CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2007-00045-01-2017

SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES DE RADIODIFUSIÓN SONORA COMERCIAL – Operación sin autorización / EMISORA CLANDESTINA – Por operar sin la licencia que otorga la concesión para la prestación del respectivo servicio de telecomunicaciones / MINISTERIO DE COMUNICACIONES – Suspensión del servicio y decomiso de equipos a emisora clandestina [E]s claro que solo después de la expedición de la licencia respectiva resulta posible la prestación del servicio de telecomunicaciones, y que si se inicia tal prestación con anterioridad a ese acto, como ocurrió en este caso, habrá una operación del servicio “sin autorización previa” y por lo tanto “clandestina”, conducta sancionable con la suspensión del servicio y el decomiso de los equipos respectivos, en los términos de los artículos 10 de la Ley 79 de 1989 y 50 del Decreto-Ley 1900 de 1990. Ahora bien, es preciso señalar que la no expedición de la licencia que otorgara la concesión para la prestación del servicio de radiodifusión sonora comercial para el que fue seleccionada la Unión Temporal Sociedad Radio Latina F.M. Estéreo y María Jaqueline Córdoba Córdoba, obedeció a la decisión del Ministerio de no ejecutar lo previsto en la Resolución 3536 de 1997, por considerarlo contrario a derecho. Este acto, como dan cuenta los documentos antes examinados, fue inicialmente suspendido temporalmente y luego -previo intento de revocatoria directa de acuerdo con la leydemandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo con el fin de obtener su nulidad, actuaciones éstas que conoció quien hoy funge como parte actora en este

proceso. En consecuencia, es evidente que la actuación de los demandantes consistente en la operación de la emisora Radio Latina sin contar con una autorización previa del Ministerio, esto es, con la licencia que le otorgara la concesión del servicio no podía estar amparada en la Resolución número 3536 de 1997, como equivocadamente lo sostienen los apelantes. Este acto administrativo, se insiste, no tiene la entidad o el valor que éstos le atribuyen, de manera tal que no puede afirmarse que con los actos acusados se haya desconocido la buena fe de los sujetos que actuaron de conformidad con esa decisión.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el artículo 50 del Decreto ley 1909 de 1990, ver sentencias C-189 de 1994 y C-329 de 2000 de la Corte Constitucional FUENTE FORMAL: LEY 72 DE 1989 – ARTÍCULO 2 / LEY 72 DE 1989 – ARTÍCULO 4 / LEY 72 DE 1989 – ARTÍCULO 5 / LEY 72 DE 1989 – ARTÍCULO 7 / LEY 72 DE 1989 – ARTÍCULO 8 / LEY 72 DE 1989 – ARTÍCULO 10 / DECRETO LEY 1909 DE 1990 – ARTÍCULO 2 / DECRETO LEY 1909 DE 1990 – ARTÍCULO 4 / DECRETO LEY 1909 DE 1990 – ARTÍCULO 14 / DECRETO LEY 1909 DE 1990 – ARTÍCULO 15 / DECRETO LEY 1909 DE 1990 – ARTÍCULO 18 / DECRETO LEY 1909 DE 1990 – ARTÍCULO 19 / DECRETO LEY 1909 DE 1990 –

