CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2007-00152-01-2018

FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Para investigar infracciones a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas / SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIOTerminación de investigación por suficiencia de los compromisos y otorgamiento de garantía / PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIAPóliza de cumplimiento de compromisos y esquema de seguimiento / ESQUEMA DE SEGUIMIENTO - Incumplimiento de

compromisos / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[L]a SIC tiene la facultad de dar por terminada una investigación por prácticas restrictivas a la competencia, siempre que el investigado brinde garantías de suspensión o modificación de la conducta presuntamente cometida. Dicha determinación implica la existencia de una serie de compromisos y actividades por parte de quien presuntamente ha realizado prácticas contrarias a la libre competencia, que en su integridad se constituye en plena garantía de que no se ejercerán de su parte actos que afecten la libertad de mercado. En el sub-lite, la SIC aceptó, mediante Resolución 34804 de 2005, las garantías ofrecidas por HOLCIM, (…) Del contenido de la Resolución la Sala advierte que las garantías aceptadas por parte de la SIC, respecto de HOLCIM, se componen tanto de los compromisos como del esquema de seguimiento, por lo que los mismos son una integralidad, lo cual en lo atinente a los criterios de fijación de precios se denota al observar que el compromiso contenido en el literal b del numeral 2.1. es concretado por medio de los actos que deben ejecutarse de conformidad con el

numeral 3.4.1 del esquema de seguimiento. En consonancia con lo anterior, no puede ser de recibo el argumento de Holcim encaminado a que la inobservancia del esquema de compromisos no da lugar a declarar el incumplimiento por parte de la sociedad, pues el mismo no atiende a la integralidad y literalidad de la Resolución 34804, de la cual se concluye que las garantías aceptadas se encaminan al cabal cumplimiento del esquema de seguimiento. En el caso concreto, y como elemento demostrativo del incumplimiento del esquema de seguimiento al que alude la Resolución 34804, resulta claro que el 24 de mayo de 2006, fecha en que la SIC realizó la visita administrativa, la empresa Holcim no había dejado constancia escrita de los criterios para la modificación de los precios para el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 15 de mayo de 2006 (fls. 4 a 9 cuaderno de pruebas). En consonancia con lo anterior, no puede pretender la apelante que se probara de manera efectiva que realizó actos restrictivos de la libre competencia, pues con la inobservancia del esquema de seguimiento es suficiente para declarar el incumplimiento de las garantías, razón por la cual el informe de auditoría externa realizada por la empresa Ernest & Young no resulta una prueba relevante, pues el mismo solo denota que no se incurrió en prácticas restrictivas, sin analizar el cumplimiento del esquema de seguimiento. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIOTerminación de investigación por suficiencia de los compromisos y otorgamiento de

garantía / PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIAPóliza de

cumplimiento de compromisos y esquema de seguimiento / ESQUEMA DE SEGUIMIENTO - Incumplimiento de compromisos / PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO - Efectividad por incumplimiento de compromisos /

REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[L]a Sección Primera de esta Corporación, en pronunciamientos anteriores se ha referido a la cobertura de la póliza de seguros expedida para el cumplimiento de las garantías otorgadas para la terminación de investigaciones por prácticas restrictivas de la competencia, determinando que, tal como se anotó con precedencia, el esquema de seguimiento es parte integral de las mismas y, por tanto, está incluido dentro de la cobertura de la misma. Sumado a lo anterior, es claro para la Sala que el incumplimiento de cualquiera de los compromisos adquiridos en virtud de la aceptación de garantías para el cierre de una investigación por prácticas restrictivas de la competencia, es suficiente para hacer efectiva la póliza que respalda los mismos, razón por la cual, la Superintendencia, ante la comprobación del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el esquema de seguimiento, se encontraba habilitada para declarar como acaecido el riesgo amparado y hacer efectiva la póliza de cumplimiento.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2153 DE 1992 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 2153

