas que representaban una contingencia para el Banco Popular S.A., en lo que a su pensión respecta. En este contexto, el 23 de marzo de 2006, mediante escrito con radicado Nro. 2006015036-0, el demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación contra, la decisión contenida en el oficio en referencia. Aun así, mediante Resolución Nro. 01352 de 4 de agosto de 2006, expedida por el Subdirector de Análisis e Información de la Superintendencia y notificada personalmente el 14 de agosto del mismo año, se confirmó la decisión mencionada en oficio de 16 de marzo de 2006 y se abstuvo de conceder el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente por el demandante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley 795 de 2003. 1.3. La actora adujo la vulneración de los artículos 13 de la Constitución Política; 48, 50, 52 y 53 del Código de Comercio; 654 del Estatuto Tributario; 326 del Estatuto Financiero; 72 y 76 de la Ley 90

de 1946; 11 y 36 de la Ley 100 de 1993; 1º de la Ley 33 de 1985; 1º literal a) del Decreto ley 433 de 1971; 77 del Decreto 2649 de 1993; 326 del Estatuto Financiero; 1º literal a) del Decreto 3041 de 1966; 1º literal a) del Decreto ley 433 de 1971; 6º del Decreto 1650 de 1977; 27 del Decreto 3135 de 1968 y 1º del Decreto 2852 de 1994. Como sustento de la pretensión de nulidad, la parte demandante explicó el alcance del concepto de la violación con los cargos que a continuación se resumen. Expresó como causal de nulidad la falsa motivación en los actos acusados proferidos por la Superintendencia, toda vez, que se desconoció que el régimen pensional de los trabajadores del sector privado era aplicable a los ex funcionarios del Banco Popular S.A., los cuales, concurrían como beneficiarios del régimen de transición, en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En la medida, en que, con ocasión a la nueva naturaleza jurídica de la entidad, la obligación del reconocimiento y pago de las pensiones pasó a ser responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS, y no de los respectivos empleadores. Por lo que no era procedente la ampliación propuesta por la Superintendencia respecto de los estados que, a su juicio representan una contingencia pensional. Advirtió una interpretación errónea de los artículos 11 y 36 de la Ley

100 de 1993, en cuanto la Superintendencia desconoció que las personas excluidas del cálculo actuarial tenían simples expectativas y no derechos adquiridos. Señaló que, en materia de pensiones de vejez, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció el respectivo régimen de transición, el cual era aplicable a los trabajadores del Banco pues desde que el ISS asumió dicho riesgo, han cotizado a esa Entidad, conservando la edad, el número de semanas o tiempo de servicio y el monto de la pensión establecidos en el régimen del Instituto de Seguros Sociales. En suma, hizo referencia al desconocimiento del régimen de pensiones del sector público, ya que, para la Superintendencia, el actor estaría obligado a pagar las pensiones de algunos exfuncionarios, sin tener en cuenta que, al momento de la privatización del Banco, ciertos funcionarios retirados tenían el tiempo de servicio, más no la edad para obtener el derecho a la pensión, motivo por el cual no reunían los requisitos para tales efectos. Aunado en lo anterior, con relación a las personas que tenían la edad, pero no el tiempo de servicio necesario para adquirir el derecho a la pensión; señaló que no debían ser incluidas en el respectivo cálculo actuarial, por cuanto la parte demandante siempre ha tenido a sus trabajadores afiliados al ISS, siendo esta última entidad, la que debía concurrir con la cuota parte, que se generara por algún reconocimiento pensional. Salvo, cuando se tratare de personas que prestaron sus servicios en sucursales ubicadas en municipios en los cuales no operaba el ISS. Ahora bien, respecto a las personas que a la fecha de privatización del Banco Popular S.A. no tenían la edad, ni el tiempo de servicio, al

