CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2006-90432-01-2007

RECHAZO DE LA DEMANDA - Procede por no corrección o corrección extemporánea / COPIA DEL ACTO ACUSADO - Requisito sustancial para establecer naturaleza de la acción y caducidad; requisitos cuando no se anexa pero se pide a la administración No obstante, valorado el expediente encuentra la Sala que la copia de la Resolución No. 120 de 2005 proferida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG y requerida como condición para admitirse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no fue presentada dentro del término otorgado por el Tribunal para la subsanación de la demanda, razón por la que procedió a rechazarla de conformidad con lo expuesto en el artículo 143 del C.C.A. En ese orden, pese a que en el oficio de corrección se anuncia incluir la mencionada copia, el sello del Tribunal da cuenta de que el 9 de junio de 2006 fue recibido un oficio que constaba de 101 folios, y revisado el expediente, no aparece la constancia de notificación de la Resolución No. 120 de 2005, aún cuando dentro de los documentos presentados se contabilizan los 101 folios. Ahora bien, en lo que respecta al argumento expuesto por la recurrente concerniente a la aplicación del principio de Prevalencia del Derecho Sustancial, debe manifestar esta Sala que la exigencia contenida en el artículo 139 del C.C.A. relacionada con la presentación del acto administrativo acusado en copia auténtica con la constancia de notificación, es un requisito propiamente sustancial y no simplemente formal de la demanda, en consideración a que se trata de que al momento de resolver sobre

la admisibilidad de la misma, el juez tenga certeza acerca del contenido del acto administrativo objeto de control de legalidad, lo cual además le permite determinar la naturaleza de la acción formulada, y la oportunidad en la presentación de la demanda para efectos de la caducidad (en la de nulidad y restablecimiento del derecho). De otro lado, debe la Sala precisar el contenido y alcance del artículo 139 del C.C.A. dado que las exigencias allí previstas se orientan a establecer que a la demanda debe acompañarse copia hábil del acto acusado, y que si éste no ha sido publicado o se ha denegado la copia del mismo, el demandante deberá manifestar esta situación bajo la gravedad del juramento y, además, acreditar que previo a la presentación de la demanda acudió a la administración solicitando la respectiva copia, debiendo acompañar con aquella el escrito a través del cual elevó dicha petición; lo anterior, ciertamente no ocurrió en este asunto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-24-000-2006-90432-01

Actor: PROMIGAS S.A. ESP

Demandado: COMISION DE REGULACIÓN DE ENERGIA Y GAS – CREG Referencia: APELACION AUTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la sociedad demandante contra el auto proferido el 17 de agosto de 2006 por la Subsección “B”

de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual rechazó la demanda promovida en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra las Resoluciones No. 089 del 26 de noviembre de 2004 y 120 del 24 de diciembre de 2005, proferidas por la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG, por no haber sido corregida en debida forma. Para el efecto, SE CONSIDERA: I.- La demanda Por conducto de apoderado, la sociedad PROMIGAS S.A. ESP. promovió demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A. contra las siguientes decisiones proferidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, contenidas en las Resoluciones No. 089 del 26 de noviembre de 2004 y 120 del 24 de diciembre de 2005, por medio de las cuales, en su orden, no se accedió a las pretensiones presentadas por la empresa demandante en su solicitud de revisión tarifaria y se resolvió el recurso de reposición interpuesto por PROMIGAS S.A. ESP., confirmando el anterior acto administrativo. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó que “se ordene a la CREG que incluya dentro de la base tarifaria, las inversiones del Plan de Adecuación de Gasoductos, en los montos solicitados por la parte actora en cada revisión tarifaria, actualizando los valores con una tasa equivalente al costo promedio de capital definido por la entidad demandada para el periodo tarifario comprendido entre el año 2000 – 2005. Como petición subsidiaria a la pretensión principal se solicita que se condene a la

