CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2007-00112-01-2017

FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Para investigar infracciones a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas / SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIOTerminación de investigación por suficiencia de los compromisos y otorgamiento de garantía / PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIAPóliza de cumplimiento de compromisos / PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO - Efectividad por incumplimiento de compromisos / ESQUEMA DE SEGUIMIENTO - Incumplimiento de compromisos {L]a Sala advierte que las garantías aceptadas por parte de la SIC respecto de HOLCIM, se componen tanto de los compromisos como del esquema de seguimiento, por lo que los mismos son una integralidad, lo cual en lo atinente a los criterios de fijación de precios se denota al observar que el compromiso contenido en el literal b del numeral 2.1., es concretado por medio de los actos que deben ejecutarse de conformidad con el numeral 3.4.1 del esquema de seguimiento. Así las cosas, no puede ser de recibo el argumento del apelante en cuanto a que la inobservancia del esquema de compromisos no da lugar a declarar el incumplimiento por parte de HOLCIM S.A., pues el mismo no atiende a la integralidad y literalidad de la Resolución 34804, de la cual se concluye que las garantías aceptadas incluye el cabal cumplimiento del esquema de seguimiento. En el caso concreto, y como elemento demostrativo del incumplimiento del esquema de seguimiento al que alude la Resolución 34804, resulta claro que el 24

de mayo de 2006, fecha en que la SIC realizó la visita administrativa, la empresa HOLCIM S.A., no había dejado constancia escrita de los criterios para la modificación de los precios para el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 15 de mayo de 2006 […] Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior, no puede ser de recibo el argumento de la parte apelante en cuanto a que debía probarse de manera efectiva que HOLCIM realizó actos restrictivos de la competencia, pues con la inobservancia del esquema de seguimiento es suficiente para declarar el incumplimiento de las garantías, razón por la cual el informe de auditoría externa realizada por la empresa Ernest & Young, no resulta una prueba relevante, pues el mismo solo denota que no se incurrió en prácticas restrictivas, sin analizar el cumplimiento del esquema de seguimiento. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIOTerminación de investigación por suficiencia de los compromisos y otorgamiento de garantía / PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIAPóliza de cumplimiento de compromisos / PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO – Cobertura / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA La literalidad del objeto de la póliza es clara al definir que la misma cubre las garantías aceptadas, las cuales, como se concluyó en el acápite anterior, incluyen el esquema de seguimiento, por lo cual resulta evidente que el cumplimiento del mismo se encuentra cubierto por la aseguradora. Por otra parte, la Sala observa que la póliza incluyó como exclusiones únicamente el incumplimiento proveniente de fuerza mayor, caso fortuito o cualquier otra causal de exoneración de

responsabilidad, sin que excluyera alguna de las obligaciones adquiridas por parte de HOLCIM, lo que lleva a concluir que la cobertura incluía el cumplimiento del esquema de seguimiento. […] De conformidad con lo anterior, es claro que el riesgo asegurado en este tipo de seguros recae sobre el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones impuestas por la ley o el reglamento, las cuales en el caso en concreto, corresponden a los actos que HOLCIM ofreció como garantía de no comisión de prácticas restrictivas de la competencia.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Primera, de 16 de octubre de 2014, Radicación 25000-23-24-000-2007-00111-01, C.P. María

Claudia Rojas Lasso.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2153 DE 1992 – ARTÍCULO 10 / DECRETO 2153

DE 1992 – ARTÍCULO 52 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1077

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-24-000-2007-00112-01

Actor: SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Referencia: Se niegan las pretensiones de la demanda contra los actos que hicieron efectiva la póliza de seguros aceptada por la Superintendencia de

Industria y Comercio como garantía de no realización de conductas anticompetitivas consistentes en la realización de acuerdos de precios, condiciones de venta, manejo de servicios, productos y mercancías, con base en lo cual se ordenó la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 5 de marzo de 2012, proferida por la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual fueron negadas las pretensiones de la demanda. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- La demanda1 La sociedad Seguros Comerciales Bolívar S.A., obrando por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código 1 La demanda inicialmente formulada (fol. 1-8, cuaderno principal) fue corregida por el actor mediante escrito del 13 de marzo de 2009 (fol. 41-53, cuaderno principal). Contencioso Administrativo, solicitó la declaratoria de nulidad de la Resoluciones 26361 de 11 de octubre de 2006 “Por la cual se declara el incumplimiento de unas garantías” y 8827 de 29 de marzo de 2007 “Por la cual se resuelve un recurso”, expedidas por la Superintendencia de Industria y ComercioSIC. A título de restablecimiento del derecho solicitó lo siguiente: “[…] 4Que en consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la Superintendencia de Industria y Comercio, de manera

