CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2007-00060-01-2019

CAMBIARIO – Divisas / ENTRADA O SALIDA DE DIVISAS Y DE MONEDA LEGAL COLOMBIANA / DIVISAS – Retención por la Policía Fiscal y Aduanera / DIVISAS – Extinción de dominio / INFRACCIÓN AL RÉGIMEN CAMBIARIO Ahora bien, el artículo 3. del Decreto 517 de 27 de marzo de 2001, en el literal d) previó que entre las funciones de la Policía Fiscal y Aduanera se encontraba la de retener las mercancías y divisas sobre las cuales existieran indicios de haber infringido el régimen aduanero o cambiario, las cuales podían ser aprehendidas y puestas a disposición de la dependencia competente. En consecuencia, es claro que con fundamento en esa norma las divisas retenidas podían quedar en custodia de la Policía Fiscal y Aduanera debido a que era la competente para retenerlas, además, podía ponerlas a disposición de la Fiscalía General de la Nación, máxime cuando sobre esas divisas se inició un proceso de extinción de dominio por cuanto no se estableció o se pudo determinar que ellas tuvieran un origen lícito. En esas condiciones, la DIAN no estaba facultada para intervenir en una órbita distinta a la de su competencia, esto es, en investigaciones que adelante la Fiscalía General de la Nación y tampoco podía ordenar el descuento del monto de la sanción impuesta del monto de las divisas retenidas, por cuanto, se repite no fue posible determinar su origen o procedencia y por ello pasaron a formar parte de un proceso de extinción de dominio. Además, no existe prueba con la que se pueda corroborar que las divisas no declaradas por la parte

demandante fueron devueltas a la DIAN para que realizara el trámite pertinente. En ese orden, esta Sección concluye que la DIAN no vulneró los preceptos contenidos en el Decreto 1092 de 1996, ni la Resolución núm. 07081 de 2005, pues el proceso administrativo sancionatorio lo adelantó con competencia e independientemente de que sobre las mismas divisas se estuviera tramitando un proceso penal.

CAMBIARIO – Divisas / ENTRADA O SALIDA DE DIVISAS Y DE MONEDA

LEGAL COLOMBIANA / INFRACCIÓN AL RÉGIMEN CAMBIARIO –

Allanamiento / REDUCCIÓN DE LA SANCIÓN POR INFRACCIÓN AL RÉGIMEN CAMBIARIO Vistos los literales a) y b) del artículo 21 del Decreto 1092 de 1996, sobre los porcentajes de reducción de la sanción que adquiere el interesado según el momento en que se efectúe, la norma señala que si el allanamiento se hace dentro del término de traslado del acto de formulación, la multa propuesta en el pliego de cargos se reduce a un 65% y si se hace dentro del término para interponer el recurso de reposición contra la resolución sancionatoria la multa se disminuye a un 85%. […] Por consiguiente, para que se apliquen los beneficios arriba citados con ocasión del allanamiento deben cumplirse la totalidad de los requisitos establecidos en la norma y una vez ello se acredite habrá lugar a la terminación del procedimiento administrativo cambiario. La Sala, descendiendo al caso concreto, encuentra que tal solicitud fue negada por cuanto no se presentó el recibo oficial de pago, es decir, no se cumplió con un requisito legalmente

establecido y por tal razón era improcedente.

ACTO ADMINISTRATIVO – Concepto / CONCEPTO DE ACTO

ADMINISTRATIVO – Elementos / EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Presupuestos / EXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Formalidades: sustanciales y accidentales /

REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[N]o toda omisión de las formalidades tiene la virtualidad de generar nulidad de un acto administrativo. En síntesis, expresó que “[…] las formalidades sustanciales 2

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Demandante: Amparo Cano Orozco son aquellas que de estructurarse vician el acto administrativo, tales como el preámbulo, el contenido, el contenido, los argumentos o razones, la motivación, la parte dispositiva y los recursos procedentes. Contrario sensu, las formalidades accidentales no tienen poder suficiente para perturbar la legalidad del acto, verbigracia requisitos como fecha, encabezamiento, denominación y firma. […]” Finalmente y para concluir este punto debe decir la Sala que de acuerdo con los planteamientos arriba plasmados la existencia de los actos administrativos esta dirigida a su creación, al momento en el cual se origina o es producido por la administración y como consecuencia de ello nace a la vida jurídica. Además, debe tenerse en cuenta el énfasis que ha hecho la doctrina en el sentido que los procedimientos administrativos tienen un carácter “[…] de no estrictamente rituado […]”, comoquiera que el procedimiento administrativo es flexible en atención a que el funcionario que lo impulsa debe garantizar los extremos del debido proceso […]”

EXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Formalidades: sustanciales y

accidentales / FORMALIDAD ACCIDENTAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO –

Firma / ACTO ADMINISTRATIVO SIN FIRMA

[P]ara esta Sala la Resolución núm. 03-072-193-610-1205 de 29 de septiembre de 2006 existe porque fue expedida por el órgano competente, es decir, por una entidad estatal que actuó por intermedio de un sujeto que actuó en su representación, también se plasmó claramente la declaración de voluntad de la administración, se precisó su objeto y contenido, es decir, el asunto sobre el cual se tomó la decisión. Igualmente, contiene los motivos o razones de hecho y de derecho que determinaron su expedición y finalmente cumplió con las formalidades y con el fin perseguido por el Estado, que para el caso concreto consistía en imponer una sanción cambiaria. Ahora bien, la Sala de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina a la que antes se hizo referencia considera necesario precisar que la falta de firma del funcionario que expide un acto administrativo no es la que determina su existencia, por cuanto, tratándose de una formalidad accidental, entre las que también se encuentran la fecha, la denominación o el encabezamiento, son presupuestos que dan lugar a que se examine el acto administrativo pero bajo la óptica de la validez no de la inexistencia y bajo esa perspectiva, dichos aspectos no afectarían la legalidad, por cuanto no todas las omisiones de las formalidades generan una nulidad, como si ocurre en el evento de las formalidades sustanciales que de estructurarse viciarían el acto administrativo. Sin embargo, se recalca que debe tenerse en cuenta que el examen de dichos presupuestos debe hacerse en cada caso en particular y la

omisión que se haga de ellos debe ser de tal magnitud que impida que se garantice el debido proceso, al cual están supeditados todos los funcionarios que adelantan el procedimiento administrativo. En el caso que aquí se examina, la Sala comparte lo manifestado por el a quo en el sentido que, pese a que a la parte demandante allegó copias sin firma del acto objeto de censura, el mismo cumplió su objetivo, en cuanto resolvió el recurso de reposición y agotó la vía gubernativa y por consiguiente no puede reputarse inexistente. Por las razones que anteceden el cargo relativo a la inexistencia de la Resolución núm. 03-072-193-610-1205 de 29 de septiembre de 2006, no prospera FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN EXTERNA 8 DE 2000 – ARTICULO 82 JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE LA REPÚBLICA / DECRETO 1092 DE 1996 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1092 DE 1996 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1092 DE 1996 – ARTÍCULO 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Radicado: 250002324000200700060 01

Demandante: Amparo Cano Orozco

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-24-000-2007-00060-01

Actor: AMPARO CANO OROZCO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –DIAN Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Sanción por violación al régimen cambiario/requisitos de existencia y validez del acto administrativo que impone sanción / falta de suscripción de acto administrativo que impone sanción no configura su inexistencia SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación presentado por el apoderado de la señora Amparo Cano Orozco contra la sentencia proferida el 23 de febrero de 2012 por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES La demanda

1. La Señora Amparo Cano Orozco, en adelante la parte demandante, a través de apoderado, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 2 de

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Demandante: Amparo Cano Orozco enero de 19841, en adelante C.C.A., contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en adelante DIAN, para que se

declare la nulidad de la Resolución núm. 03-064-145-601-6002-04-0871 de 17 de abril de 2006, expedida por el Jefe de Liquidación de la DIAN, mediante la cual no aceptó un allanamiento y la sancionó con una multa a favor de la Nación – U.A.E Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por la suma de trescientos sesenta y siete millones quinientos noventa y un mil doscientos treinta y ocho pesos moneda corriente ($367.591.238,oo m/cte.), por violación del artículo 82 de la Resolución Externa 8 de 5 de mayo de 20002, modificada por el artículo 2.º de la Resolución Externa 6 de 2004, de la Junta Directiva del Banco de la República, por no declarar en los términos previstos por el régimen cambiario la suma de 438.655 euros de un total de 446.900 ingresados el 8 de octubre de 2005.

2. Pidió igualmente la nulidad de la Resolución núm. 03-072-193-610-1205 de 29 de septiembre de 2006, expedida por la Jefe de la División Jurídica Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá que confirmó la anterior.