momento que cumplan con los requisitos exigidos por ley, lo que ocurrirá eventualmente y siendo el Banco una entidad privada es que las respectivas pensiones deberán ser reconocidas y pagadas por el ISS al amparo del régimen privado y no por la entidad demandante, ya que habrán cotizado a este instituto el número de semanas suficientes para el reconocimiento de la pensión de vejez, motivo por el cual no existiría diferencia alguna que deba ser cubierta por el Banco Popular S.A. Consecuencia de lo anterior, la actora señaló que no habría lugar a expedir los respectivos bonos pensionales, contrario a lo expresado por la Superintendencia y concluyó que con mayor razón los funcionarios que a la fecha de la privatización del Banco no habían cumplido la edad ni el tiempo de servicio, no tenían derecho a ser incluidos en los cálculos actuariales. En referencia al Decreto 1748 de 1995, Decreto 813 de 1994 modificado por el Decreto 1160 de 1994, precisó que las normas deben ser interpretadas en forma armónica y sistemática con aquellas que rigen la materia para el sector privado, es decir, las que crearon el ISS y las que adoptaron sus reglamentos, en virtud de las cuales el instituto subrogó a los empleadores en el reconocimiento y pago de pensiones de jubilación. De otra parte, mencionó que la Ley 100 de 1993 prevé que las únicas empresas o empleadores del sector privado que pueden ser pagadoras de pensiones son aquellas que nunca afiliaron a sus trabajadores al ISS o que les concedieron pensiones extralegales, situaciones que no ocurrieron en el caso en mención, ya que al haber

sido la parte demandante una entidad oficial, siempre mantuvo afiliados a sus trabajadores al ISS. Además de la falsa motivación, la parte demandante adujo la violación de normas legales de carácter contable y en cuanto a ello, expuso los siguientes motivos: (i). Respecto de la violación de los Artículos 48, 50, 52 y 53 del Código de Comercio y el artículo 654 del Estatuto Tributario, expresó que la Superintendencia al aprobar el cálculo actuarial a 31 de diciembre de 2005 desconoció la realidad económica y financiera del Banco, ya que se registró en los estados financieros un hecho económico que no reflejó en forma clara, completa, oportuna y fidedigna la situación real de sus negocios a esa fecha. (ii). Sobre los artículos 11, 12, 15, 16, 46 y 47 del Decreto 2649 de 1993, anotó que se aprobó un cálculo actuarial que no era coherente con la nueva naturaleza jurídica de la entidad bancaria, puesto que el cálculo correspondía a la de una de carácter oficial y no privado. (iii). En lo que a los artículos 289 y 445 del Código de Comercio se refiere, resaltó que los comerciantes deben llevar su contabilidad de conformidad con las prescripciones legales pertinentes, no obstante, los actos demandados aprobaron un cálculo actuarial de pensiones que no correspondía a la realidad económica y jurídica a diciembre 31 de 2005. (iv). Frente al artículo 52 del decreto 2649 de 1993, estableció que el pago de las pensiones constituía una contingencia que disminuyó con

la privatización del Banco Popular S.A. el 21 de noviembre de 1996, razón por la que el régimen de pensiones de los trabajadores cambió sustancialmente. Señaló, que los trabajadores poseían el carácter de servidores públicos, motivo por el cual el régimen laboral aplicable era el contenido en la Ley 33 de 1985 o en el Decreto 3135 de 1968, según la época del retiro de aquellos, sin embargo, advirtió que el régimen legal cambió a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, haciendo necesario indicar que los trabajadores del Banco ya no detentaban la condición de servidores públicos sino de privados; en suma, que todos ellos fueron afiliados al Instituto de Seguros Sociales, y, por lo tanto, sometidos a los reglamentos de este. Por lo anterior, la contingencia pasó de ser probable a ser inexistente e inclusive remota, siendo una situación que aparejaba un cambio en el monto del respectivo cálculo actuarial, lo que produciría en el futuro una disminución en la correspondiente provisión. (v). Sobre la violación del artículo 77 del Decreto 2649 de 1993 modificado por el artículo 1 del Decreto 2852, señaló que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el cálculo actuarial del Banco Popular S.A. disminuyó de forma evidente frente al que tenía como entidad oficial, debido a que los trabajadores del mismo siempre estuvieron afiliados al ISS y, por consiguiente, no era el Banco responsable, ni mucho menos el pagador de las pensiones, sino únicamente el referido instituto. En conclusión, agregó, que se debió