DE 1992 – ARTÍCULO 52 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1077 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1088 / CÓDIGO DE COMERCIO –

ARTÍCULO 1089

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2007-00152-01

Actor: HOLCIM COLOMBIA S.A Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Fallo de Segunda Instancia La Sala resuelve el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte demandante, Holcim Colombia S.A. –en adelante Holcim-, contra la sentencia del 20 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C” en Descongestión, que resolvió. “PRIMERO. - DECLÁRASE no próspera la excepción de legitimación en la causa por activa de Holcim para demandar la resolución que resolvió el recurso de reposición interpuesto por la Compañía de Seguros Comerciales Bolívar, por haberse corregido la demanda y suprimir sus pretensiones en relación con ese acto.

SEGUNDO.- NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva. TERCERO.- Sin lugar a condenar en costas. CUARTO.- DEVUÉLVASE al actor el remanente que hubiese a su favor por concepto del depósito de expensas para atender los gastos ordinarios del proceso. QUINTO.- Ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE el expediente, previas

las constancias secretariales de rigor”

I. ANTECEDENTES

1. Demanda Holcim, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo –en adelante C.C.A.- presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el objeto de que se declarara la nulidad de las resoluciones proferidas por la SIC, que declararon el incumplimiento de los compromisos adquiridos por Holcim de no incurrir en acuerdos para la fijación de precios y repartición de cuotas de mercado o suministro, de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución No. 34804 del 23 de diciembre de 2005, e hicieron efectiva la póliza de garantía que respaldaba dichos compromisos. 1.1. Al respecto, formuló las siguientes pretensiones: “PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA.- Que se declare la nulidad de la Resolución No. 26361 de 11 de octubre de 2006, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio.

SEGUNDA.- Que se declare la nulidad de la Resolución No. 7492 de 16 de marzo de 2007, también expedida por el Superintendente de Industria y Comercio, en cuanto por ella se confirmaron las decisiones contenidas en la Resolución No. 26361 de 11 de octubre de 2006, al resolver el recurso de reposición que contra esta interpuso Holcim (Colombia) S.A. TERCERA.- Que en consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la decisión de la Superintendencia de Industria y Comercio de declarar

“el incumplimiento de los compromisos adquiridos por HOLCIM según Resolución No. 34804 del 23 de diciembre de 2005” fue contraria a derecho. CUARTA.- Que, igualmente, a título de restablecimiento del derecho, se diga que la decisión de la Superintendencia de Industria y Comercio, de declarar, como consecuencia de dicho pretendido incumplimiento “La ocurrencia de riesgo amparado en la póliza de seguro de cumplimiento No. 1000286352001 expedida por Seguros Comerciales Bolívar por el valor asegurado de setecientos sesenta y tres millones de pesos ($763.000.000) m/cte”, y de hacer efectiva dicha póliza por el total del valor asegurado de “setecientos sesenta y tres millones de pesos ($763.000.000) m/cte”” fue contraria a derecho. QUINTA.- Que, también a modo de restablecimiento del derecho, se le ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio publicar el contenido de la parte resolutiva de la sentencia que decida favorablemente las pretensiones de esta demanda, a través de los mismos medios de comunicación que aquella utilizó para publicar los actos demandados. SEXTA.- Que, también, en consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación – Superintendencia de Industria y Comercio al pago de todos los perjuicios que Holcim (Colombia) S.A. haya sufrido o llegare a sufrir por causa o con ocasión de la expedición o de la ejecución de los actos acusados. En especial que se ordene la restitución de las sumas que Holcim

llegare a pagarle a la aseguradora como consecuencia de haberse hecho efectiva, como lo pretende la Superintendencia de Industria y Comercio, la mencionada póliza, -debidamente actualizadas y con intereses liquidados a la tasa máxima permitida desde la fecha en que Holcim haya cancelado dichas sumas y la fecha en que efectivamente le sean restituidas-. SÉPTIMA.- Que se condene a la Nación – Superintendencia de Industria y Comercio a pagar las costas de este proceso. OCTAVA.- Que se disponga el cumplimiento de la sentencia favorable en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

II. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS Primera.- Que se declare la nulidad del Artículo Tercero de la Resolución No. 26361 de 11 de octubre de 2006, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio, en cuanto por el dispuso “hacer efectiva la póliza No. 1000-286352001 expedida por Seguros Comerciales Bolívar por valor asegurado de setecientos sesenta y tres millones de pesos ($763.000.000) m/cte.

