CE-SECCIÓN PRIMERA-25000-23-24-000-2007-00153-02

PRACTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA - Acuerdo en disminución de precios / SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Terminación de investigación por suficiencia de los compromisos y otorgamiento de garantía / POLIZA DE CUMPLIMIENTOEfectividad por incumplimiento de compromisos / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA La Sala concluye entonces que las obligaciones contenidas en el esquema de seguimiento hacen parte de la obligación garantizada por la póliza expedida por Seguros Bolívar, y, por lo tanto, la parte demandada podía hacer efectiva la póliza por el incumplimiento de la obligación de Holcim de informar por escrito los criterios para determinar el aumento o disminución de precios de sus productos. Sobre el particular, esta Sección de la Corporación en una decisión con los mismos presupuestos fácticos dispuso que no existe independencia entre los compromisos ofrecidos por la empresa y el esquema de seguimiento implantado por la entidad demandada, por cuanto constituyen un solo cuerpo, en la medida en que ambos asuntos se encuentran entrelazados por el factor cumplimiento […] Esta Sección de la Corporación ha señalado en casos con presupuestos fácticos similares que las garantías se componen tanto de compromisos como del esquema de seguimiento que constituyen una integralidad, de modo que el incumplimiento de dicho esquema puede dar lugar a que la parte demandada declare el incumplimiento […] En el caso concreto, y como elemento demostrativo del incumplimiento del esquema de seguimiento al que alude la Resolución núm. 34805 de 2005, resulta claro que el 24 de mayo de 2006, fecha en que la SIC

realizó la visita administrativa, la parte demandante, no había dejado constancia escrita de los criterios para la modificación de los precios para el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 15 de mayo de 2006. Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior, con la inobservancia del esquema de seguimiento es suficiente para declarar el incumplimiento de las garantías, razón por la cual el informe de auditoría externa realizada por la empresa Ernest & Young, no resulta una prueba relevante, por cuanto el mismo solo denota que no se incurrió en prácticas restrictivas, sin analizar el cumplimiento del esquema de seguimiento. De otro lado, la Superintendencia en la Resolución núm. 26362 del 11 de octubre de 2006 calificó los argumentos contenidos en las explicaciones entregadas por la parte demandante y valoró las pruebas y establece las causas por las cuales se consideran insatisfactorias, entre otras, carecer de firma, ser elaborados con fecha posterior a la visita, traer criterios contradictorios, no relacionar la manera como las pruebas influyeron en la variación de precios, pruebas que demuestran las instrucciones dadas respecto a la variación más no los criterios tenidos en cuenta o la situación de hecho en que se basó Holcim para la variación del precio, justificación a través del documento denominado sondeo de precios que si bien prueba que los sondeos se hicieron no clarifican los criterios para la variación de precios. Las anteriores razones le dan sustento al acto acusado y demuestra que tiene una clara motivación. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Para investigar infracciones a las normas de promoción a la competencia y

prácticas comerciales restrictivas / SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIOTerminación de investigación por suficiencia de los compromisos y otorgamiento de garantía / PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA - Póliza de cumplimiento de compromisos y esquema de seguimiento / ESQUEMA DE SEGUIMIENTO - Incumplimiento de compromisos / PÓLIZA DE SEGUROS – Coberturas / REITERACIÓN DE

JURISPUDENCIA

[L]a Sala observa que la póliza incluyó como exclusiones únicamente el incumplimiento proveniente de fuerza mayor, caso fortuito o cualquier otra causal de exoneración de responsabilidad, sin que excluyera alguna de las obligaciones adquiridas por la parte demandante, lo que lleva a concluir que la cobertura incluía el cumplimiento del esquema de seguimiento. La Sala resalta que esta Sección previamente se ha pronunciado sobre la cobertura de la póliza de seguros expedida para el cumplimiento de las garantías otorgadas para la terminación de investigaciones por prácticas restrictivas de la competencia, determinando que el esquema de seguimiento es parte integral de las mismas y, por tanto, está incluido dentro de la cobertura de la misma. Sumado a lo anterior, es claro para la Sala que el incumplimiento de cualquiera de los compromisos adquiridos en virtud de la aceptación de garantías para el cierre de una investigación por prácticas restrictivas de la competencia, es suficiente para hacer efectiva la póliza que respalda los mismos, razón por la cual la parte demandada ante la comprobación del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el

esquema de seguimiento, se encontraba habilitada para declarar como acaecido el riesgo amparado y hacer efectiva la póliza de cumplimiento. […] FUENTE FORMAL: DECRETO 2153 DE 1992 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 2153

DE 1992 – ARTÍCULO 52 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1088 /

CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1089

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-24-000-2007-00153-02

Actor: HOLCIM COLOMBIA S.A

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - SIC Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Incumplimiento de compromisos pactados con la Superintendencia de Industria y Comercio SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y Seguros Comerciales Bolívar S.A. contra la sentencia proferida, en primera instancia, el 1.°de octubre de 2012 por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en Descongestión. La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES

La demanda

1. HOLCIM COLOMBIA S.A., en adelante la parte demandante1, presentó demanda2 contra la Superintendencia de Industria y Comercio, en adelante la parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 2 de enero de 19843, en adelante, Código Contencioso Administrativo, para que se declare la nulidad de las Resoluciones núm. 26362 de 11 de octubre de 20064, 7591 de 20 de marzo de 20075 y 9176 de 29 de marzo de 20076,expedidas por la Superintendencia de

Industria y Comercio. La pretensión

2. La parte demandante formuló la siguiente pretensión7: “[…] Primera: Que se declare la NULIDAD de la Resolución 26362 de 11 de octubre de 2006 expedida por al Superintendente de Industria y

Comercio.

Segunda: Que se declare la nulidad de la Resolución 7591 del 20 de marzo de 2007, también expedida por el Superintendente de Industria y Comercio, en cuanto por ella se confirmaron las decisiones contenidas en la Resolución 26362 del 11 de octubre de 2006, al resolver el recurso de reposición que contra esta interpuso Holcim (Colombia) S.A.

Tercera: Que se declare la nulidad de la Resolución 9176 del 29 de marzo de 2007, también expedida por el Superintendente de Industria y Comercio, en cuanto por ella se confirmaron una vez más las decisiones contenidas 1 Por intermedio de apoderado judicial. 2 Folios 15 a 81 del cuaderno principal.

3 “[…] Por el cual se Reforma el Código Contencioso Administrativo […]”. 4 “[…] Por la cual se declara el incumplimiento de unas garantías […]”. 5 “[…] Por la cual se resuelve un recurso […]”. 6 “[…] Por la cual se resuelve un recurso […]” 7 Folio 4 del cuaderno principal. en la Resolución 26362 del 11 de octubre de 2006, al resolver el recurso de reposición que contra esta interpuso Seguros Comerciales Bolívar S.A.

Cuarta: Que en consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la decisión de la Superintendencia de Industria y Comercio de declarar “el incumplimiento de los compromisos adquiridos por HOLCIM según resolución 34805 del 23 de diciembre de 2005” fue contraria a derecho.

Quinta: Que, igualmente a título de restablecimiento del derecho, se diga que la decisión de la Superintendencia de Industria y Comercio, de declarar, como consecuencia de dicho pretendido incumplimiento “la ocurrencia del riesgo amparado en la póliza de seguro de cumplimiento No. 1000 -286351901 expedida por Seguros Comerciales Bolívar… por el valor asegurado de setecientos sesenta y tres millones de pesos ($763.000.000) m/cte”, y de hacer efectiva dicha póliza por el total el valor asegurado de “setecientos sesenta y tres millones de pesos ($763.000.000) m/cte”, fue contraria a derecho.

Sexta: Que, también a modo de restablecimiento del derecho, se le ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio publicar el contenido de la

parte resolutiva de la sentencia que decida favorablemente las pretensiones de esta demanda, a través de los mismos medios de comunicación que aquella utilizó para publicitar los actos demandados.

Séptima: Que también en consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación -Superintendencia de Industria y Comercio al pago de todos los perjuicios que Holcim (Colombia) S.A. haya sufrido o llegare a sufrir por causa o con ocasión de la expedición o de la ejecución de los actos acusados. En especial, que como consecuencia de haberse hecho efectiva, como lo pretende la Superintendencia de Industria y Comercio la mencionada póliza, -debidamente actualizadas y con intereses liquidados a la tasa máxima permitida desde la fecha en que Holcim haya cancelado dichas sumas y la fecha en que efectivamente le sean restituidas-.

Octava: Que se condene a la Nación – Superintendencia de Industria y Comercio a pagar las costas de este proceso.

Novena: Que se disponga el cumplimiento de la sentencia favorable en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo

[…]”. Presupuestos fácticos

3. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para

fundamentar sus pretensiones:

4. Mediante Resolución núm. 15460 de 30 de junio de 2004, la parte demandada abrió una investigación contra la parte demandante y la empresa Cementos Paz del Río S.A. y sus representantes legales por la presunta realización de prácticas restrictivas de la competencia por haber disminuido los precios de sus productos correspondientes a las marcas Gancem y Hércules en

un 30%, en los Departamentos de Boyacá y Casanare en el período comprendido entre noviembre y diciembre de 2003.