3. Solicitó a título de restablecimiento del derecho, que se declare que no adeuda suma alguna a la DIAN por concepto de sanciones, que es procedente el allanamiento a los cargos en el proceso de vía gubernativa, que se ordene descontar el monto de la sanción del dinero incautado y la devolución del equivalente a US$10.000,oo de los Estados Unidos de Norteamérica.

Pretensiones

4. En la demanda se solicitaron las siguientes pretensiones3: “[…] Se decrete la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones No. 03-064-145-601-6002-04-0871 del 17 de abril de 2006 y su confirmatoria Resolución No. 03-072-193-610-1205 del 29 de septiembre de 2006, proferidas de las Divisiones de Liquidación y Jurídica Aduanera, respectivamente, de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá U.A.E., Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN – adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 1 Por el cual se expide el Código Contencioso Administrativo 2 Por la cual se compendia el régimen de cambios internacionales. 3 Folios 3 y 4 del cuaderno 1.

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Radicado: 250002324000200700060 01

Demandante: Amparo Cano Orozco La Resolución No. 03-064-145-601-6002-04-0871 del 17 de abril de 2006 decidió: “ARTÍCULO PRIMERO: No aceptar el allanamiento presentado por el apoderado de la investigada, abogado OSCAR MAURICIO BUITRAGO RICO, identificado con C.C. No. 19.348.193 y T.P. No. 40.319 del C.S. de la J. de acuerdo a lo expresado en la parte motiva del presente acto.”

ARTÍCULO SEGUNDO: SANCIONAR a la señora AMPARO CANO

OROZCO con cédula de ciudadanía No. 32.432.396, con una multa a favor de la Nación U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y UN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS MCTE ($367.591.238) por violación al artículo 82 de la Resolución Externa 8 de 2000, modificado por el artículo 2 de la Resolución Externa 6 de 2004, ambas de la Junta Directiva del Banco de la República, por no haber declarado en la respectiva Declaración de Aduanas en los términos previstos por el Régimen Cambiario la suma de 438.655 Euros de un total de 446.900 Euros ingresados al país el 8 de octubre de 2005, de acuerdo a lo expresado en la parte motiva del presente acto.” Esta decisión fue confirmada en su totalidad por el artículo primero de la Resolución No. 03-072-193-601-1205 del 29 de septiembre de 2006, que señala lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR la Resolución No. 03-064-145601-6002-04-0871 del 17 de abril de 2006, proferida por la División de Liquidación de ésta administración, mediante la cual se ordenó sancionar cambiariamente a la señora AMPARO CANO OROZCO con multa equivalente a la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y UN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS MCTE ($367.591.238.oo) por las razones

expuestas en la parte motiva de esta providencia.” 2.2. Como consecuencia de lo anterior se declare que la señora AMPARO CANO OROZCO no adeuda suma alguna a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIANpor concepto de sanciones relativas a los Actos Administrativos a declarar nulos, que se declare procedente el allanamiento a los cargos en el proceso de vía gubernativa; se declare que la DIAN debió descontar el monto de la sanción del dinero incautado a la señora CANO OROZCO y se Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Radicado: 250002324000200700060 01

Demandante: Amparo Cano Orozco ordene la devolución del equivalente a diez mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US $10.000,oo) a los cuales tiene derecho todo viajero sin declarar a las autoridades aduaneras. 2.3. Como consecuencia de la primera declaración, y en caso de haberse pagado por mi poderdante, la sanción impuesta, en forma voluntaria o por cobro coactivo, mientras se desarrolla el presente proceso contencioso administrativo, se condene a la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público al pago de las siguientes sumas: 2.3.1. La devolución en efectivo de VEINTITRES MILLONES TREINTA MIL CIEN PESOS M/CTE ($23.030.100,oo) que equivale a diez mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica

(US$10.000,oo), a que tiene derecho todo viajero sin declarar a las autoridades aduaneras, a la tasa de cambio fijada por el Pliego de Cargos No. 03-073-245-301-35-5767 del 25 de noviembre de 2005, el cual sirvió de base para toda la actuación. 2.3.2. Por daño emergente: La suma de TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y UN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS MCTE ($367.591.238), suma que consta dentro del expediente administrativo aduanero o la suma que se pague a la DIAN con el incremento de intereses y actualizaciones.