ARTÍCULO 20 / DECRETO LEY 1909 DE 1990 – ARTÍCULO 23 / DECRETO LEY 1909 DE 1990 – ARTÍCULO 27 / DECRETO LEY 1909 DE 1990 – ARTÍCULO 29 / DECRETO LEY 1909 DE 1990 – ARTÍCULO 34 / DECRETO LEY 1909 DE 1990 – ARTÍCULO 40 / DECRETO LEY 1909 DE 1990 – ARTÍCULO 49 / DECRETO LEY 1909 DE 1990 – ARTÍCULO 50 / DECRETO LEY 1909 DE 1990 – ARTÍCULO 51 / DECRETO LEY 1909 DE 1990 – ARTÍCULO 52 / DECRETO LEY 1909 DE 1990 – ARTÍCULO 53 / DECRETO LEY 1909 DE 1990 – ARTÍCULO 59 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 33 / DECRETO 1447 DE 1995 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1447 DE 1995 – ARTÍCULO 7 / DECRETO 1447 DE 1995 – ARTÍCULO 14 / DECRETO 1447 DE 1995 – ARTÍCULO 18 / DECRETO 1447 DE 1995 – ARTÍCULO 19 / DECRETO 1447 DE 1995 – ARTÍCULO 20 / DECRETO 1447 DE 1995 – ARTÍCULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO (E)

Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-24-000-2007-00045-01

Actor: RADIO LATINA F.M. ESTÉREO LTDA. Y OTRO

Demandado: MINISTERIO DE COMUNICACIONES

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Referencia: DECOMISO DEFINITIVO DE EQUIPOS POR OPERACIÓN

CLANDESTINA DE EMISORA. INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN DE LA

CONFIANZA LEGÍTIMA.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia del 14 de mayo de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en Descongestión1, mediante la cual negó las súplicas de la demanda interpuesta contra la Nación - Ministerio de Comunicaciones en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

I.- ANTECEDENTES

1. Demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del C.C.A. la sociedad RADIO LATINA F.M. ESTÉREO LTDA. y el señor HERNANDO FRANCISCO SÁENZ ZAMBRANO, a través de apoderado judicial, demandaron ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a la Nación – 1 Proceso remitido a esa Corporación en cumplimiento de lo dispuesto en materia de descongestión judicial por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura mediante los Acuerdos PSAA11-8365 de 29 de julio de 2011 y PSAA11-8922 de 9 de diciembre de 2011.

Ministerio de Comunicaciones (hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y

Comunicaciones), con el objeto de que se accediera a las siguientes: 1.1. Pretensiones “PRIMERA: Que se declare nulo el acto administrativo contenido en la Resolución No. 000712 de abril 20 de 2005 expedida por el Ministerio de Comunicaciones – Directora de Administración de Recursos de Comunicaciones, “Por la cual se declara el decomiso definitivo de unos equipos”.

SEGUNDA: Que se declare nulo el acto administrativo contenido en la Resolución No. 001883 del 9 de Agosto de 2006, expedida por el Ministerio de Comunicaciones – Directora de Administración de Recursos de Comunicaciones, “Por la cual se resuelve Recurso de Reposición contra la Resolución Número 000712 del 20 de abril de 2005”, que confirmó “…en su totalidad el contenido de la Resolución No. 000712 del 20 de abril de 2005…”.

TERCERA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE COMUNICACIONES restituir los equipos decomisados en su estado de funcionamiento y mantenimiento al que se encontraba cuando fue incautado por las autoridades, u otros nuevos de igual o mejor calidad, o su equivalente en moneda legal colombiana al precio que corresponda a la fecha de hacer el correspondiente pago, de conformidad con el inventario que se levantó en la diligencia de incautación practicada por las autoridades policiales de Tumaco

(Nariño) y que consta en el acta de fecha 2 de julio de 2003.

CUARTA: Que a título de restablecimiento del derecho, se declare que la NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE COMUNICACIONES, es responsable de

indemnizar todos los daños patrimoniales y morales sufridos por la SOCIEDAD RADIO LATINA F.M. ESTÉREO LIMITADA y HERNANDO FRANCISCO SÁENZ ZAMBRANO, como consecuencia de haber declarado “…responsable de la operación ilegal de una estación radial denominada “RADIO LATINA 95.7 F.M. ESTÉREO” en el Municipio de Tumaco (Nariño) a la SOCIEDAD RADIO LATINA F.M. ESTÉREO LIMITADA y/o al señor HERNANDO FRANCISCO SÁENZ ZAMBRANO, identificado con la cédula de ciudadanía 12.962.560 de Pasto”, y “declarara el decomiso definitivo de los siguientes equipos relacionados en el acta de la diligencia adelantada por las autoridades de Tumaco, los cuales reposan en la sede de la Dirección Territorial del Ministerio de Comunicaciones – Cali: …”, actualmente en el Ministerio de Comunicaciones oficinas de Bogotá D.C.