CREG a pagar la suma de diez y ocho millones de dólares (US$ 18.000.000.oo) actualizados con el IPC y reconociendo intereses a la tasa máxima de interés desde la fecha de expedición de la Resolución CREG 014 de 2003 hasta la fecha de expedición del fallo definitivo, y se ordene a la CREG que incluya dentro de la base tarifaria, las inversiones del Plan de Adecuación de gasoductos, en los montos solicitados por PROMIGAS en cada revisión tarifaria”1. II.- Actuación Procesal Mediante auto calendado el 11 de mayo de 2006, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió inadmitir la demanda y conceder el término de cinco (5) días para subsanarla, en consideración a que en la misma no se individualizaban las pretensiones de conformidad con lo señalado en el artículo 138 del C.C.A. Adicionalmente, encontró que debía adecuarse el poder a las pretensiones, que debía allegar copia auténtica con constancia de notificación de los actos administrativos acusados, y que debía estimar razonadamente la cuantía según lo dispuesto en el artículo 139 del C.C.A. En cumplimiento del auto de inadmisión, el apoderado de la sociedad actora allegó escrito subsanando los defectos señalados en el citado proveído. El Juzgador de Primera Instancia mediante el auto apelado decidió rechazar la demanda en consideración a que la demandante no arrimó la constancia de notificación de uno de los actos administrativos enjuiciados. III.- El auto recurrido A través de la providencia de fecha del 17 de agosto de 2006 la Subsección “B”

Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda instaurada por la sociedad PROMIGAS S.A. ESP., en razón a que la demandante no corrigió todos los defectos señalados en el auto inadmisorio. En efecto, indicó que si bien es cierto en el escrito de corrección se habían individualizado las pretensiones, se había adecuado el poder a las mismas y se había estimado la cuantía del proceso, también lo es que no se aportó la constancia de notificación de la Resolución 120 del 24 de diciembre de 2005, la cual es uno de los actos administrativos que se acusa, incumpliendo con la disposición contenida en el artículo 139 del C.C.A. 1 Página 64 – 66 de la Demanda.

IV. El Recurso de Apelación Sostiene el recurrente que el Tribunal desconoció la existencia de la constancia secretarial de notificación y ejecutoria de la Resolución No. 120 de 2005 uno de los actos administrativos acusados presentados con la corrección de la demanda.

Adujo que en cumplimiento de lo dispuesto en la providencia de inadmisión de la demanda, el 9 de junio de 2006 presentó ante la Secretaria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca escrito de corrección, el cual anunciaba en el párrafo segundo que anexaba la totalidad de los documentos requeridos para admitir la demanda, y el que contaba con el sello de recibido de la citada entidad. Señaló que el documento de corrección no fue foliado al momento de la recepción. Una vez expuestos las anteriores consideraciones, la recurrente afirmó que del sello de recibido se deduce que el Tribunal recogió la totalidad de los documentos

solicitados, queriendo con ello decir que la carga de la prueba no se podría trasladar válidamente a la demandante utilizando para ello el rechazo de la demanda. Procedió a analizar la naturaleza de esta figura jurídica definiéndola como un castigo o sanción a la parte interesada en controvertir la legalidad de un acto administrativo, al no corregir la demanda luego de habérsele inadmitido. Situación ésta que no se compadece con el caso concreto, pues la sociedad PROMIGAS S.A. ESP. acudió de manera diligente a subsanar la demanda, allegando los documentos solicitados, incluso el que echó de menos el Tribunal, correspondiente a la constancia de notificación de la Resolución 120 de 2005. En ese orden, aseveró que no podría rechazarse la demanda, o lo que es lo mismo, castigar una conducta diligente sin lesionar gravemente principios constitucionales de aplicación directa, como el de prevalencia del derecho sustancial y el de acceso a la administración de justicia. En relación con el primer principio trajo a colación pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, advirtiendo que ésta última Corporación en una providencia con ponencia del Consejero Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, ha admitido que aún frente al evento en que no se aporten la totalidad de copias de los actos administrativos acusados con las constancias de notificación, es procedente su admisibilidad bajo las siguientes consideraciones: “Considera la Sala que la decisión del Tribunal de no dar satisfecha la orden de aportar los actos administrativos acusados con su constancia de notificación y con la consecuencia de rechazar la