Total del daño emergente: TRESCIENTOS NOVENTA MILLONES

SEISCIENTOS VEINTIUN MIL TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS M/CTE ($390.621.338,oo) 2.3.3. Por lucro cesante la actualización de la suma anterior, según el índice de precios al consumidor, más un 6% desde el momento em que se haga el pago a la DIAN hasta el día en que se realice efectivamente el reintegro al demandante. […]”4 Presupuestos fácticos

5. La parte demandante expuso, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 4 Folio 4 del cuaderno 1.

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Radicado: 250002324000200700060 01

Demandante: Amparo Cano Orozco

6. Manifestó que la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, División de

Control de Cambios, expidió el auto de formulación de cargos núm. 03-073-245301-35-5767 de 25 de noviembre de 2005, que proponía una multa por incumplimiento de la obligación al ingresar al país dinero o títulos representativos de divisas en los términos previstos en el régimen cambiario.

7. El apoderado de la parte demandante presentó el pliego de cargos núm. 03073-245-301-35-5767 de 25 de noviembre de 2005.

8. La parte demandada mediante Resolución núm. 03-064-145-601-6002-04-0871 de 17 de abril de 2006, impuso sanción contra la señora Amparo Cano Orozco, por valor de $367.591.238.oo, y la declaró responsable por la supuesta violación del artículo 82 de la Resolución Externa 8 de 2000, modificado por el artículo 2 de la Resolución Externa 6 de 2004, ambas expedidas por la Junta Directiva del Banco de la República.

9. Contra la resolución que impuso la sanción interpuso el recurso de reposición, el cual radicó el 18 de mayo de 2006, con núm. 0579.

10. La DIAN mediante Resolución núm. 03-072-193-610-1205 de 29 de septiembre de 2006, resolvió el recurso de reposición confirmando la Resolución núm. 03-064-145-601-6002-04-0871 de 17 de abril de 2006 y con ello puso fin a la vía gubernativa.

11. Sostuvo que no esta de acuerdo con las razones expuestas por la DIAN en cuanto a la negativa de descontar del dinero incautado el monto de la sanción y la negativa de ordenar la entrega del equivalente a US$10.000 a que tiene derecho todo viajero sin declarar a las autoridades.

12. Agregó que el hecho de que el dinero haya sido puesto a disposición de la Fiscalía General de la Nación no es obstáculo para que la DIAN decidiera conforme a las normas cambiarias que deben acatarse según su competencia

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Demandante: Amparo Cano Orozco legal.

13. Alegó que la entidad no puede “jugar ese doble juego” de ser competente para sancionar, pero no para devolver los US$10.000,oo que nunca debió retener y negarse a descontar del dinero incautado el monto de la sanción.

Normas violadas

14. La parte demandante invocó, en su escrito, como normas violadas las siguientes:  Artículos 13 y 29 de la Constitución Política.  Artículos 35 y 36 del Decreto número 1092 de 21 de junio de 19965.  Concepto 0043 de 13 de agosto de 2004 emitido por la DIAN y publicado en el Diario Oficial núm. 45.664 de 13 de septiembre de 2004.  Artículo 82 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, modificada por el artículo 2 de la Resolución

Externa 6 de 2004.  Resolución número 07081 de 10 de agosto de 2005 del director de la DIAN.  Manual de Procedimientos Cambiarios adoptado por la Resolución núm. 07081 de 10 de agosto de 2005. Concepto de violación Violación directa de la Constitución

15. Afirmó que se debe aplicar el principio de igualdad contenido en el artículo 13 de la Constitución Política, comoquiera que el monto de la sanción, con sus reducciones, debe descontarse del total del dinero retenido porque en casos 5 Por el cual se establece el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por

la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

Radicado: 250002324000200700060 01

Demandante: Amparo Cano Orozco anteriores, la propia DIAN lo ha hecho y si considera que el obstáculo para ello es que no tiene físicamente el dinero, debe solicitarlo a la entidad que lo tenga o de manera documental ordenar el descuento.

Violación directa de la Ley

16. Respecto a la vulneración de los artículos 35 y 36 del Decreto 1092 de 1996, sostuvo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35, la DIAN debe ordenar el descuento de la sanción cuando el proceso termine con resolución sancionatoria ejecutoriada.

17. Indicó que esa norma no deja a elección del funcionario descontar o no, sino que es de obligatorio cumplimiento aun sin el consentimiento del investigado.

18. Afirmó que, en el presente caso, desde la respuesta al pliego de cargos la demandante se allanó a los cargos, lo mismo hizo con ocasión de la imposición de la sanción, luego la DIAN debió aplicar el artículo 35 del Decreto núm. 1092 de 1996 y descontar del monto de las divisas retenidas la sanción impuesta, con el descuento por allanamiento y los excedentes devolverlos u ordenar su traslado a las autoridades penales.