QUINTA: Como consecuencia de las declaraciones enunciadas en las pretensiones primera, segunda, tercera y cuarta, condénese a la Nación Colombiana - Ministerio de Comunicaciones, a pagar a la SOCIEDAD RADIO LATINA F.M. ESTÉREO LIMITADA y HERNANDO FRANCISCO SÁENZ ZAMBRANO los daños patrimoniales y morales causados, de la siguiente manera:

1. DAÑO EMERGENTE.

SOCIEDAD RADIO LATINA F.M. ESTÉREO LIMITADA. Consistente en todos los gastos que tuvo que sufragar para atender: 1.1. Defensa en la investigación administrativa por un valor de QUINCE MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($15.000.000.oo) honorarios pactados

en razón que el negocio tenía que ser atendido en la ciudad de Cali y Bogotá D.C. 1.2. Representación judicial en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por valor de QUINCE MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($15.000.000.oo). 1.3. Viáticos para el desplazamiento del Ing. HERNANDO FRANCISCO SÁENZ ZAMBRANO, a las ciudades de Tumaco (Nariño) y Cali (Valle) para atender asuntos relacionados con la investigación administrativa seguida por el Ministerio de Comunicaciones, por un valor de CINCO MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($5.000.000.oo).

HERNÁN DE JESÚS RAMÍREZ AGUDELO, Director Radial, $3.600.000;

ALEXANDRA MUTIS MORA, Secretaria, $1.800.000.oo; ROBERTO JUNIOR

ARCOS MEZA, Jefe de Producción, $3.000.000.oo; DEISY TORO, Asistente de Gerencia, $2.100.000.oo; JUSTO WALBERTO ORTÍZ, Jefe de Prensa, $3.000.000.oo; FRANCISCO VALENCIA, Director Noticiero Deportivo, $3.300.000.oo; GERARDO SUÁREZ, Programador y Compilador de Noticias; $3.300.000.oo; TERESA CARVAJAL, Servicios Generales, $600.000.oo; JAVIER NAVARRO, Contador, $3.000.000.oo; ANA PIEDAD ROJAS, Contabilidad,

$2.100.000.oo; y Dr. CARLOS ALVARO SÁENZ ZAMBRANO, Gerente,

$4.500.000.oo. TOTAL VALOR INDEMNIZACIONES A FECHA 2 DE JULIO DE 2003: $27.000.000.OO Intereses pactados por el 1.7% mensual (459.000.oo) por 43 meses a la fecha de presentación de esta demanda, por una valor de DIECINUEVE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y SIETE ($19.737.000.oo) MIL PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA, más los que se sigan causando hasta el pago total de la obligación declarada en la respectiva sentencia. 1.6 HERNANDO FRANCISCO SÁENZ ZAMBRANO, identificado con la cédula de ciudadanía 12.962.560 expedida en Pasto (Nariño). Consistente en todos los gastos que él tuvo que sufragar para atender: 1.6.1 Defensa en la investigación administrativa por un valor de CINCO MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($5.000.000.oo). 1.6.2 Representación Judicial en la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho por valor de SIETE MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($7.000.000.oo).

2. DAÑOS MORALES 2.1 HERNANDO FRANCISCO SÁENZ ZAMBRANO, identificado con la cédula de ciudadanía 12.962.560 expedida en Pasto (Nariño). Consistente en haberlo expuesto al escarnio público en la comunidad de Tumaco (Nariño) y entre el gremio de quienes como él se dedican al trabajo en las telecomunicaciones. Por un valor de

MIL (1.000) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES a la fecha de la sentencia que así los imponga.