Segunda.- Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 7492 de 16 de marzo de 2007, también expedida por el Superintendente de Industria y Comercio, en cuanto por ella se confirmó, entre otras, la decisión contenida en el Artículo Tercero de la Resolución No. 26361 de 11 de octubre de 2006. Tercera.- Que en consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la Superintendencia de Industria y Comercio no tenía derecho a hacer

efectiva la póliza No. 1000-286352001. Cuarta.- Que también, en consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la mencionada póliza solamente podía haberse hecho exigible por un monto equivalente a la multa que la Superintendencia de Industria y Comercio podía haber impuesto en este caso, si le hubiera dado aplicación, como tenía que hacerlo, al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 36 del C.C.A. Quinta.- Que también, en consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a La Nación-Superintendencia de Industria y Comercio al pago de todos los perjuicios que Holcim (Colombia) S.A. haya sufrido o llegare a sufrir por causa o con ocasión de la expedición o de las Resoluciones No. 26361 del 11 de octubre de 2006 y 7492 de 16 de marzo de 2007. En especial, que se ordene la restitución de la diferencia entre las sumas que Holcim llegare a pagarle a la aseguradora como consecuencia de haberse hecho efectiva la mencionada póliza, como lo pretende la Superintendencia de Industria y Comercio, y aquellas que se hayan declarado en la pretensión cuarta anterior debidamente actualizadas. Sexta.- Que, a título de indemnización de perjuicios, se condene a la NaciónSuperintendencia de Industria y Comercio a pagar intereses a la tasa máxima permitida por la ley, liquidados desde la fecha en que se haya realizado el pago por parte de Holcim a la aseguradora, como consecuencia de las garantías cuya efectividad pretende la Superintendencia de Industria y Comercio y hasta la fecha

en que la entidad demandada restituya la diferencia entre lo pagado y la suma que el Tribunal haya declarado en la pretensión cuarta anterior. Séptima.- Que se condene a la Nación – Superintendencia de Industria y Comercio a pagar las costas de este proceso. Octava.- Que se disponga el cumplimiento de la sentencia favorable en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.” 1.2. En apoyo de sus pretensiones, el demandante señaló, en síntesis, los siguientes hechos: Que, mediante la Resolución No. 358 de 19 de enero de 2005, la SIC dispuso abrir investigación en contra de las empresas Cementos Paz del Rio S.A., Compañía de Cemento Argos S.A., Cementos del Caribe, Cementos Rioclaro S.A., Compañía Colombiana de Clinker S.A., Cementos de Caldas S.A., Cementos de Toluviejo S.A., Holcim S.A. y Cemex Colombia S.A., así como en contra de sus representantes legales, por la presunta infracción de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en razón de una denuncia presentada por Andino por la manipulación de los precios del cemento Portland Tipo I, en el periodo comprendido entre septiembre de 2003 y septiembre de 2004. Dijo que, el 10 de noviembre de 2005, Holcim a través de su representante legal, solicitó el cierre de la investigación y ofreció garantías vigentes, como también el compromiso de mantener la información de los precios del cemento Portland Gris Tipo I actualizada en todo momento y a disposición de a SIC, incluida la de