5. El 10 de noviembre de 2005, la parte demandada solicitó la clausura definitiva de la investigación para lo cual formuló un ofrecimiento de garantías y abstenerse de hacer acuerdos para para la fijación de precios del cemento, la repartición de mercados y de realizar conductas con la intención de impedir el acceso de competidores al mercado.

6. Mediante la Resolución núm. 348058 de 23 de diciembre de 2005, el Superintendente de Industria y Comercio aceptó los compromisos anunciados por la parte demandante, el esquema de seguimiento, las pólizas de cumplimiento y ordenó la clausura de la investigación.

7. El 24 de mayo de 2006, la Superintendencia de Industria y Comercio practicó visita de inspección a las instalaciones de la parte demandante en la cual solicitó diversas informaciones y documentos relacionado con el cumplimiento de las garantías. 8 “[…] Por la cual se impone una sanción por operación de contrabando […]”

8. El 6 de julio de 2006, el Superintendente de Industria y Comercio requirió a la parte demandante para que explicara y aportara las pruebas necesarias que permitieran evaluar el cumplimiento del numeral 3.4.1. de la resolución de aceptación de garantías.

9. El 25 de julio de 2006, la parte demandante presentó explicaciones, aportó y solicitó las pruebas correspondientes.

10. Mediante Resolución núm. 26362 de 11 de octubre de 2006, la

Superintendencia de Industria y Comercio declaró el incumplimiento de los compromisos adquiridos por Holcim, la ocurrencia del riesgo amparado en la póliza y ordenó hacer efectiva la póliza por la totalidad del valor asegurado.

11. El Jefe de la División Jurídica Aduanera de la Superintendencia de Industria y Comercio por medio de la Resolución núm. 7591 de 20 de marzo de 20079, resolvió el recurso de reposición, en el sentido de confirmar lo resuelto en la Resolución núm. 26362 de 11 de octubre de 200610.

Normas violadas

12. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas:  Artículo 30, 34, 35, 36, 52, 59 y 65 del Código Contencioso Administrativo.  Artículos 13, 29, 228 y 209 de la Constitución Política de Colombia.  Artículos 4, 21 y 52 del Decreto 2153 de 30 de diciembre 199211.  Artículo 3 de la Ley 489 de 29 de diciembre 199812.  Artículo 1596 del Código Civil.  Artículo 188 del Código de Procedimiento Civil.  Artículos 1088 y 1089 del Código de Comercio.

Concepto de Violación 9 “[…] Por la cual se resuelven dos recursos de reconsideración […]” 10 “[…] Por la cual se impone una sanción por operación de contrabando […]” 11 “[…] Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones […]”. 12 “[…] Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden

nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones […]”.

13. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de la violación, así: Primer cargo: Violación de los artículos 35 y 59 del C.C.A.

14. Este motivo de censura lo fundamentó en los siguientes términos: “[…] los actos administrativos son ilegales toda vez que los motivos en que se fundamentan no son ciertos […] (i) Holcim no incumplió los compromisos que adquirió en virtud de la Resolución 34805 de 2005, y; (ii) en todo caso, los compromisos que la Superintendencia considera que Holcim incumplió, no se encontraban amparados por la póliza No. 1000-286351901 expedida por Seguros Comerciales Bolívar […] En parte alguna de dichos compromisos aparece que Holcim se hubiera comprometido a que la presidencia o el órgano competente para fijar precios en Holcim dejara por escrito, en el momento de realizar cada modificación de precios, los criterios tenidos en cuenta para tales variaciones, que es la razón por la cual la Superintendencia consideró que dicha empresa incumplió los compromisos adquiridos en la Resolución 34805 de 2005 […]”.

15. Manifestó que: “[…] Aún bajo la teoría de la Superintendencia, según la cual la garantía que Holcim ofreció no se encuentra solamente en el capítulo de “Compromisos” y en el capítulo de “Garantía” de la Resolución 34805 de 2005,

sino también en el capítulo denominado “Esquema de seguimiento” de dicha Resolución, lo cierto es que en ese capítulo Holcim tampoco se comprometió a que la presidencia o el órgano competente para fijar precios en Holcim dejaría por escrito, en el momento de realizar cada modificación de precios, los criterios tenidos en cuenta para variar dichos precios […]”.