3. LUCRO CESANTE

3.1 SOCIEDAD RADIO LATINA F.M. ESTÉREO LIMITADA.

La suma de QUINCE MILLONES ($15.000.000.oo) DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA MENSUALES, que es el canon promedio aceptado para esta clase de negocios por concepto de arrendamiento de la clase y estado perfecto de funcionamiento de los equipos incautados que permanecen inactivos en poder del Ministerio de Comunicaciones desde el mes de julio de 2003 hasta que ocurra la devolución definitiva de los mismos como se deja expresado en la TERCERA de las declaraciones y condenas deprecadas, y el pago total de la obligación que se imponga en la respectiva sentencia, o según el experticio que se ordene al respecto.

4. VALOR DE EQUIPOS DECOMISADOS: DOSCIENTOS ($200.000.000.oo) MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA, a la fecha de presentación de la demanda.

5. VALOR DEL GOOD WILL DE LA EMPRESA RADIAL.

CIEN ($100.000.000.oo) MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA.

SEXTA: Las sumas indicadas en la pretensión anterior, serán actualizadas tomando como base el índice oficial de incremento de precios al consumidor, certificado por el DANE, desde la fecha en que fueron causados los daños, hasta el momento de ejecutoria de la sentencia o del auto aprobatorio de la liquidación de perjuicios, según la condena se pronuncie in genere o in concreto.

SÉPTIMA: La Nación – Ministerio de Comunicaciones, deberá pagar los intereses comerciales remuneratorios que devenguen las sumas a que fuere condenada, durante los primeros seis (6) meses a partir de la ejecutoria de la sentencia o del auto que resuelva el incidente de perjuicios, hasta el momento del pago efectivo, e intereses moratorios si excede de este término, conforme a la certificación que expida la Superintendencia Bancaria.” (Fls. 4 a 6 del cuaderno principal – mayúsculas sostenidas del texto original)

1.2. Hechos (i) El Ministerio de Comunicaciones (en adelante el Ministerio) mediante Resolución número 006077 del 19 de diciembre de 1996 ordenó la apertura de la Licitación Pública número 001 de 1997, cuyo objeto fue otorgar mediante licencia la concesión para prestar el servicio de radiodifusión sonora en gestión indirecta, comercial, de cubrimiento zonal o local y en frecuencia modulada (F.M.) para los municipios o distritos establecidos en tal acto administrativo. La licitación se declaró desierta por Resolución número 3355 de 10 de junio de 1997, por recomendación de la Procuraduría General de la Nación. (ii) Con posterioridad, el Ministerio expidió la Resolución número 3536 del 24 de julio de 1997 “Por la cual se efectúa la contratación directa para el otorgamiento mediante licencia de la concesión para prestar el servicio de radiodifusión sonora en gestión indirecta, comercial, de cubrimiento zonal o local y en frecuencia modulada (F.M.)

para algunos municipios y distritos del país”, entre los que se encuentra el municipio de Tumaco en la frecuencia 95.7 Mhz. Conforme al artículo 1º de este acto el otorgamiento mediante licencia de la concesión para prestar el servicio de radiodifusión sonora se hará por contratación directa conforme al artículo 12 del Decreto Ley 855 de 1994. Para el municipio de Tumaco el contratista seleccionado para la contratación directa fue la Unión Temporal Sociedad Radio Latina F.M. Estéreo y María Jaqueline Córdoba Córdoba (en adelante la Unión Temporal) (artículo 3º). (iii) La Unión Temporal fue notificada de ese acto administrativo el día 29 de julio de 1997 a través de su representante legal, el Ingeniero Hernando Francisco Sáenz Zambrano. (iv) En cumplimiento del artículo 5º de la Resolución 3536 del 24 de junio de 1997 el Ministerio efectuó la liquidación de derechos de concesión número 6086 de 15 de agosto de 1997 por valor de $3.623.457, según lo establecido en el capítulo sexto del Decreto 1447 de 19952 y la Resolución 0297 de 1995. La Unión Temporal consignó el valor mencionado, dando cumplimiento a las obligaciones que le impuso la Resolución 3536. (v) No obstante el pago de los derechos antes mencionados y que la decisión de adjudicar a la Unión Temporal fue adoptada con estricto rigor jurídico -teniendo en cuenta que la de aquella fue la mejor propuesta técnica-, el Ministerio se abstuvo de 2 El Decreto 1447 de 1995 “por el cual se reglamenta la concesión del servicio de radiodifusión