gastos de transporte, obligaciones que estarían vigentes por 3 años, contados a partir de la aprobación de las mismas. Narró que, el 24 de noviembre de 2005, aportó información relacionada con los criterios que fueron utilizados para la determinación del precio del cemento Portland Gris Tipo I y los ítems que componen los costos variables, además de los medios de producción del mismo cemento con marca Boyacá, que fue complementado el 9 de diciembre de 2005. Que por medio de la Resolución No. 34804 del 23 de diciembre de 2005, la SIC aceptó las garantías, adoptó el esquema de seguimiento y las pólizas de cumplimiento, así como la garantía bancaria, detalladas en el artículo 1, y ordenó la clausura de la investigación. Adujo que el 24 de mayo de 2006, en ejercicio de las facultades de verificación establecidas en los numerales 10 y 11 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, la SIC practicó una visita de inspección a las instalaciones de Holcim, solicitó información y documentos relacionados con el cumplimiento de las garantías, y además, requirió a la sociedad con el fin de que explicara y aportara las pruebas necesarias que permitieran evaluar el cumplimiento del numeral 3.4.1 de la Resolución No. 34804 de 2005, para hacer, efectiva la garantía. Sostuvo que, concluido el trámite, la SIC expidió la Resolución No. 26361 de 11 de octubre de 2006, mediante la que declaró el incumplimiento de los compromisos adquiridos por la empresa y la ocurrencia del riesgo amparado en la póliza de seguro de

cumplimiento No. 1000-286352001 expedida por Seguros Comerciales Bolívar, a favor de la SIC, por valor de $763.000.000. Frente a la decisión anterior, tanto Holcim como Seguros Comerciales Bolívar interpusieron recurso de reposición, que fueron resueltos mediante Resoluciones No. 7492 de 16 de marzo de 2007, y 8827 de 29 de marzo de 2007, respectivamente que, confirmaron en todas sus partes la decisión recurrida. 1.3. La parte actora dijo que los actos demandados violaron lo dispuesto en los artículos 13, 29, 209 y 228 de la CP; artículos 30, 34, 35, 36, 59 y 65 del C.C.A.; el artículo 1596 del Código Civil; el artículo 188 del CPC; los artículos 1077, 1088 y 1089 del Código de Comercio; los numerales 2 y 21 del artículo 2, numerales 12 y 15 del artículo 4; el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 3 de la Ley 489 de 1998. Como sustento de las pretensiones de nulidad, la parte demandante explicó el alcance del concepto de la violación en siete cargos por violación de las normas que consagran el otorgamiento de garantías para la clausura de una investigación, por la presunta realización de acuerdos restrictivos de la competencia; por vulneración del debido proceso y de las normas superiores; por falsa motivación y por violación a los principios de proporcionalidad e imparcialidad que a continuación se resumen: 1.3.1. Violación de los artículos 35 y 59 del C.C.A.

Manifestó que Holcim en virtud de la Resolución No. 34804 de 2005 adquirió unos “compromisos”, señalados expresamente en el capítulo segundo, de dicha Resolución, mas no lo contenido en el numeral 3.4.1 y en los capítulos de “Garantías” y “Esquema de seguimiento”, como lo interpretó la SIC. Que en la mencionada Resolución, no se indicó que la constancia por escrito del criterio que dio origen a la variación del precio tenía que hacerse “en el momento mismo de realizar cada modificación”, sino que debía mantenerse a disposición de la SIC. Dijo que, en la visita realizada por la SIC el 24 de mayo de 2006, rindió declaraciones el Director Comercial de la empresa, encargado de implementar las decisiones de cambio de precios, y quien entregó el documento de “Criterios utilizados para la determinación del precio”. Que tal documento, se fundó en dos criterios para la variación de los precios: (i) la “razón básica” generada por la confusión en el mercado después de las declaraciones dadas por los funcionarios del alto gobierno, pues Holcim contaba con una base de precios mucho más alta que la que debía ser compatible con lo declarado; y, (ii) los “criterios secundarios” para soportar dicha variación como, por ejemplo, tener en consideración los márgenes presupuestales pues durante la primera quincena de enero del año 2006, los resultados económicos estuvieron muy por debajo de lo esperado. Frente a lo anterior, la SIC no solicitó explicaciones a Holcim y, en consecuencia, le quitó la oportunidad de defenderse. Expuso como argumento básico que las modificaciones de precios del