contraria a derecho, declaró mediante resolución 2361 de 11 de octubre de 20106 la ocurrencia del riesgo amparado en la póliza de seguro de cumplimiento No 1000-28352001 expedida por Seguros Comerciales Bolívar… por el valor asegurado de setecientos sesenta y tres millones ($763.000.000) m/CTE 5Que en consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la Superintendencia de Industria y Comercio, de manera contraria a derecho, resolvió hacer efectiva la póliza de seguro de cumplimiento No 1000-28352001 expedida por Seguros Comerciales Bolívar… por el valor asegurado de setecientos sesenta y tres millones ($763.000.000) m/CTE 6Que en consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se declare que Seguros Comerciales Bolívar S.A. no está obligada a pagar suma alguna de dinero por concepto de la póliza de seguro de cumplimiento No 1000-28352001. […] 8Que también en consecuencia y título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación al pago de todos los perjuicios que Seguros Comerciales Bolívar S.A. hubiera sufrido por razón o con ocasión de la expedición y/o de la ejecución de los actos acusados. […].” 1.1.1.- Hechos de la demanda El demandante relata que mediante Resolución 358 de 19 de enero de 2005, la Superintendencia de Industria y Comercio abrió investigación contra varias empresas, incluida HOLCIM S.A., por la presunta realización de prácticas

restrictivas de la competencia consistentes en acuerdos que recaían sobre precios, condiciones de venta, manejo de servicios, productos y mercancías, así como para impedir el acceso al mercado. Continúa subrayando que dicha investigación culmino con la Resolución 34804 de 23 de diciembre de 2005, mediante la cual la Superintendencia aceptó el ofrecimiento de garantías, las que de conformidad con el Decreto 2153 de 30 de diciembre 19922 realizó HOLCIM S.A., y consistían en abstenerse de realizar acuerdos horizontales para la fijación de precios, repartición de mercados o discriminación a un tercero, para lo cual, entre otras, debía informarle a la SIC los criterios que se tendrán en cuenta para la determinación unilateral de precios, información que a su vez mantendría en todo momento actualizada y a disposición de la SIC. Indica la parte demandante que en desarrollo de los compromisos aceptados por la SIC, HOLCIM S.A., se comprometió a constituir póliza de seguros o garantía bancaria por un valor igual al ciento por ciento del monto de la sanción máxima imponible por las conductas investigadas, para lo cual constituyó póliza de cumplimiento nro. 1000-286352001 expedida por la compañía Seguros Comerciales Bolívar S.A. por valor de setecientos sesenta y tres millones de pesos ($763.000.000). Reseña que el 24 de mayo de 2006, la SIC realizó visita administrativa a la sede de HOLCIM S.A., con el fin de verificar el cumplimiento real y efectivo de los compromisos adquiridos en virtud de la Resolución 34804 de 23 de diciembre de

2005, diligencia en la cual recopiló información relacionada con el esquema de seguimiento, estableciendo un posible incumplimiento del punto 3.4.1., esto es, en lo relacionado con los criterios para la determinación unilateral de precios, por lo cual procedió a solicitar explicaciones sobre dicho aspecto. 2 POR el cual se reestructura la superintendencia de industria y comercio y se dictan otras disposiciones Indica la parte actora que, tras evaluarse el escrito de explicaciones presentado por HOLCIM S.A., la SIC, mediante Resolución 26361 de 11 de octubre de 2006, declaró el incumplimiento de las garantías aceptadas en la Resolución 34804 de 2005, específicamente en lo atinente a que no se dejó constancia respecto de los criterios para la modificación de precios. Señaló que la actuación administrativa respecto de los posibles incumplimientos fue adelantada de conformidad con el Código Contencioso Administrativo; sin embargo, Seguros Comerciales Bolívar solo fue vinculado al trámite, una vez tomada la decisión de hacer efectivas las garantías. Finalmente, manifestó que Seguros Comerciales Bolívar S.A. presentó recurso de reposición contra la Resolución 26361, el cual fue resuelto mediante Resolución 8827 de 29 de marzo de 2007, a través de la cual se confirmó en todas sus partes la resolución recurrida. 1.1.2.- Normas violadas y concepto de la violación El demandante consideró que los actos demandados transgredieron los artículos 6, 29, 123, 309, 333 y 334 de la Constitución Política, 28, 34, 35, 36 44 y 84 del