tener en cuenta que la entidad bancaria no tenía una obligación contractual, derivada de una convención colectiva que la obligara a reconocer ni pagar las pensiones de sus empleados. Finalmente, manifestó como otro cargo de nulidad, violación al derecho fundamental a la igualdad pues en el presente caso, la Superintendencia le dio un tratamiento desigual al actor, en relación con los demás bancos y entidades vigiladas de carácter privado, pues mientras ninguna de dichas entidades era obligada a efectuar el cálculo actuarial de pensiones, el demandante sí, sin haberse tenido en cuenta para dicha determinación, su cambio de naturaleza. Advirtió que la parte demandante poseía un doble régimen de pensiones, toda vez, que estaba sometida al régimen existente para el sector público, pero al mismo tiempo afilió a sus trabajadores al ISS, razón por la cual no debió asumir el reconocimiento y pago de pensión alguna hacia el futuro. Y puntualizó que los efectos de la privatización debían ser integrales, es decir, que, en razón al cambio de naturaleza jurídica, la entidad estaba sujeta al régimen de las entidades financieras de carácter privado, por lo que no debió existir ningún tipo de distinción al respecto.

2. Admisión de la demanda 2.1 A través de providencia de 22 de febrero de 2007 (folios 134 a 135), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, admitió la demanda, ordenó las notificaciones de rigor y solicitó a la parte demandada aportar los antecedentes administrativos que dieron origen a los actos demandados. 2.2 Por escrito de 18 de abril de 2007, la parte demandante solicitó

adición y corrección al escrito de demanda, la cual fue admitida por el mismo Tribunal el 7 de junio de 2007 (folio 238).

3. Contestación de la demanda 3.1 Por parte de la SUPERINTENDENCIA A través de memorial de 18 de abril de 2007 (folios 144 a 236), el cual fue adicionado y corregido con fecha de 27 de julio de 2007 (folios 240 a 287) la Superintendencia invocó todas aquellas excepciones, que derivadas de los hechos que resulten probados en el proceso deba reconocer el Tribunal oficiosamente de conformidad con el artículo 164 del C.C.A. y se opuso a la prosperidad de las pretensiones solicitadas por la parte actora bajo los siguientes argumentos: Conforme a la violación propuesta por la parte demandante, sobre la falsa motivación por violación de los regímenes de pensiones del sector privado y del sector público, señaló que el Banco sí estaba obligado a reconocer y pagar las pensiones de los trabajadores que hacían parte del régimen de transición en los términos del Decreto 3135 de 1968 y de la Ley 33 de 1985.

Afirmó en cuanto a la supuesta violación de las normas legales contables en las que debía fundarse el acto, y de las disposiciones pensionales del sector privado lo siguiente: Que las obligaciones pensionales a cargo del Banco Popular S.A. fueron incluidas en el cuaderno de venta por parte de la Nación y realizado por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras FOGAFIN, de lo cual dedujo que fueron conocidas y aceptadas por los compradores de este al momento de su privatización el 21 de

noviembre de 1996, por lo tanto, si el Banco consideraba que el pasivo pensional no debía incluirse, no debió aceptarlo como un pasivo contable al momento de la compra. En cuanto al reconocimiento y pago de los derechos pensionales de los trabajadores amparados bajo el régimen de la Ley 33 de 1985 el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en concepto del 22 de septiembre de 1997 señaló que, al Banco Popular S.A., le correspondía reconocer y pagar las pensiones de los trabajadores pertenecientes al denominado régimen de transición, en los términos del Decreto 3135 de 1968 y la Ley 33 de 1985. Lo anterior para explicar, que no era posible argumentar que, al convertirse la parte demandante en una entidad privada, sus trabajadores y extrabajadores debían regirse por las normas del Código Sustantivo del Trabajo o por los reglamentos del Instituto de Seguro Social, ya que de acuerdo con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 las normas aplicables a los trabajadores acogidos por el periodo de transición eran las pertinentes el sector Público1. Agregó, que si bien, la Superintendencia no es una autoridad laboral, la posición es clara respecto a que el Banco es el llamado a responder frente a los trabajadores, por sus derechos a ser pensionados bajo las normas anteriores. Esto, en la medida que cuando los trabajadores cumplan con los requisitos establecidos por el ISS, esta última entidad asumirá la pensión, pero es el Banco quien deberá responder por la cuota parte, en el momento que el derecho de pensión del trabajador sea superior al valor que deba asumir el Instituto de Seguros Sociales

