CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2007-00153-01-2009

RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que denegó algunas pruebas / GRABACIÓN MAGNETOFÓNICA – Debe ser valorada como prueba documental / PRUEBA DOCUMENTAL – Debe cumplir con la solemnidades de un documento público La grabación magnetofónica solicitada ciertamente constituye un documento, y, por haber sido producido por un ente de naturaleza pública la práctica de la prueba debe tener las solemnidades establecidas para el documento público. Por tal razón, la prueba debe ser producida y allegada por la Secretaría de la Comisión Quinta del Senado pues a la luz del artículo 264 del ídem respecto de los documentos públicos los otorgados por funcionario que los autoriza hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos constan. RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que negó algunas pruebas / VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS - Autenticación TRANSCRIPCIÓN PRIVADA – Autenticación / PRESUNCIÓN DE LA BUENA FE - No se vulnera con la exigencia de la autenticación de un documento privado / PRUEBA DOCUMENTAL – Debe incorporarse con los requisitos de ley Advierte la Sala que ciertamente, no le asistió razón al Tribunal al negar el decreto de la prueba pues una transcripción privada no puede sustituir las exigencias legales del documento público. […] Los mencionados documentos tienen la característica de ser documentos privados, por cuanto no reúne los requisitos para tener la calidad de documentos públicos. […] Consta en el expediente que los documentos solicitados fueron aportados en copia simple sin que satisfagan los requisitos establecidos para que tengan valor probatorio a la luz del artículo anteriormente transcrito, lo que implica que no pueden ser tenidos en cuenta para

los fines que fueron solicitados. Resulta pertinente traer a colación el pronunciamiento de la Corte Constitucional del 11 de febrero de 1998, en el que al declarar exequibles el numeral 2° del artículo 254 y el numeral 3° del artículo 268 del Código de Procedimiento Civil, señaló: «[…] La copia de un documento privado, sea transcripción o fotocopia, está expuesta a evidentes riesgos de falsificación. El exigir la autenticación no implica presumir la mala fe de nadie, como ya se expuso en relación con el numeral 2 del artículo 254. No se quebranta, en consecuencia, el artículo 83 de la Constitución. Finalmente, es claro que ninguna de las dos normas acusadas quebranta el artículo 228 de la Constitución. Una cosa es la primacía del derecho sustancial, como ya se explicó, y otra, la prueba en el proceso de los hechos y actos jurídicos que causan el nacimiento, la modificación o la extinción de los derechos subjetivos, vale decir, de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Pretender que el artículo 228 de la Constitución torna inexequibles las normas relativas a la prueba, o la exigencia misma de ésta, es desconocer la finalidad de las pruebas y del proceso en sí». En consecuencia, la Sala decretará los oficios solicitados en el numeral 6.2 literales b) a f) del capítulo de pruebas de la demanda, habida cuenta de que los allegados no cumplen con los requisitos exigidos para que tengan valor probatorio.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Corte Constitucional, C-023 de 1998, M.P.

Jorge Arango Mejía

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 251 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 253 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 254 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 264

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-24-000-2007-00153-01

Actor: HOLCIM COLOMBIA S.A

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - SIC Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Se resuelve el recurso de apelación presentado por las partes contra el auto de 17 de julio de 2009, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca abre a pruebas el proceso.

I. ANTECEDENTES HOLCIM COLOMBIA S.A., mediante apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instituida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda contra la Nación – Superintendencia de Industria y Comercio, con las siguientes pretensiones: 1.1. Que se declare la nulidad de la Resolución 26362 de 2006 (11 de octubre), «Por la cual se declara el incumplimiento de unas garantías», proferida por el Superintendente de Industria y Comercio. 1.2. Que se declare la nulidad de las Resoluciones 7591 de 2007 (20 de marzo) y

9176 de 2007 (29 de marzo) expedidas por el Superintendente de Industria y Comercio por las cuales se confirmó la Resolución 26362 de 2006. 1.3. Que, a título de restablecimiento del derecho, se la exonere de pagar el valor del incumplimiento y se le indemnicen los perjuicios por daño emergente y lucro cesante, ocasionados con la expedición de la Resolución demandada. I.4. Que se condene en costas a la Nación – Superintendencia de Industria y Comercio.