cemento en Casanare y Huila, obedecieron a la restricción del tránsito de vehículos que trasportaron sustancias consideradas como precursores químicos o reemplazos de los mismos, entre ellas, del cemento y que, por ende, se limitó a la aplicación de acciones comerciales que permitieran subsanar el desabastecimiento temporal, para lo que aplicó “El Tracking de Precios”. Por otro lado, describió las evidencias que dicha herramienta1 arrojó para el caso de Casanare, Huila, Arauca, Neiva, Tolima y Villavicencio entre el 23 de marzo y 12 de mayo de 2006, y dijo que a pesar de que la SIC no consideró ese mecanismo como idóneo, no debía concluir que la accionante adoptó sus decisiones en forma concertada, pues la metodología utilizada presentaba un margen de error mínimo y era universalmente aceptada. Hizo referencia a que los compromisos considerados como incumplidos por parte de la SIC no se encontraban amparados por la póliza y que, al hacerse efectiva, los actos fueron falsamente motivados. 1.3.2. Violación del artículo 29 de la Constitución Política en concordancia con el numeral 12 del artículo 4 y con el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 Sostuvo que con los actos acusados se violaron las normas que disponen el otorgamiento de las garantías para la clausura de una investigación, por la presunta realización de acuerdos restrictivos de la competencia. Dijo que, para que se aceptara el ofrecimiento de las garantías, debía asegurarse que la suspensión o modificación de la conducta

investigada eliminaría el elemento que, en la apertura de la misma, se consideró como anticompetitivo, pues el mencionado mecanismo procedimental, comporta, en esencia, un compromiso de suspender la conducta analizada o de eliminar sus efectos y de no incurrir nuevamente. Agregó que el decreto en mención no señaló en forma clara y precisa cómo debía ser la estructura de las garantías y, por ello, la SIC desarrolló, a través de conceptos propios, la estructura de las mismas en tres elementos: (i) suficiencia u ofrecimiento o compromiso principal; (ii) colateral, y (iii) esquema de seguimiento. 1 Tracking de precios Después de explicar detalladamente cada uno de los elementos mencionados, concluyó que no se demostró que la accionante hubiese incumplido el compromiso que ofreció de abstenerse de realizar acuerdos horizontales, consistentes en la fijación directa o indirecta de precios, en la repartición de mercados o en la discriminación en contra de terceros y de sus canales de comercialización; o que hubiese disminuido los precios del cemento por debajo de los costos variables de los medios de producción. 1.3.3. Violación del artículo 29 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 21 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992. Manifestó que el esquema de seguimiento al cumplimiento de las garantías era una instrucción y no la aceptación de las garantías y propiamente, el mismo fue impuesto de manera oficiosa por la SIC, ya que las empresas no propusieron dicha instrucción en su ofrecimiento. Indicó que, Holcim simplemente ofreció, de manera accesoria, que

mantendría la información relacionada con los criterios de fijación de precios y, que en consecuencia, debía darse la aplicación al numeral 12 del artículo 4 del Decreto 2153, en cuanto a que el Superintendente podía decidir la terminación de la investigación una vez Holcim ofreció garantías suficientes de no repetición de la conducta investigada. Dijo que se aplicó una pena distinta a la que correspondía en este caso, ya que el mencionado Decreto no establecía la cuantía de las sanciones que la SIC puede imponer y, por lo mismo, debió aplicarse lo dispuesto en el artículo 65 del C.C.A. 1.3.4. Violación del artículo 29 de la Constitución Política en concordancia con el articulo 52 Decreto 2153 de 1992. Dijo que se violó el debido proceso, pues en el oficio radicado No. 03104506 del 6 de julio de 2006, la SIC solicitó a Holcim explicaciones y pruebas para evaluar el posible incumplimiento del numeral 3.4.1 de la Resolución No. 34804 de 2005, y posteriormente, en la Resolución No. 26361 de 2006, fue sancionada por el supuesto incumplimiento del literal b) numeral 2 de la Resolución 34804, y adicionalmente hizo observaciones sobre la idoneidad y validez de los criterios utilizados para modificar los precios del cemento portland gris tipo 1. Por lo anterior, se demostró la incongruencia entre lo investigado y lo sancionado. 1.3.5. Violación del artículo 29 de la Constitución Política en concordancia con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto

2153 de 1992. Explicó que, conforme con las reglas del debido proceso, nadie puede ser sancionado sino por normas preexistentes al acto que se le imputa. Hizo referencia al Decreto 2153 de 1992, que prevé sanciones hasta de 2.000 SMMLV, por la comisión de conductas que atenten contra la libre competencia y afirmó que la SIC excedió los límites de su potestad al sancionar a la demandante sin norma prexistente. Al respecto dijo que la fórmula aplicada, según la cual las pólizas se prorrogaban hasta por 3 años, permitía cobrarle a la aseguradora hasta 2.190 SMMLV. 1.3.6. Violación del artículo 209 de la Constitución Política en concordancia con el artículo 30 del C.C.A. y el artículo 3 de la Ley 489 de 1998. Expuso que no se dio cumplimiento a la garantía de imparcialidad que prevén los artículos 209 de la CP, 30 del C.C.A. y 3 de la Ley 489 de 1998, pues el proceso estuvo rodeado de comunicados públicos por parte de la SIC tanto en su página web como en prensa, radio y televisión, en los que públicamente dijo que Holcim S.A. había incurrido en conductas sancionables respecto de la fijación de precios, además de las manifestaciones hechas por parte de funcionarios del alto gobierno y de los medios de comunicación. 1.3.7. Violación del artículo 36 del C.C.A., en concordancia con los artículos 1596 del Código Civil, 1077, 1088 y 1089 del Código de Comercio y 13 de la CP.

Dijo que el incumplimiento en el que presuntamente incurrió Holcim y que generó la sanción no tuvo la gravedad, ni afectó de tal magnitud al mercado, como para imponer la máxima sanción posible, siendo evidente la falta de proporcionalidad pues el incumplimiento endilgado no era propio de una obligación principal sino de una carga accesoria. Agregó que fue clara la interpretación contenida en los actos recurridos, en el sentido que tenía que dejar por escrito el criterio que había utilizado para modificar los precios del cemento en el mismo momento en que ocurrió el suceso, y que este no se encontró en forma expresa ni tácita en la Resolución demandada, por lo que insistió en que no obró de mala fe. Y dijo que, además, pese a la existencia de la Resolución No. 7492 de 2007, la SIC señaló que el principio de proporcionalidad no era aplicable para el caso de efectividad de una póliza de seguro de cumplimiento, actuación que contraría las normas del contrato de seguros, previstas en los artículos 1077, 1088, 1089 del Código de Comercio, y 1596 y 1601 del Código Civil, además del artículo 13 de la CP y del 36 del C.C.A.

2. Admisión de la demanda Mediante auto del 22 de noviembre de 2007 (folios 112 y 113), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A2, admitió la demanda, ordenó las notificaciones de rigor y solicitó a la parte demandada aportar los antecedentes administrativos que originaron la expedición de los actos demandados.

También ordenó la vinculación de la Compañía Seguros Bolívar, garante de la póliza de cumplimiento No. 1000-286352001.

3. Contestación La SIC se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la parte demandante, en consideración a los siguientes argumentos: Luego de citar los artículos 334 de la CP y el numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, aclaró que contrario a lo expuesto por la demandante, la SIC en los actos demandados expresó motivos reales y serios para declarar el incumplimiento de las garantías aceptadas mediante Resolución No. 34804 de 2005. 2 Posteriormente, el expediente fue enviado a la Sección Primera, Subsección C en Descongestión del mismo Tribunal, para que dictara la sentencia correspondiente.