misma, además de no consultar el mandato constitucional del artículo 228 de Prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales, tampoco armoniza con el fin estatal consignado en el artículo 2 de la Carta de garantizar a todas las personas el derecho de acceder a la administración de justicia (artículo 229 de la C.P.), hubiere bastado se repite, que el Tribunal oficiara a la entidad demandada, la copia de los actos para dar por satisfecha la disposición legal, que así lo permite” (Negrillas y Subrayado Fuera de Texto)” Finalmente, solicitó a esta Corporación que al asumir conocimiento del asunto considere que el rigorismo procesal debe ceder ante el principio constitucional de la Prevalencia del Derecho Sustancial, razón esta suficiente para que se revoque el auto apelado y en su lugar se admita la demanda directamente por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta además que la constancia de notificación de la Resolución CREG 120 de 2005 se adjuntó nuevamente al escrito de apelación. VI.- La Oposición del Recurso El apoderado de la Comisión de Regulación de Energía y Gas presentó en tiempo escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por la sociedad PROMIGAS S.A. ESP., con fundamento en las siguientes consideraciones: Adujo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ajustó su actuación al contenido del Código Contencioso Administrativo, dado que una vez examinado el expediente dio cuenta de la ausencia de algunos requisitos formales de la demanda y procedió a inadmitirla concediéndole al actor el término de cinco (5) días para corregirla. No obstante, la demandante no presentó los documentos que se le requerían

razón por la que el Tribunal rechazó la demanda en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 143 del C.C.A. En ese orden, de aceptarse las peticiones del recurrente el Consejo de Estado estaría en la obligación de inaplicar una disposición legal (artículo 143 del C.C.A.) por estar en oposición a la Constitución, es decir, esta Corporación tendría que ejercer un control constitucional sobre la norma por vía de excepción; sin que haya lugar a ello dado que no existe una oposición manifiesta y ostensible de la ley en relación con el artículo 228 de la Carta Fundamental. Ahora bien, advierte el demandado que con una interpretación aislada como la que propone la actora del principio de prevalencia del derecho sustancial, podría llegarse a la conclusión absurda de que el derecho procesal es potestativo de las partes, lo cual a su vez atentaría contra el citado principio pues se desconocerían normas procesales que dependen de la realización de principios sustantivos como los de economía, oportunidad, lealtad, imparcialidad y celeridad procesales. Agregó, que las cargas procesales incumben a las partes intervinientes en el proceso, máxime si se tiene en cuenta que los procesos ventilados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo son de carácter rogado, y esto se explica en que es al demandante a quien interesa dirimir una controversia y además le asiste el deber constitucional de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia. En ese orden, la carga impuesta a través del artículo 139 del C.C.A. está instituida a favor del actor interesado en la declaratoria de nulidad y restablecimiento del

derecho, porque las consecuencias nocivas recaen en la persona en cuyo interés fue establecida, es decir, del actor; carga esta que no es desproporcionada ya que su realización no entraña grandes esfuerzos y porque su omisión es subsanable, pues el artículo 143 ibídem obliga a conceder un término de cinco días para tal efecto. Lo anterior, constituye una garantía procesal para la protección del principio de prevalencia del derecho sustancial. A renglón seguido, hizo una interpretación del artículo 139 del C.C.A. y adujo que el ordenamiento jurídico le permite al demandante que ante la imposibilidad de aportar copia auténtica del acto acusado y de la constancia de notificación porque le han sido denegadas, deberá expresar en la demanda bajo la gravedad del juramento tal circunstancia, para que el ponente solicite tales documentos antes de la admisión de la misma, pero no como lo pretende la demandante, que el Tribunal los solicite de oficio. Concluyó que los artículos 139 y 143 del C.C.A. lejos de desconocer los postulados del artículo 228 de la Constitución Política, desarrollan cabalmente su mandato como quiera que dan amplias oportunidades tendientes a la subsanación de los yerros formales del escrito de demanda, pero no al punto de liberarlo de cualquier carga procesal ya que se ha entendido constitucionalmente que “los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado”.2 De otra parte, manifestó que pese a que la recurrente afirmó haber entregado la constancia de notificación de la Resolución CREG 120 de 2005, del expediente se