19. Sostuvo que además de la clara violación del artículo 35 ibidem, la DIAN creó una situación ilegal e injusta al apoderarse de todas las divisas retenidas y luego imponer una sanción multimillonaria a la investigada, cuyo cobro coactivo se ordenó, violando las normas existentes.

20. La parte demandante solicitó en forma expresa el descuento de la sanción del monto de las divisas retenidas con fundamento en los artículos 35 y 36 del Decreto núm. 1092 de 1996, la DIAN hizo caso omiso de ello y le impuso la sanción sin el descuento por allanamiento y ordenó el cobro de manera coactiva sin referirse a esos artículos.

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Demandante: Amparo Cano Orozco

Violación del Manual de Procedimientos Cambiarios

21. Informó que, en desarrollo de las normas cambiarias, la DIAN expidió la Resolución 07081 de 10 de agosto de 2005, publicada en el Diario Oficial núm.

46.002 de 19 de agosto de 2005 y con base en ella el manual en el que señaló el procedimiento a seguir en las diferentes situaciones que se presenten cuando se trate de visitas, procesos y sanciones en el tema de control de cambios.

22. En el numeral segundo del título de “[…] Retención y entrega de divisas, títulos representativos de las mismas o moneda legal colombiana, descuentos de la sanción […]”, el mencionado manual estableció el descuento de la sanción de multa y, en consonancia con los artículos 35 y 36 del Decreto núm. 1092 de 1996, los actos administrativos vulneraron esas disposiciones al no ordenar al final del proceso que la multa impuesta debió descontarse del monto de las divisas retenidas y ordenar la remisión del excedente a las autoridades correspondientes.

23. Precisó que la violación tanto del artículo 35 ibídem como del Manual de Procedimientos Cambiarios, generó una situación ilegal contra la parte demandante y configuró una causal de nulidad de los actos administrativos demandados.

Violación del artículo 82 de la Resolución Externa 08 de la Junta Directiva del Banco de República

24. Indicó que en el pliego de cargos, al igual que en las Resoluciones números 0871 y 1205 se admitió que los viajeros tienen derecho a ingresar al país divisas sin declarar equivalentes a US$10.000,oo por lo que solicitó que de manera inmediata se ordenara la entrega de esa suma o su equivalente en euros de las divisas retenidas, así fuera mediante orden de entrega a la autoridad que tuviera a su disposición el dinero retenido.

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Radicado: 250002324000200700060 01

Demandante: Amparo Cano Orozco

25. Dijo que el Concepto 043 de 13 de agosto de 2004, que resume el procedimiento que se debe adoptar para la retención de divisas, fue claro al hacer énfasis en que no puede retenerse US$10.000,oo, porque no son objeto de declaración ni de formalidad alguna para el ingreso y no tiene como restricción para ordenar su entrega que las divisas hayan sido puestas a disposición de otra entidad.

26. Afirmó que en los actos administrativos se violó el debido proceso en el momento de efectuar la retención de divisas y no entregar los US$10.000,oo., a la demandante.

Falsa motivación

27. Argumentó que la DIAN para fundamentar el decomiso de los US$10.000,oo, acudió a interpretaciones de normas penales y afirmó que eran de procedencia ilícita, cuando esos temas no son de su competencia; además al momento en que se profirió la resolución sancionatoria ni siquiera existía una sentencia de la justicia penal que hubiera determinado que el dinero retenido tenía esa procedencia.

Inexistencia del acto administrativo

28. Afirmó que la parte demandada no expidió la Resolución núm. 03-072-193610-1205 de 29 de septiembre de 2006, mediante la cual se agotó la vía gubernativa, comoquiera que no cumplió con las formalidades que exige la ley.

29. Lo anterior en consideración a que el mencionado acto administrativo no cuenta con la firma del funcionario competente, es decir, la Jefe de la División

Jurídica Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá.

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Demandante: Amparo Cano Orozco

30. Expresó textualmente lo siguiente: “[…] Para efectos de la notificación de dicho Acto Administrativo el suscrito abogado, en uso del artículo 5° de la Ley 962 de 2005, otorgó poder al señor Germán Fonseca, quien acudió a la instalación de la División de Documentación y fue notificado, supuestamente de la Resolución No. 610-1205 de sep (sic) 29/06 pero en realidad le entregaron una copia de la Resolución No. 1201, tal como consta al respaldo de la última hoja que en original aportamos con la presente demanda.