sonora en gestión directa e indirecta, se define el Plan General de Radiodifusión Sonora y se determinan los criterios y conceptos tarifarios y las sanciones aplicables al servicio” prevé en su artículo 32 (que da inicio a su capítulo VI) lo siguiente: “Artículo 32.- Derechos de Concesión. Los concesionarios del servicio de radiodifusión sonora pagarán por derechos de la concesión o su prórroga, un canon inicial, más un canon anual pagadero en anualidades anticipadas por el uso del canal de Radio Frecuencia (R.F.). El valor de estos cánones se determinará mediante resolución del Ministerio de Comunicaciones […]”. (Negrillas no originales). suscribir el contrato de concesión. (vi) La Unión Temporal ha efectuado el pago de posteriores liquidaciones de derechos de concesión3 y ha sido requerida por el Ministerio para que efectúe otros pagos pendientes por ese concepto4, quien inclusive le propuso que formulara una solicitud de Acuerdo de Pago. (vii) La Unión Temporal operó la frecuencia 95.7 Mhz en el municipio de Tumaco desde el mes de marzo de 2002 hasta el día 2 de julio de 2003. (viii) Atendiendo al oficio comisorio 0858 de la Dirección Territorial de Cali del Ministerio, el Departamento de Policía de Nariño incautó los equipos de transmisión y operación de la emisora Radio Latina 95.7 F.M., diligencia que quedó consignada en acta de 2 de julio de 2003. (ix) Por esta razón, mediante oficio de 9 de julio de 2003, el representante legal de la Unión Temporal solicitó al Ministerio que le explicara las razones del decomiso, lo

que fue respondido a través del Oficio DTC 0972 de 16 de julio de 2003, en el que le manifestaron que la emisora estaba operando de forma clandestina y que el procedimiento cumplido se amparaba en el artículo 10 de la Ley 72 de 1989 y en el artículo 50 del Decreto Ley 1900 de 1990, acusación que contrasta con la conducta del Ministerio que recibe y requiere el pago de los derechos por la utilización del espectro electromagnético. (x) El 21 de julio de 2003 se entregaron a la Dirección Territorial de Cali los equipos incautados a los demandantes. (xi) Con oficio DTC número 013 sin fecha, dirigido al representante legal de la sociedad Radio Latina F.M. Estéreo, la Directora de la Territorial Cali del Ministerio le da aviso de la iniciación de la investigación y traslado de cargos. Por Auto número 013 del 11 de agosto de 2003 suscrito por la misma funcionaria se elevó pliego de cargos contra la sociedad Radio Latina F.M. Estéreo, integrante de la Unión Temporal, por la supuesta operación clandestina de la Emisora Radio Latina F.M. Estéreo, conducta tipificada en el artículo 10 de la Ley 72 de 1989 y en los artículos 50 y 52 numeral 2 del Decreto Ley 1900 de 1990. El pliego de cargos fue notificado 3 Periodos 2001, 2002, 2003 y 2006. 4 Mediante Oficios de 7 de mayo y 19 de septiembre, ambos de 2006. personalmente el 21 de agosto de 2003. (xii) Mediante escrito se descorrió el traslado del auto de cargos y se argumentó que