CCA, 1054, 1056, 1072, 1077, 1088 y 1089 del Código de Comercio, así como los numerales 1º, 2º y 11 del artículo 2º, y los numerales 10, 12 y 15 del artículo 4º del Decreto Ley 2153 de 1992. Las razones por las cuales se consideran violadas las disposiciones mencionadas, son las siguientes: 1.1.2.1.- Violación al debido proceso El actor considera que la Superintendencia de Industria y Comercio le violó el derecho de defensa, ya que dicha entidad “[…] inicia actuación para verificar cumplimiento de compromisos, supone el incumplimiento del numeral 3.4.1. Relativo al esquema de seguimiento y termina concluyendo que existió incumplimiento de compromisos, sin que exista debate jurídico ni pruebas sobre este aspecto, contando sin embargo esa Entidad con el informe de la firma auditora externa (en cumplimiento del numeral 3.4.3 del punto de esquema de seguimiento) que concluye que HOLCIM no ha realizado acuerdos o conductas anticompetitivas y que los precios han sido fijados unilateralmente […]”. Sustenta la anterior afirmación en la consideración de que el esquema de seguimiento es una obligación diferente de los compromisos adquiridos mediante la Resolución 34804 de 2005, y que la transgresión de dicho esquema no implica que se pueda declarar el incumplimiento de los compromisos, que corresponden a las conductas anticompetitivas, que deben probarse de manera individual. Aduce que, la SIC no vinculó a Seguros Comerciales Bolívar S.A. desde el inicio

de la actuación por los posibles incumplimientos de los compromisos adquiridos por HOLCIM con lo que le vulneró el derecho de defensa, pues en su calidad de garante se le debió citar desde el inicio de la actuación administrativa. En ese mismo sentido considera que, la Resolución 26361 fue notificada indebidamente a Seguro Comerciales Bolívar, ya que la misma no fue practicada de manera personal, violando con ello el derecho de contradicción contra dicha determinación. 1.1.2.2.- La falsa motivación del acto administrativo demandado El actor señala que los actos administrativos incurren en falsa motivación, ya que la SIC consideró que los criterios para fijar la modificación unilateral de precios debían estar preparados de manera previa a la misma, exigencia que no se encuentra consignada en el numeral 3.4.1. de la Resolución 34804. Considera igualmente que “[…] es falsa la afirmación de incumplimiento del literal b. del numeral 2 antes citado, en razón de que los criterios para la determinación unilateral de precios inicialmente informados a la SIC no sufrieron modificación alguna que generará actualización de los mismos. De hecho, los criterios que permanecieron se tuvieron a disposición de la SIC, aunque esta Entidad hubiera preferido encontrarse un documento diferente con fecha de suscripción anterior a la modificación de precio […]”. Arguye que los actos demandados de manera errada entienden que los compromisos y el esquema de seguimiento corresponden a un mismo ítem, no siendo de esta manera, ya que lo que debía garantizar la empresa HOLCIM era el cumplimiento de los primeros en lo referente a no incurrir en prácticas restrictivas

de la competencia, razón por la cual para decretar el incumplimiento de estos, se requiere comprobar que se incurrió en conductas de dicha índole, y no que simplemente se dejó de realizar alguno de los actos del esquema de seguimiento., Igualmente aduce que los actos administrativos desconocen los artículos 1054054, 1056, 1072,1077, 1088 y 1089 del Código de Comercio, en tanto no existe siniestro que pueda hacer efectiva la póliza de seguros, ya que la misma cubría el cumplimiento de los compromisos, y no el esquema de seguimiento, por lo cual ante el incumplimiento de estos últimos no era posible declarar la existencia de un siniestro que pudiese hacer exigible la garantía, pues con ello se contraría la literalidad en ella contenida. En ese mismo sentido señala que la SIC quebranto el deber de demostrar el monto de la indemnización, pues aplicó el valor total de la póliza, sin que se delimitaran los daños causados con la conducta de HOLCIM, así como el valor de los mismos. 1.2.- La contestación de la demanda por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio En la oportunidad procesal correspondiente, Superintendencia de Industria y Comercio contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la demanda. Inició su defensa refiriéndose a la equivocada interpretación de la parte demandante del mecanismo de aceptación de garantías del que tratan los artículos 4 numeral 12 y 52 inciso 4 del Decreto Ley 2153 de 1992, que consignan