Como puede apreciarse de los originales de las hojas 9 y 10 de la Resolución No. 1201 de septiembre 29 de 2006, que estamos anexando, la Resolución No. 1201 corresponde al expediente IM20042005000980 a nombre de la sociedad INDUSTRIAL FARMACEUTICA UNION DE VERTICES DE TECNOFRAMA (sic) S.A. y al respaldo de la hoja 10 obra la supuesta notificación de la Resolución No. 610-1205 que sí corresponde a la investigación a nombre de la señora AMPARO CANO OROZCO. Con ocasión de los errores de la notificación antes planteados, se solicitó copia auténtica de todo el expediente OI-05-05-2528, que fue entregado en enero 26 de 2007, tal y como puede constatarse en el

sello de autenticación de las piezas que también aportamos como la presente demanda. Una vez revisadas las copias autenticadas suministradas por la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, se pudo constatar que la Resolución No. 610-1205 de septiembre 29 de 2006 en su original que reposa dentro del expediente, no cuenta con la firma de la funcionaria competente, lo que nos hace suponer que en el momento de la notificación de ese Acto Administrativo, la División de Documentación advirtió el error y para enmendarlo realizó la notificación personal al respaldo de otra resolución que si contaba con la firma pero que corresponde a otro expediente.[..]”6

31. A juicio de la parte demandante, uno de los requisitos fundamentales en la emisión de los actos administrativos es que se expidan por el funcionario competente y para ello es necesario que se firmen, toda vez que así se constata 6 Folio 14 del cuaderno 1.

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Radicado: 250002324000200700060 01

Demandante: Amparo Cano Orozco que ese funcionario intervino en la conformación del acto.

Sentencia apelada

32. La Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 23 de febrero de 2012, resolvió lo siguiente: “[…] Primero: Deniéganse las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Abstiénese de condenar en costas.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.

[…]”7

33. Para adoptar la anterior decisión precisó en primer término que los cargos propuestos por la parte demandante en el presente asunto se concretan en los siguientes motivos de censura: 33.1. El primer cargo consiste en la violación a los artículos 35 y 36 del Decreto 1092 de 1996, la Resolución núm. 07081 de 2005 y el artículo 82 de la Resolución Externa núm. 8 de la Junta Directiva del Banco de la República, que a su vez se divide en dos partes, a saber: 33.1.1. A juicio de la parte demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 del Decreto 1902 de 1996 y la Resolución núm. 07081 de 19 de agosto de 2005, la DIAN debe ordenar el descuento de la multa impuesta de los valores retenidos hasta cubrir el monto de la sanción, cuando el proceso termine con 7 Folio 269 del cuaderno 1.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14

Radicado: 250002324000200700060 01

Demandante: Amparo Cano Orozco resolución sancionatoria ejecutoriada, sin que sea necesario la autorización del sancionado. 33.1.2. Indicó que el artículo 35 del Decreto 1092 de 1996 fue reproducido por la Resolución núm. 07081 de 2005, por la cual se adoptó el Manual de Procedimientos Cambiarios para las Divisiones de Cambios, de Control de

Cambio, de Fiscalización Aduanera, Tributaria y Aduanera, Liquidación Aduanera y Tributaria de las Administraciones de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y Programas de Fiscalización Cambiaria de la Subdirección de Control Cambiario. 33.1.3. Afirmó que esta probado que las divisas retenidas quedaron en custodia de la Policía Fiscal y Aduanera que, de conformidad con el literal d) del artículo 3.º del Decreto 517 de 2001, tiene competencia para retener las mercancías y divisas sobre las cuales existen indicios de haber infringido el régimen aduanero o cambiario y que pueden ser objeto de aprehensión y ponerlas a disposición de la dependencia competente, una vez se haya efectuado el inventario correspondiente. 33.1.4. Además, encontró probado que sobre las divisas objeto de investigación administrativa se estaba adelantando un proceso de extinción de dominio ante la Fiscalía 16, adscrita a la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos. 33.1.5. Consideró que es claro que sobre las divisas retenidas a la parte demandante se estaban adelantando dos procesos distintos, es decir, uno administrativo sancionatorio, en virtud de las normas del régimen cambiario, y un proceso penal de extinción de dominio por el presunto origen ilícito de las mismas. 33.1.6. Por lo anterior, la DIAN no podía dar cumplimiento a lo establecid