la calificación de clandestinidad e ilegalidad de la emisora carecía de fundamento fáctico, dada la conducta asumida por el Ministerio (como concedente) y por la Unión Temporal (como concesionario) evidenciada en el cobro y pago respectivos de los derechos que se venían liquidando periódicamente. (xiii) Por Resolución número 000712 de 20 de abril de 2005 la Dirección de Administración de Recursos de Comunicaciones concluyó la actuación administrativa e impuso como sanción a la sociedad Radio Latina F.M. Estéreo y/o Hernando Francisco Sáenz Zambrano el decomiso definitivo de los equipos incautados, sin mencionar en ninguna parte a la Unión Temporal, a sabiendas que era la adjudicataria. (xiv) Contra esta decisión se interpuso oportunamente recurso de reposición, en el cual se planteó que los hechos investigados no se circunscribieron a la conducta sancionada, si se tiene en cuenta que la conducta de la Unión Temporal fue promovida, agenciada y estimulada por el propio Ministerio, quien liquidó, requirió, cobró, ofreció pactos y aceptó los pagos de dicha Unión Temporal, autorizándola de esta forma a operar la frecuencia, pues no se cobra lo que no se usa, esto es, el espectro radioeléctrico. (xv) Después de 17 meses de interpuesto el recurso, el Ministerio lo resolvió a través de la Resolución número 001883 de 9 de agosto de 2006, confirmando la decisión impugnada. (xvi) Con las medidas provisional y definitiva de decomiso cesaron en sus trabajos distintas personas que laboraban en la Emisora Radio Latina F.M. Estéreo, cuyos

salarios mensuales fueron señalados en las pretensiones de la demanda. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación. En opinión de la parte actora los actos administrativos acusados infringen los artículos 2, 6, 21, 29, 83 y 123 de la C.P.; 82 del C.C.A.; 3, 6, 7 y 30 numeral 11 de la Ley 80 de 1993; y 324 del C.P.C. En los capítulos de “hechos” y “fundamentos jurídicos de la demanda” se exponen las acusaciones contra los actos demandados. Afirmó que el Ministerio se abstuvo de suscribir el contrato de concesión, en clara violación de lo dispuesto en el inciso final del numeral 11 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 que señala que “El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario”, e igualmente la conducta del Ministerio de no formalizar el contrato y de castigar posteriormente con sanción a uno de los miembros de la Unión Temporal y al tercero, Hernando Francisco Sáenz Zambrano, es violatoria del artículo 82 del C.C.A. En su opinión, la obligación del Ministerio de suscribir el contrato no cesó pese a que este demandara su propio acto ante la jurisdicción contencioso administrativa, el cual tampoco ha sido suspendido. Agrega que la decisión de sancionar se halla cuestionada tanto contractualmente como por la propia conducta del Ministerio cuando liquidó, requirió, cobró, ofreció pactos y aceptó los pagos de la Unión Temporal de la que hace parte la sociedad demandante.

Señaló que la delegación dada en la Resolución 0887 de 16 de junio de 2003 a la Directora Distrital de Cali para abrir la investigación administrativa y formular y trasladar cargos a los demandantes, es contraria al artículo 29 de la C.P., pues se trata de una delegación de una competencia de contenido jurisdiccional en sede administrativa que, como tal, es indelegable e intransferible, en tanto que solo puede ser ejercida por su titular; y que esta circunstancia constituye razón para atacar los actos acusados por ilegales, “por haber sido la conclusión de un proceso de la administración [iniciado] por funcionario incompetente”5. Indicó que los actos de apertura de investigación, formulación y traslado de cargos y los que pusieron fin a la actuación administrativa están viciados de nulidad por vulnerar el artículo 29 de la C.P., puesto que no individualizaron las responsabilidades y las penas y utilizaron una fórmula de “y/o” que resulta ambigua, cuando lo cierto es que las responsabilidades tienen una graduación; que la responsabilidad y la pena de la sociedad Radio Latina F.M. Estéreo Ltda. y la de Hernando Francisco Sáenz Zambrano debe ser singularizada y especificada. Y dijo que la conducta del Ministerio también es violatoria de esta norma constitucional, en tanto que, de una lado, formuló cargos contra éstos y no contra la Unión Temporal conformada por la sociedad Radio Latina F.M. Estéreo Ltda. y María Jaqueline Córdoba Córdoba, quien es la adjudicataria en la licitación pública 0001 de 5 Folio 11 del cuaderno principal. 1997, y de otro, no explicó por qué responsabilizó a la sociedad y la desvinculó de la