el concepto de garantías suficientes, las cuales incluyen la totalidad de compromisos y acciones que son aceptadas por parte de la SIC para dar por terminada la investigación. Considera que de conformidad con el artículo 52 del Decreto Ley 2153 de 1992 los investigados ofrecen garantías respecto de la no realización de las prácticas anticompetitivas con lo cual se comprometen como obligación principal a suspender o modificar las conductas objeto de investigación, derivado de ello y con miras a que la SIC tenga certeza del cumplimiento de dicho compromiso se obligan a realizar diversos actos que conforman el esquema de seguimiento, los cuales son parte integral de las garantías que se brindan, y por tanto su incumplimiento lleva a la aplicación de las decisiones correspondientes, incluida hacer efectiva la póliza de seguros que haya sido otorgada para el efecto. Respecto de la presunta violación al debido proceso manifiesta que la SIC adelantó con plenas garantías del derecho de defensa y contradicción el trámite que llevó a la declaratoria de incumplimiento de las garantías aceptadas en la Resolución 34804 de 2005, lo cual en el caso de la demandante se concretó mediante su vinculación una vez declarado el siniestro, momento a partir del cual le surge como garante de HOLCIM la facultad para intervenir, de lo que da cuenta que en ejercicio del derecho de contradicción presentó recurso contra la resolución de incumplimiento. Además se pronunció sobre el informe de auditoría presentado por Ernst & Young, indicando que si bien el mismo señala que HOLCIM estaba cumpliendo con las obligaciones contenidas en la Resolución 34804 de 2005 no es suficiente para

concluir que se estaba dando cabal observancia a las garantías en ella contenidas, por lo cual la SIC debía analizar la totalidad de las pruebas recaudadas, para definir si la empresa estaba ejecutando todos los actos a los que se había obligado, tras lo cual encontró que las constancias de los criterios de modificación de precios fueron elaborados con posterioridad a realizar las mismas, debiendo ser anterior a ello. Luego se adentró en el análisis del contenido de las garantías aceptadas por la SIC a la empresa HOLCIM, para determinar que el esquema de seguimiento hace parte de las mismas, siendo el mismo una serie de conductas que debían ser desplegadas para verificar la efectiva eliminación de las conductas presuntamente anticompetitivas que dieron lugar a la investigación, razón por la cual su incumplimiento conlleva la efectividad de la póliza de seguro de cumplimiento. En cuanto a la cobertura de la póliza de cumplimiento emitida por Seguros Comerciales Bolívar S.A., refiere que la misma recae sobre la totalidad de las garantías aceptadas, dentro de las cuales se encuentra la observancia de los deberes adquiridos en el esquema de seguimiento, y no solo sobre la no realización efectiva de prácticas restrictivas como arguye el demandante. Finalmente, indicó que en lo que concerniente al valor a indemnizar, no resulta acertado lo alegado por la parte actora en cuanto a que deba la SIC demostrar el perjuicio que se causó al mercado con el incumplimiento en que se incurrió, sino que lo que ocurre en el caso de un póliza que cubre el cumplimiento de obligaciones a cargo de un afianzado y a favor de una entidad pública es que la

suma a pagar por el acaecimiento del riesgo asegurado ha sido definida previamente, por lo cual basta con que se incumpla alguna de las compromisos adquiridos para que se haga efectivo el valor asegurado. 1.3.- La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión, Sección Primera, Subsección C, mediante sentencia de 5 de marzo de 2012, negó las pretensiones de la demanda. La primera instancia, para comenzar, determinó que en el trámite de la actuación administrativa que dio lugar a declarar el incumplimiento de las garantías aceptadas en la Resolución 34804 de 2005, se respetó plenamente el debido proceso, pues existe plena prueba de que a la empresa HOLCIM se le dio la oportunidad de presentar las explicaciones sobre el presunto incumplimiento, al igual que se practicaron las pruebas conducentes y pertinentes con la participación de dicha empresa, en cuanto a Seguros Comerciales Bolívar, consideró que se le garantizó el derecho de contradicción el cual se materializó a través de la presentación del recurso de reposición contra la Resolución No 26632 de 11 de octubre de 2006. A continuación procedió al análisis de los cargos relacionados con el incumplimiento de las garantías aceptadas por la SIC para la terminación de la investigación contra HOLCIM, respecto de lo que concluyó: “[…] El incumplimiento de los compromisos que al haber sido ofrecido por el investigado y aceptado por la autoridad de competencia permitieron la terminación de la investigación pone en entredicho la garantía de la libre competencia, que constituye un fin último de la