deduce lo contrario, pues a folio 459 aparece estampada con fecha del 9 de julio de 2006 constancia de recibo del Tribunal de Cundinamarca del memorial mediante el cual la sociedad PROMIGAS S.A. ESP. pretendió corregir los defectos expuestos en el auto de inadmisión, quedando en el sello impreso que el memorial constaba de 115 folios (sic) que son precisamente los que aparecen en el expediente, luego mal podría afirmarse que se allegó un documento adicional cuando los folios entregados están completos. VII.- Las Consideraciones Del examen del expediente se desprende que la sociedad demandante no allegó la totalidad de los documentos solicitados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para corregir los defectos expuestos en la mencionada providencia de inadmisión. En efecto, se advierte que: Una vez inadmitida la demanda mediante auto del 11 de mayo de 2006, el apoderado de la sociedad PROMIGAS S.A. ESP. procedió a presentar escrito donde dijo haber corregido todos los defectos encontrados en la demanda inicial, así: “Por medio de la presente doy cumplimiento a lo dispuesto en el Auto del 11 de Mayo de 2006, por medio del cual inadmiten la demanda dentro del proceso de la referencia y otorgan un plazo de cinco (5) días hábiles para corregirla. Anexo texto integral de la demanda con las notificaciones ordenadas: poder debidamente conferido, Certificado de Cámara de Comercio de 2 Folio 32. la empresa Promigas S.A. ESP. y copia del acto demandado con la respectiva constancia de notificación”3 No obstante, valorado el expediente encuentra la Sala que la copia de la

Resolución No. 120 de 2005 proferida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG y requerida como condición para admitirse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no fue presentada dentro del término otorgado por el Tribunal para la subsanación de la demanda, razón por la que procedió a rechazarla de conformidad con lo expuesto en el artículo 143 del C.C.A. En ese orden, pese a que en el oficio de corrección se anuncia incluir la mencionada copia, el sello del Tribunal da cuenta de que el 9 de junio de 2006 fue recibido un oficio que constaba de 101 folios, y revisado el expediente del folio 459 a 559 del cuaderno del tribunal, no aparece la constancia de notificación de la Resolución No. 120 de 2005, aún cuando dentro de los documentos presentados se contabilizan los 101 folios. Ahora bien, en lo que respecta al argumento expuesto por la recurrente concerniente a la aplicación del principio de Prevalencia del Derecho Sustancial, debe manifestar esta Sala que la exigencia contenida en el artículo 139 del C.C.A. relacionada con la presentación del acto administrativo acusado en copia auténtica con la constancia de notificación, es un requisito propiamente sustancial y no simplemente formal de la demanda, en consideración a que se trata de que al momento de resolver sobre la admisibilidad de la misma, el juez tenga certeza acerca del contenido del acto administrativo objeto de control de legalidad, lo cual además le permite determinar la naturaleza de la acción formulada, y la oportunidad en la presentación de la demanda para efectos de la caducidad (en la

de nulidad y restablecimiento del derecho). De otro lado, debe la Sala precisar el contenido y alcance del artículo 139 del C.C.A. dado que las exigencias allí previstas se orientan a establecer que a la demanda debe acompañarse copia hábil del acto acusado, y que si éste no ha sido publicado o se ha denegado la copia del mismo, el demandante deberá manifestar esta situación bajo la gravedad del juramento y, además, acreditar que previo a la presentación de la demanda acudió a la administración solicitando la respectiva copia, debiendo acompañar con aquella el escrito a través del cual elevó dicha petición; lo anterior, ciertamente no ocurrió en este asunto. 3 Folio 459. En consecuencia, al no haber sido subsanado en tiempo el defecto señalado en el proveído de inadmisión, considera la Sala que era procedente el rechazo de la demanda, razón por la cual se confirmará el auto apelado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: CONFÍRMASE el auto apelado. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el 26 de abril de 2007.

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT

PIANETA