unión temporal y, además, sin sustento alguno, sí llamó a la actuación administrativa a un tercero como es el señor Sáenz Zambrano Precisó que la motivación de los actos acusados es abiertamente ilegal, pues “[n]o se sabe cómo, de dónde se puede compartir que los requerimientos, liquidaciones y los cobros realizados a la investigada, los pagos hechos y recibidos por el Ministerio se hallen cubiertos de legalidad y la operación que los motivan o soportan como relación subyacente sea ilegal”6. Advirtió que la actuación de la Unión Temporal y de la sociedad Radio Latina F.M. Estéreo Ltda., como integrante de ella, nunca fue secreta ni oculta, pues bien sabía el Ministerio que por Resolución número 3536 de 24 de julio de 1997 le adjudicó la concesión de la estación radial 95.7, y que aunque posteriormente no firmó el contrato, como estaba obligado, sí promovió y agenció una relación contractual rodeada material y formalmente de legalidad, en tanto que auspició comportamientos contractuales de inequívoco valor positivo, público y legal que impiden considerar la conducta de la Unión Temporal y particularmente de la sociedad demandante, como ilegal o clandestina: liquidó obligaciones, requirió y provocó el pago de los derechos por el uso del espectro electromagnético, aceptó los pagos, ofreció acuerdos de pago, etc. Estimó que a la luz de lo anterior no es de recibo el calificativo de clandestino en los términos de los artículos 10 de la Ley 72 de 1989 y 50 del Decreto 1900 de 1990, pues ambas normas parten textualmente de la inexistencia de

cualquier autorización oficial previamente otorgada o de cualquier conducta como la desplegada en este caso por el Ministerio que impide que la prestación del servicio de telecomunicaciones y/o el operador sean calificados de esa forma, y que el presunto actor clandestino es un sujeto legal y reconocido por el Ministerio, al punto que con posterioridad a la notificación de la resolución de concesión le asignó el número 52676 como código en la base de datos de concesionarios del servicio de radiodifusión comercial, condición en la que aparece actualmente en el listado publicado en la página web de la entidad y que solo se explica porque la Resolución número 3536 de 24 de julio de 2007 es un acto vigente que goza de presunción de legalidad hasta que la autoridad competente diga lo contrario. Puntualizó que el acto administrativo antes mencionado que se presume legal y obliga a las partes co contratantes es complementado con la actuación del 6 Folio 14 del cuaderno principal. Ministerio, quien asumió y desplegó una conducta con la que promovió y agenció una relación contractual rodeada material y formalmente de legalidad, auspiciando comportamientos contractuales de inequívoco valor positivo, público y legal, que rodearon de eficacia y legalidad las actuaciones del concesionario en el marco de la presunción de buena fe establecida en el artículo 83 de la C.P., y que el examen detallado del caso permite concluir, sin lugar a equívocos, que la Unión Temporal y en particular los aquí demandantes han venido actuando de buena fe, cumpliendo los requerimientos del Ministerio y pagando al Estado los dineros en proporción y por el concepto que esta entidad le ha indicado, ante lo cual reciben como