disposición que permite la terminación anticipada del proceso. En efecto, aun cuando por no haber culminado el proceso no existe certeza de que los comportamientos que originaron la investigación constituyan yerros del mercado, las obligaciones contraídas por los investigados para lograr la terminación anticipada del proceso son prenda de garantía de que el principio de la libre competencia se mantiene incólume, en cuanto a que dichas obligaciones dan la certeza de la eliminación o la modificación de los comportamientos presuntamente anticompetitivos. Es por ello que la superintendencia debe efectuar un comportamiento riguroso y si llegase a establecer que tales compromisos se han incumplido, debe proceder a exigir su cumplimiento. La superintendencia a través de la Resolución 34804 de 2005, evaluó los siguientes derroteros, a efectos de determinar, si HOLCIM, había seguido los parámetros a los cuales se comprometió:

1. Compromisos adquiridos ya relacionados en la parte motiva, que se centraban en mantener la información actualizada y a disposición de la SIC.

2. La visita administrativa realizada el 24 de mayo de 2006. En la cual se debían tener a disposición los siguientes documentos:  La información correspondiente a los tenidos en cuenta para determinar los precios de sus productos.  Los soportes documentales respectivos: HOLCIM entregó en un folio y sin fecha el documento “Criterios utilizados para la Determinación del Precio”.  Cada una de las constancias suscritas por la presidencia o por el órgano competente para fijar los precios, donde se acrediten los criterios que se tuvieron en cuenta para la respectiva modificación de precio.

3. Análisis de otras pruebas:

 Análisis del testimonio del Director Comercial de la Sociedad HOLCIM S.A., a quien en la pregunta 19 se le pidió que precisará la fecha de elaboración del documento entregado y respondió que no recordaba (Folio 269 del cuaderno No2)  Informe de auditoría presentada por la Sociedad Ernst y Young Audit LTDA, en la que si bien se concluyó que HOLCIM S.A., no había realizado acuerdos o conductas anticompetitivas y que los precios habían sido fijados unilateralmente, tal informe no estuvo acompañado de los documentos necesarios que le permitiera a la Superintendencia llegar a la misma conclusión. Del mismo modo anotó que dicho informe no reemplaza la constancia que, por cada modificación de precios que se debió dejar la presidencia o el órgano competente para fijar precios en HOLCIM.  Margen de rentabilidad según presupuesto del 2006  La oferta y demanda de productos: dificultades en el suministro por restricción en la distribución del producto  Las señales y expectativas del mercado: Tracking de precios.  Correos electrónicos aportados con los documentos: “Aplicación criterios utilizados para la determinación o modificación del precio base del cemento. En consecuencia no se demostró la falsedad en los motivos que sustentan los actos administrativos demandados, por cuanto fueron expedidos en virtud de las facultades otorgadas al Superintendente de Industria y Comercio de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2153 de 1992 y con fundamento en los resultados de la investigación administrativa adelantada por un presunto incumplimiento de las obligaciones y compromisos adquiridos por HOLCIM S.A.

[…]”. Consideró que la Superintendencia actuó dentro de su marco de competencias constitucionales y legales, especialmente las consignadas en el artículo 44 del Decreto Ley 2153 de 1992 que le otorga la facultad para sancionar conductas que atenten contra la libre competencia, dentro de las cuales se encuentran de conformidad con el numeral 1 del artículo 47 ejusdem las que tengan por efecto la fijación directa o indirecta de precios. Respecto de la relevancia que tiene la fecha en la cual se emite el documento que recoge los criterios para modificar el precio determinó que: “[…] El documento que recoge los criterios tenidos en cuenta para modificar el precio y las constancias exigidas deben corresponder a las fechas en que se produzcan las respectivas modificaciones, pues solo de esa manera es posible establecer que los precios fueron fijados de manera unilateral, atendiendo estrictamente las reglas del mercado. […]”. Continuó el análisis de los cargos pronunciándose en relación con el alcance de la póliza de garantía de cumplimiento emitida por Seguros Comerciales Bolívar, en la siguiente forma: “[…] La póliza no amparaba solamente el cumplimiento de la obligación a cargo de HOLCIM S.A., de suspender las conductas presuntamente anticompetitivas, sino todas las obligaciones que fueron adquiridas por dicha Sociedad para garantizar el cumplimiento de aquellas, se colige que también la garantía amparaba el compromiso contenido en el esquema de seguimiento consagrado en el numeral 3.4.1. de la Resolución No 34804 de 2005 […] ”. Finalmente, en relación con el cargo relativo a que las resoluciones demandadas