II. EL AUTO RECURRIDO

Mediante el proveído apelado el Tribunal dispuso:

«6. PRUEBAS QUE SE NIEGAN

6.1. Oficios La parte actora solicitó que se oficiara: - A la Superintendencia de Industria y Comercio, para que enviara los siguientes documentos: - «Copia auténtica de la totalidad del expediente identificado con los radicados números 03104506, incluyendo de manera particular, copia auténtica de la Resolución 9176 del día 29 de marzo de 2007. Así mismo para que remita autenticada de la Resolución No. 03119 de 2007, del concepto No. 02111018 del 30 de Enero de 2003, de la Resolución 28515 de 2004 y de la Resolución 15917 de 2003» - A la Secretaría del Congreso de la República para que remita: - «Copia de las grabaciones de los debates llevados a cabo en la Comisión Quinta del Senado de la República al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y a la Superintendente de Industria y Comercio los días 16 de agosto de 2005 según proposición No. 008 aprobada en sesión

del 26 de julio de 2005 por la Comisión Quinta del Senado y día 19 de septiembre de 2006». - A RCN Televisión S.A., CARACOL Televisión S.A., CITY TV y CM&, para que remitan: - «Copia de las noticias y entrevistas relacionadas con el mercado del cemento entre el 1 de enero de 2005 y el 20 de abril de 2007». - A RCN Radio (la FM), CARACOL Radio (la W) y Radio SUPER, para que remitan: - «Copia de las noticias y entrevistas relacionadas con el mercado del cemento entre el 1° de enero de 2005 y el 20 de abril de 2007». - A Casa Editorial El Tiempo (El tiempo y Portafolio), Comunican S.A. (EL Espectador), La República, Editorial La Unidad S.A. (El Nuevo Siglo) y El Colombiano, para que remitan: «copia de las noticias y entrevistas relacionadas con el mercado del cemento entre el 1° de enero de 2005 y el 20 de abril de 2007». -A Publicaciones Semana (Semana y Dinero), ABRENUNCIO S.A. (Revista Cambio) y La Nota Económica S.A., para que remitan: «Copia de las noticias y entrevistas relacionadas con el mercado del cemento entre el 1° de enero de 2005 y el 20 de abril de 2007». La Sala observa que los referidos documentos ya obran en el expediente, por lo cual no es necesario enviar los oficios solicitados, y se ha ordenado en este mismo auto tenerlos como pruebas con el valor que la ley asigne a estos documentos. Por lo anterior, SE NIEGAN los oficios solicitados por la parte actora. »

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO 3.1. El apoderado de la actora sostiene en el expediente solamente obra en el expediente los debates llevados a cabo en la Comisión Quinta del Senado de la República al Ministro de Comercio, Industria y Turismo y a la Superintendencia de Industria y Comercio los días 16 de agosto de 2005 según proposición 0008 aprobada en sesión del 26 de julio de 2005 por la Comisión Quinta del Senado y día 19 de septiembre de 2006, en transcripción informal de la firma GRAVITAS.

Respecto de las noticias y entrevistas relacionadas con el mercado del cemento entre el 1° de enero de 2005 y el 20 de abril de 2007, al expediente solamente se allegaron algunos fragmentos publicados en algunos medios de comunicación y, adicionalmente que no se refieren a la totalidad del periodo que se solicitó. A ello se suma que los documentos se allegaron en copia simple que impediría conferirles valor probatorio según la jurisprudencia de esta Corporación.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA La parte actora en la demanda solicitó las siguientes pruebas:

«6.2. DOCUMENTALES, CUYA REMISIÓN SE SOLICITA.