1 Decreto 3135 de 1968 y la Ley 33 de 1985. Mencionó que la expectativa de obtener una pensión para los trabajadores en régimen de transición está legalmente protegida y obliga al empleador a que los incluya en los cálculos actuariales y estados financieros, pues, precisamente tienen derecho a que se les trate conforme a las normas que regulaban la materia con anterioridad a la Ley 100 de 1993. Sobre los pasivos, que se debían reconocer respecto de los trabajadores, mencionó que no son solamente los exigibles; sino también los probables que puedan ser estimados razonables y prudentes. Siendo estos los que deben ser provisionados como contingencias, de conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2649 de 1993, con el fin de garantizar los pagos de los derechos de los trabajadores relacionados con pensiones actuales o futuras. En este sentido, señaló que en cuanto el pago de las pensiones constituye una contingencia, es precisamente por esa naturaleza que la parte actora estuvo obligada a que el monto que se tenía asignado para atenderla, no disminuyera, sino solo con fundamento en razones que determinaran la extinción del derecho o la expectativa que dio lugar a la inclusión en el cálculo actuarial. Con relación a la violación del derecho a la igualdad, citó el pronunciamiento de la Honorable Corte Constitucional en sentencia C384 de 19 de agosto de 1997 y aclaró que en el caso en mención, no se evidenció la violación a la igualdad por tanto todas las entidades bancarias y financieras independiente de su naturaleza jurídica, pública o privada, debían asumir sus pasivos pensionales y hacer las

provisiones en sus cálculos actuariales que garantizaran en forma prudente y confiable contingencias sobre erogaciones futuras, por ende, que el derecho se vulneraria, si se hubiese permitido al Banco Popular S.A., por el hecho del cambio de naturaleza jurídica pero manteniendo la misma personería jurídica, sustraerse de las obligaciones laborales y pensionales contraídas con los trabajadores que encuentra fundamento en la Ley 33 de 1985 por expreso mandato del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3.2 Por parte del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO A través de memorial de 24 de agosto de 2011 (folios 492 a 515), se opuso a la prosperidad de las pretensiones solicitadas por la parte actora bajo los siguientes argumentos: Expresó que no existió infracción de las normas legales señaladas por la parte demandante como vulneradas, puesto que el actor tenía obligaciones pensionales que no desaparecieron por el hecho de su privatización, por tal razón, las mismas debían registrarse en la contabilidad al realizar el cálculo actuarial correspondiente, a fin de asegurar que la misma reflejara la realidad de los negocios del comerciante en forma clara, completa y fidedigna. Conforme a lo establecido en la Circular Externa Nro. 063 del 14 de diciembre de 1990 proferida por la Superintendencia, el cálculo actuarial debía contemplar la totalidad de las pensiones actuales y eventuales, de tal suerte que el aprobado por la misma Entidad, reflejó de manera clara las obligaciones pensionales que en forma respectiva, se tenía a cargo del actor, así como aquellas que surgirían a favor de

sus trabajadores; es decir, las que eventualmente llegaran a existir con el fin de evitar, que una vez se cause el derecho, la entidad no cuente con las provisiones necesarias para cubrir la obligación. Afirmó que, para determinar el sistema pensional del personal retirado de la Entidad demandante, esto es, si es el propio de los empleados oficiales o el de los trabajadores particulares, se debieron tener en cuenta las normas vigentes para la época en la que se produjo el retiro. En la medida, que la privatización del Banco Popular S.A., no significa que tuviese algún cambio el régimen pensional de los trabajadores no retirados, dado que los mismos se beneficiaron de la transición prevista en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En ese orden, las personas que a la fecha en que entró a regir el sistema general de pensiones poseían la edad o el tiempo de servicios cotizados, tenían derecho a pensionarse conforme al Decreto 3135 de 1968 y la Ley 33 de 1985. Insistió en que no existió violación de las normas contables que invocó la parte demandante, en la medida en que esta Entidad tenía unas obligaciones que no desaparecieron por el hecho de la privatización, las cuales debían registrarse en la contabilidad al momento de efectuarse el cálculo actuarial correspondiente con el propósito de asegurar que se reflejaría la realidad de la actividad del Banco. Por otro lado, con la expedición de los actos demandados no se vulneró el derecho fundamental de la igualdad previsto en el artículo 13 de la Constitución Política, debido a que el tratamiento al cual fue sometido el Banco Popular S.A. en materia pensional era idéntico al