omitieron definir el monto de la indemnización a cubrir con la póliza determinó que: “[…] En realidad, lo que acontece con las garantías constituidas en favor de las entidades estatales es que se invierte el procedimiento de reclamación contemplado en el Código de Comercio, pues al paso que en éste el beneficiario y/o el asegurado debe acudir a la compañía de seguros para acreditarle la ocurrencia del siniestro y el daño -con su monto-, cuando la entidad estatal es la beneficiaria de una póliza es a la compañía de seguros a quien le corresponde acudir al Estado -debido procesoa defender su posición frente cada uno de los aspectos que involucra la declaración del siniestro, que ya no depende del reconocimiento voluntario que haga la compañía, si no que pasa a manos de la administración decidir si se presentó o no hecho cubierto por la garantía. […]”. 1.4.- El recurso de apelación presentado por la apoderada de Seguros Comerciales Bolívar S.A. Inconforme con la sentencia de primera instancia y dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la parte demandante presentó recurso de apelación con el fin de que revoque dicha providencia y, en su lugar, se emitan las declaraciones y condenas solicitadas en la demanda. 1.4.1. Afirma para sustentar su impugnación que la sentencia del Tribunal incurre en una vía de hecho, al desconocer las normas sobre interpretación de los contratos, ya que da un alcance equivocado a la póliza de cumplimiento expedida por Seguros Comerciales Bolívar S.A., con número 1000-28635200, al incluir dentro de su cobertura el incumplimiento del esquema de seguimiento, cuando su

literalidad indica que solo tiene por fin garantizar los compromisos adquiridos en la Resolución 34804 de 2005. Cuestiona que la sentencia haya entendido como una misma categoría de garantías los compromisos y el esquema de seguimiento, pues los primeros corresponden a la obligación de parte de HOLCIM de abstenerse de realizar acuerdos horizontales para fijación de precios, repartición de mercados o discriminación de terceros, así como de ejecutar conductas anticompetitivas, entretanto el segundo corresponde a una serie de actividades que permiten corroborar la observancia de lo prometido, por lo cual su cumplimiento por sí solo no genera una conducta anticompetitiva que pueda ser sancionada. Continua su sustentación indicando que la póliza expedida por Seguros Comerciales Bolívar, cubría el valor del 100% de la sanción máxima a imponer por la realización de las conductas anticompetitivas relacionadas previamente, las cuales constituyen los actos que al ser presuntamente cometidos llevaron a la investigación que culmina con la aceptación de garantías, de lo que se desliga que es por la realización de las mismas que se puede incluir en incumplimiento, más no por transgredir el esquema de seguimiento. Explica el apelante que la SIC, sin sustentación alguna, desechó el informe realizado por la firma Ernest & Young respecto del cumplimiento por parte de HOLCIM de los compromisos adquiridos, prueba que demuestra que de ninguna manera dicha empresa incurrió en actos anticompetitivos que puedan ser sancionados. Arguye que la sentencia de primera instancia acogió erradamente la interpretación

de la SIC en cuanto a que los documentos que consignaran los criterios de la modificación de precios debían ser elaborados previamente a la respectiva modificación, ya que dicha exigencia no se extracta del numeral 3.4.1. de la Resolución 34804 de 2005. Plantea que, contrario a lo definido por el Tribunal, la indemnización no resultaba procedente, pues como lo demuestra la auditoria externa, HOLCIM no incurrió en prácticas anticompetitivas, así que no está demostrado que el hecho de incumplir un aspecto del esquema de seguimiento implica la afectación del mercado, por lo cual no existe daño que permita hacer efectiva la garantía de seguros. 1.4.2. En ese mismo sentido considera que con la decisión de primera instancia se desconoció el artículo 1077 del Código de Comercio, que impone al beneficiario de un seguro demostrar la cuantía real y efectiva de la pérdida sufrida, lo cual no aconteció en el caso de la determinación de la Superintendencia. 1.5.- Alegatos de conclusión en segunda instancia y concepto del agente del Ministerio Público Mediante auto de 26 de junio de 2013, el magistrado sustanciador del proceso ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos y al agente del Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto. Las partes presentaron sus alegatos de conclusión reiterando los argumentos que han expuesto a lo largo del proceso judicial. El agente del Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal. 2.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1.- El acto administrativo demandado

Conforme lo indica la demanda, los actos administrativos demandados corresponden a las Resoluciones 26361 de 11 de octubre de 2006 “Por la cual se declara el i