contraprestación la calificación oprobiosa e injusta de clandestina e ilegal y la sanción de decomiso definitivo de los equipos de la emisora por el uso de una frecuencia radioeléctrica que le asignó (por cuyo uso le ha venido cobrando), contrariando, como antes se dijo, su propia conducta. Afirmó que en este caso sui generis los funcionarios del Ministerio que instruyeron y fallaron la actuación sancionatoria calificaron erróneamente la conducta de los demandantes y, extralimitándose en sus funciones y al borde del prevaricato, ignoraron, desconocieron los principios del derecho que rodean la contratación estatal, pues omitieron la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, máxime cuando la ausencia de alguna formalidad obedeció única y exclusivamente a la voluntad del Ministerio, quien estaba obligado a perfeccionar la concesión. Señaló que la Resolución número 001883 de 9 de agosto de 2006 se notificó mediante edicto en el que no consta fecha de fijación, lo que es contrario al artículo 324 del C.P.C. Concluyó que, en suma, los actos acusados “son actos administrativos ilegales por falsa motivación, puesto que parte de una tipificación de clandestinidad que no existe, el sujeto sancionado no es clandestino, la conducta desplegada a través del uso del espectro radioeléctrico no es clandestina, tampoco ilegal, puesto que se ha liquidado y pagado en los términos en que el Ministerio ha dispuesto y al recibir estos dineros sin objeción alguna, se entiende suficientemente que esa entidad estatal ha consentido la actividad desplegada, relevándola de toda presunción de ilegalidad”7.

2. Contestación de la demanda. 7 Folio 18 del cuaderno principal.

La Nación – Ministerio de Comunicaciones contestó en tiempo la demanda y se opuso a sus pretensiones, además de manifestar que la legitimidad material de la parte activa recaería en la Unión Temporal y no en la sociedad actora. Expresó que la parte demandante, a sabiendas, estaba operando clandestinamente un servicio de telecomunicaciones y era consciente del riesgo de sufrir la aplicación del artículo 50 del Decreto Ley 1900 de 1990, sin que le sea dable alegar su propia culpa, pues además sabía que su presunto derecho a operar una concesión estaba en debate ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de modo tal que si sufrió las consecuencias de su conducta nada puede reclamar; y que como la demandante no tiene título habilitante para desarrollar el servicio de radiodifusión sonora comercial, el tema del decomiso se vuelve irrelevante a la hora de determinar perjuicios, puesto que legalmente no puede operar. Indicó que la actuación del Ministerio está amparada en el artículo 50 del Decreto Ley 1900 de 1990 -que repite la regla del artículo 10 de la Ley 72 de 1989-, norma declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-329 de 2000 y que prevé que cualquier red o servicio de telecomunicaciones que opere sin autorización previa será considerado clandestino y dará lugar al decomiso permanente de los equipos por la autoridad de policía, sin perjuicio de las sanciones de orden administrativo o penal a que hubiere lugar. Señaló que la parte actora desconoce que el esquema de las telecomunicaciones

en Colombia supone tres conceptos diferentes, esto es, el servicio, la red, y el espectro: el primero se otorga por concesión (bien por contrato, o bien por licencia), a menos que la ley otorgue directamente la habilitación8; la segunda, se autoriza9; y del tercero, se entregan permisos10; que precisamente esta circunstancia es reconocida en el numeral 2 del artículo 52 del Decreto Ley 1900 de 1990 que prevé como infracción específica al ordenamiento de las telecomunicaciones “el ejercicio de actividades o la prestación de servicios sin la correspondiente concesión o autorización, así como la utilización de frecuencias radioeléctricas sin permiso o en forma distinta de la permitida”. Y agregó que este 8 Cita los artículos 39, 40 y 43 del Decreto Ley 1900 de 1990 y 7º de la Ley 72 de 1989. 9 Cita el artículo 23 del Decreto Ley 1900 de 1990. 10 Cita los artículos 19 y 20 Decreto Ley 1900 de 1990 y 1º de la Resolución