que estaría sometida cualquier otra entidad bancaria que se hubiese privatizado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. Finalmente, resaltó que, si bien es cierto que el Banco Popular S.A. presenta unas obligaciones distintas de los demás bancos de naturaleza jurídica privada, ello obedece a que la situación de aquella Entidad no es igual a la de los otros, precisamente porque en el pasado era una entidad financiera de carácter oficial, lo que implicó que cambiara la regulación del régimen pensional de los trabajadores que estuvieron vinculados al momento de la privatización y su naturaleza. En consecuencia, a la parte demandante le correspondía reconocer la pensión de los trabajadores cobijados en el régimen de transición en aquellos montos que se excedían respecto de los valores que debía reconocer el ISS, conocido como régimen de pensión compartida. 3.3 Por parte de la UNIÓN DE EMPLEADOS BANCARIOS (UNEB) A través de memorial de 26 de agosto de 2011 (folios 517 a 532), se opuso a la prosperidad de las pretensiones solicitadas por la parte actora bajo los siguientes argumentos: Manifestó que el cálculo actuarial aprobado por la Superintendencia con corte a 31 de diciembre de 2005 se ajustó a lo normado en los Decretos 2649 de 1993, 2852 de 1994 y a la Circular Externa No. 063 del 14 de 1990 expedidos por la misma Entidad, toda vez que en aquel se vio reflejada la totalidad de las pensiones actuales y eventuales a las que el Banco Popular S.A. era obligado a reconocer a sus

trabajadores. Respecto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 expresó que quedaron salvaguardadas las expectativas de quienes están próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión, de modo que no fue cierto, como lo alegó la parte demandante, que las expectativas carecían de protección legal.

4. Fundamentos de la sentencia recurrida A través de sentencia de 21 de marzo de marzo de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los razonamientos que pueden resumirse así: En relación con el primer cargo de nulidad, la falsa motivación, el Tribunal centro su análisis en establecer si el cambio de naturaleza jurídica del Banco Popular S.A. de pública a privada, influyó sobre los derechos pensionales de los trabajadores amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para ello, precisó que con antelación a la privatización de la Entidad demandante, los trabajadores por ser de naturaleza oficial, fueron amparados por las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985 “por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”, y que a la fecha de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” quedaron incluidas en el régimen de transición para los trabajadores que cumplieran los requisitos2 allí estipulados, para

acceder a la pensión de jubilación. Como consecuencia, al cumplir los requisitos esenciales de edad y tiempo cotizados para acceder a la pensión de vejez, el cambio de naturaleza jurídica de la parte demandante no afectó el régimen oficial por el cual estaban cobijados los trabajadores, y a estos no les eran aplicables las normas del Código Sustantivo de Trabajo, ya que solo amparaba a los trabajadores del sector privado. Sobre este aspecto, citó un fragmento de la sentencia proferida el 11 de octubre de 2001 por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se abordó el estudio de la 2 Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 presente censura en un caso de supuestos fácticos similares y pretensiones, determinando que la Superintendencia con la aprobación del cálculo actuarial objeto de la demanda, acató la normatividad que regula la materia, en la medida que debía garantizar que el Banco Popular S.A. cumpliera con la obligación legal de incluir en el cálculo actuarial los montos de los derechos pensionales de las personas respecto de las cuales ya se había causado el derecho a la pensión de jubilación, y de las que tenían la expectativa de llegar a adquirirlo. Por lo expuesto, fue evidente para el a quo que existió plena correspondencia entre la decisión adoptada por la parte demandante y los motivos que en el acto se adujeron como fundamentos legales del mismo. Respecto del segundo cargo de nulidad que expone como causal la violación de normas legales de carácter contable, el Tribunal observó

que para efectos de la enajenación del porcentaje perteneciente a la Nación, el Fondo de Instituciones Financieras (FOGAFIN), preparó el programa de venta de dichas acciones, que culminó con la privatización del Banco Popular S.A., el 21 de noviembre de 1996, y en el cual se pactó que la Entidad bancaria mantuviera las provisiones contables adecuadas y necesarias en el cálculo actuarial, reservas que incluyeron las obligaciones relacionadas con derechos pensionales. Por consiguiente, es claro para el a quo que los conceptos mencionados anteriormente fueron debida y oportunamente conocidos por los compradores del banco al momento de la privatización, tal como quedó estipulado en el contrato de garantía de contingencias pasivas celebrado entre FOGAFIN y el Banco Popular S.A.,