Solicito que, mediante oficio, le requiera: […] b. A la Secretaría del Congreso de la República para que remita copia de las grabaciones de los debates llevados a cabo en la Comisión Quinta del Senado de la República al Ministro de Comercio, Industria y Truismo y al Superintendente de Industria y Comercio los días 16 de agosto de 2005, según Proposición No. 008 aprobada en sesión del 26 de julio de 2005 por

la Comisión Quinta del Senado y día 19 de septiembre de 2006. El Congreso tiene su sede en la carrera 7 No. 8-68 de Bogotá D.C. c. A los siguientes noticieros de televisión con el fin de remitan con destino al expediente, copia de las noticias y entrevistas relacionadas con el mercado del cemento entre el 1 de enero de 2005 y el 20 de abril de 2007:  RCN TELEVISIÓN S.A. ubicada en Avenida de las Américas No. 65-82, teléfono 4269393, Bogotá D.C.  CARACOL TELEVISIÓN S.A. ubicada en la Calle 103 No. 50 – 45, teléfono 6430430CM, Bogotá D.C.  CITY TV. Ubicada en al dirección: Avenida Jiménez No. 6 – 93, piso 3, teléfono 3444060, Bogotá D.C.  CM&, Ubicado en la Diagonal 22 A No. 43 – 65, teléfono 3377500, Bogotá D.C. d. Solicitar a las siguientes cadenas y programas radiales con el fin de que remitan con destino al expediente, copia de las noticias y entrevistas relacionadas con el mercado del cemento entre el 1 de enero de 2005 y el 20 de abril de 2007:  RCN TELEVISIÓN S.A. (LA «FM») ubicada en Avenida de las Américas No. 65-82, teléfono 4269393, Bogotá D.C.  CARACOL TELEVISIÓN S.A. (La «W» ubicada en la Calle 103 No. 50 – 45, teléfono 6430430 CM, Bogotá D.C.

 RADIO SUPER, ubicada en la calle 39 A No. 18-12, teléfono 2347777, Bogotá D.C. e. Solicito oficiar a los siguientes periódicos con el fin de que remitan con destino al expediente, copia de las noticias y entrevistas relacionadas con el mercado del cemento entre el 1 de enero de 2005 y el 20 de abril de 2007:  Casa Editorial El Tiempo (El Tiempo y Portafolio) , ubicada en la Carrera 59 No. 43 B – 44, Piso 3, teléfono: 4232420, Bogotá D.C.  Comunican S.A. (El Espectador) , ubicado en la Avenida El Dorado No. 69-76, teléfono: 2627700, Bogotá D.C.  La República, ubicada en la Calle 46 No. 103-59, teléfono: 4135077, Bogotá. D.C.  Comunican S.A. (El Espectador) ubicado en la Avenida El Dorado No. 69-76, teléfono: 2627700, Bogotá D.C.  La República, ubicada en la Calle 46 No. 103-59, teléfono: 4135077, Bogotá D.C.  Editorial La unidad S.A. (El Nuevo Siglo) , ubicada en la calle 45 A No. 102-021, teléfono: 4139200, Bogotá D.C.  El Colombiano, ubicado en la calle 35 No. 4-29, teléfono: 5657732, Bogotá D.C. f. Solicito oficiar a las siguientes revistas, con el fin de que remitan con

destino al expediente, copia de las noticias y entrevistas relacionadas con el mercado del cemento entre el 1° de enero de 2005 y el 20 de abril de 2007:  Publicaciones Semana (Semana y Dinero) ubicada en la Calle 93 B No. 13-47, teléfono: 6222277, Bogotá D.C.  ABRENUNCIO S.A. (Revista Cambio), ubicada en la carrera 7 No. 26-20, Piso 17, teléfono: 3467272, Bogotá D.C.  La Nota Económica S.A., ubicada en la Calle 108ª No. 16-25, teléfono: 6234066, Bogotá D.C. » El Tribunal denegó las anteriores pruebas con fundamento en que dichos documentos ya obran en el expediente y, por tal razón, se les conferiría el valor probatorio que la ley les asigna. El actor recurre el auto por considerar que tan sólo se allegó una transcripción privada realizada por la firma GRAVITAS de las grabaciones de los debates llevados a cabo en la Comisión Quinta del Senado de la República al Ministro de Comercio, Industria y Turismo y a la Superintendencia de Industria y Comercio los días 16 de agosto de 2005 según proposición 0008 aprobada en sesión del 26 de julio de 2005 por la Comisión Quinta del Senado y día 19 de septiembre de 2006. Asimismo respecto de las noticias y entrevistas relacionadas con el mercado del cemento entre el 1° de enero de 2005 y el 20 de abril de 2007, al expediente solamente se allegaron algunos fragmentos publicados en algunos medios de comunicación y, adicionalmente a ello se suma que se allegaron en copia simple