Dijo que los compromisos adquiridos por la investigada, el esquema de seguimiento y las pólizas de seguro o bancarias, hacían parte de las garantías que se otorgaron para terminar la investigación en contra de Holcim y que, por tal razón, el compromiso que la inculpó, [numeral 3.4.1 de la Resolución 34804 de 2005] hacía parte de las obligaciones que adquirió la sociedad en la citada Resolución. Resaltó que de acuerdo con el artículo 333 de la CP, a Holcim S.A. le correspondía mantener a disposición de la SIC: (i) la información correspondiente a los criterios tenidos en cuenta para determinar los precios de sus productos, (ii) los soportes documentales de la variación de los precios, y (iii) cada una de las constancias suscritas

por la presidencia o por el órgano competente para fijar los precios, donde se acrediten los criterios que se tuvieron en cuenta para la respectiva modificación de los mismos. Indicó que entender que la constancia de variación de precios se podía hacer en cualquier momento, como lo hizo la demandante, tácitamente elimina la obligación de mantener a disposición de la SIC la información relativa a la variación de precios. Explicó que la investigación se inició por un supuesto acuerdo de precios en el mercado de varias cementeras y, por tal razón, era importante tener los elementos de juicio o pruebas que acreditaran que la variación del precio del cemento se había efectuado de forma unilateral, basada en razones de mercado. En relación con el documento aportado de fecha 24 de mayo de 2006, expresó que tenía modificaciones hechas en enero 17, en marzo 23 y en mayo de 2006, lo que demostró que los documentos no estaban a disposición de la SIC en la forma señalada en el numeral 3.4.1 de la Resolución en mención, pues la demandante se limitó a enunciar un criterio sin probar la existencia de los hechos que le sirvieron de soporte para variar el precio del cemento. Aclaró que la SIC nunca manifestó que estaba prohibido que los obligados se basaran en dos o más criterios para fijar sus precios y que, tanto en la actuación administrativa, como en la vía gubernativa, Holcim no probó cómo las declaraciones de altos funcionarios del gobierno influyeron en la variación de los precios, pues solo se limitó a hacer una afirmación igual, a la hecha en los márgenes de rentabilidad “Presupuesto 2006”.

Dijo que la actora incurrió en error, al señalar que la SIC debió tener en cuenta las resoluciones 017 y 018 de 2003 con base en el artículo 34 del C.C.A., por cuanto dicha norma hacía referencia a aquellas pruebas que no tienen una solemnidad especial y no a todas las pruebas establecidas en el artículo 3, inciso 2 del C.C.A., y que en caso de haberse tenido en cuenta, no eran suficientes para probar el criterio denominado por la actora como “La oferta y demanda de los productos: dificultades en el suministro por restricción en la distribución del producto”. En cuanto al criterio “Las señales y expectativas del mercado del cemento: Tracking de precio”, dijo que la actora no explicó o aportó elementos de juicio que le hubieran permitido determinar la incidencia relativa o porcentual que tuvo el sondeo de precios en la variación presentada en marzo 23 de 2006. Agregó que la póliza de seguro ampara todas las obligaciones que adquiere el investigado en la resolución de aceptación de garantías y que la SIC, al aceptar las garantías y al declarar su incumplimiento, tuvo en cuenta las disposiciones del Decreto 2153 de 1992, en especial los artículos 2 [numeral 2]; 4 [numeral 12] y 52. Expresó que, en ningún momento, declaró el incumplimiento de las garantías por haber encontrado que Holcim incurrió nuevamente en la conducta objeto de investigación y que el esquema de seguimiento fue tenido en cuenta a juicio del Superintendente, dado que los compromisos ofrecidos no cumplían las exigencias del artículo 52 del Decre