que impediría conferirles valor probatorio. El artículo 251 del Código de Procedimiento Civil dispone que son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representantito o declarativo y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares. Visto lo anterior se analizarán los documentos solicitados, de acuerdo a su naturaleza: - Solicitud de copia de las grabaciones de los debates llevados a cabo en la Comisión Quinta del Senado de la República al Ministro de Comercio, Industria y Turismo y a la Superintendencia de Industria y Comercio los días 16 de agosto de 2005 según proposición 0008 aprobada en sesión del 26 de julio de 2005 por la Comisión Quinta del Senado y día 19 de septiembre de 2006. El artículo 251 del Código de Procedimiento Civil dispone que son documentos públicos los otorgados por el funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es un instrumento público. La grabación magnetofónica solicitada ciertamente constituye un documento, y, por haber sido producido por un ente de naturaleza pública la práctica de la prueba debe tener las solemnidades establecidas para el documento público. Por tal razón, la prueba debe ser producida y allegada por la Secretaría de la Comisión Quinta del Senado pues a la luz del artículo 264 del ídem respecto de

los documentos públicos los otorgados por funcionario que los autoriza hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos constan. Advierte la Sala que ciertamente, no le asistió razón al Tribunal al negar el decreto de la prueba pues una transcripción privada no puede sustituir las exigencias legales del documento público. - Solicitud de las noticias y entrevistas relacionadas con el mercado del cemento entre el 1° de enero de 2005 y el 20 de abril de 2007. Los mencionados documentos tienen la característica de ser documentos privados, por cuanto no reúne los requisitos para tener la calidad de documentos públicos (artículo 251 del Código de Procedimiento Civil). El artículo 253 ídem dispone que los documentos se aportarán al proceso originales o en copia. Ésta podrá consistir en transcripción o en una reproducción mecánica del documento. El artículo 254 ibídem establece que las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguiente casos: 1° Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o copia autenticada. 2° Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente. 3°. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa. Consta en el expediente que los documentos solicitados fueron aportados en copia simple sin que satisfagan los requisitos establecidos para que tengan valor probatorio a la luz del artículo anteriormente transcrito, lo que implica que no

pueden ser tenidos en cuenta para los fines que fueron solicitados. Resulta pertinente traer a colación el pronunciamiento de la Corte Constitucional del 11 de febrero de 1998, en el que al declarar exequibles el numeral 2° del artículo 254 y el numeral 3° del artículo 268 del Código de Procedimiento Civil, señaló: «[…] La copia de un documento privado, sea transcripción o fotocopia, está expuesta a evidentes riesgos de falsificación. El exigir la autenticación no implica presumir la mala fe de nadie, como ya se expuso en relación con el numeral 2 del artículo 254. No se quebranta, en consecuencia, el artículo 83 de la Constitución. Finalmente, es claro que ninguna de las dos normas acusadas quebranta el artículo 228 de la Constitución. Una cosa es la primacía del derecho sustancial, como ya se explicó, y otra, la prueba en el proceso de los hechos y actos jurídicos que causan el nacimiento, la modificación o la extinción de los derechos subjetivos, vale decir, de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Pretender que el artículo 228 de la Constitución torna inexequibles las normas relativas a la prueba, o la exigencia misma de ésta, es desconocer la finalidad de las pruebas y del proceso en sí». En consecuencia, la Sala decretará los oficios solicitados en el numeral 6.2 literales b) a f) del capítulo de pruebas de la demanda, habida cuenta de que los allegados no cumplen con los requisitos exigidos para que tengan valor probatorio. Se revocará el auto apelado en este punto y, en su lugar, se decretará la práctica

de las pruebas solicitadas por la parte actora en el numeral 6.2, literales a) a f) del capítulo de pruebas de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE REVÓCASE el numeral 6° del auto de 17 de julio de 2009, y, en su lugar, se ordena: DECRÉTASE la práctica de las pruebas solicitadas por la parte actora en el numeral 6.2 literales b) a f) del acápite de pruebas de la demanda. Por Secretaría líbrense los oficios respectivos. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 15 de octubre de 2009.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PLANETA

Presidencia MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN MARCO ANTONIO VELILLA MORENO Ausente con permiso