16. Adujo que: “[…] Holcim no solo ha venido cumpliendo a cabalidad todos y cada uno de los compromisos que asumió ante la SIC, sino que ha tenido a disposición de dicha entidad toda la información a que se refiere el mecanismo de seguimiento que ella unilateralmente decidió establecer. […] En efecto, durante la visita realizada el 24 de mayo de 2006 a las instalaciones de Holcim, la SIC recibió los estudios y cifras en los cuales se basaron las decisiones de cambio de precio […] durante la diligencia los funcionarios de la SIC recibieron un documento titulado “Criterios utilizados para la determinación del precio”, el cual fue elaborado por el Director Comercial de Holcim, y en el cual constan por escrito los criterios que Holcim utilizó para modificar los precios […]”.

17. Señaló que: “[…] la pretendida incongruencia entre los criterios de modificación de precios y los soportes entregados, no fue un punto sobre el cual la Superintendencia hubiera solicitado explicaciones a Holcim, razón por la cual mi representada no tuvo la oportunidad de defenderse de tal imputación que solamente hasta ahora se conoce. Esta sola circunstancia constituye motivo suficiente para anular los actos demandados, como se explica en el numeral 5.4

de esta demanda […]”.

18. Sostuvo que: “[…] existe une equivocada apreciación por parte de la Superintendencia en cuanto a los documentos aportados. En el documento denominado “Criterios utilizados para la determinación del precio” se declaró que la razón BÁSICA para la variación del precio hacia la baja fue la confusión generada por las declaraciones dadas por funcionarios del alto gobierno en diferentes medios de comunicación, lo cual es compatible con el formato denominado “Aplicación Criterios utilizados para la determinación o modificación del precio base del cemento Portland gris tipo I” en el que se indica que los criterios fueron señales y expectativas del mercado. Adicionalmente se menciona en el mismo documento, como criterio para la modificación del precio, los márgenes de rentabilidad presupuestados. Debe tenerse en cuenta que las Garantías en parte alguna señalan que no se pueden tener varios criterios para la modificación del precio; o un criterio básico y otros criterios secundarios. La SIC tampoco le dio a mi representada ninguna instrucción sobre la forma de documentar los precios […]”.

19. Indicó que para la variación del precio de enero 17 de 2006: “[…] el criterio básico […] fue la confusión generada en el mercado por declaraciones de los funcionarios del alto gobierno […] y debido a que la base de precios que tenía Holcim en ese momento era mucho más alta que la que debía ser compatible con las declaraciones de los funcionarios y que además estas declaraciones tuvieron repercusiones a nivel nacional, se tomó la decisión de forma unilateral por parte de Holcim de bajar en $30.000 por tonelada, las bases de cálculo de precios del

cementos en todas las zonas. El criterio secundario que se tomó en consideración fue el de los márgenes presupuestados, ya que como se puede apreciar en los registros de Holcim durante la primera quincena de enero del año 2006, los resultados económicos de la empresa estuvieron muy por debajo de lo esperado en el presupuesto, lo cual impulsó la variación […]”.

20. Alegó que para la variación del 23 de marzo de 2006 contrario a lo señalado por la parte demandada: “[…] los actos administrativos del Consejo Nacional de Estupefacientes números 017 y 018 de 2003 y 004 de 2004, no son normas de orden departamental ni municipal, razón por la cual no se le aplica la formalidad prevista en el artículo 188 del Código de Procedimiento Civil […]. La SIC desconoce que el trámite que venía adelantando es un proceso administrativo que por disposición del artículo 34 del C.C.A., se pueden allegar pruebas sin requisitos ni términos especiales […]”.

21. Expuso que para los incrementos del 12 de mayo de 2006 se hizo uso de: “[…] el tracking de precios como elementos de soporte para la toma de decisiones en materia de previos de los bienes producidos y comercializados por Holcim […] que tienen un margen de error mínimo […] es universalmente aceptada, y en algunos casos, se constituye en la única herramienta para la toma de decisiones

[…]”.

22. Precisó que: “[…] como dentro de las obligaciones que garantizaba la póliza sólo se encontraban las indicadas en el capítulo de compromisos, y no las del capítulo correspondiente al esquema de seguimiento, es claro que, al hacer efectiva la póliza por el supuesto incumplimiento de las cargas previstas en un

capítulo distinto al amparado, debe concluirse que los actos demandados se encuentran falsamente motivados […]”.

Segundo cargo: Violación del artículo 29 de la Constitución Política en concordancia con el numeral 12 del artículo 4 y el artículo 52 del Decreto 2153 de 199213

23. Adujo que: “[…] la póliza garantiza el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por el investigado en virtud del ofrecimiento y aceptación de las garantías. Por lo tanto en el evento que la Superintendencia de Industria y Comercio, después de adelantar un procedimiento con respeto por el debido proceso y el derecho de defensa llegara a la conclusión que se han incumplido las garantías, podría imponer las sanciones correspondientes a esa infracción y 13 Se transcribe como fue planteado en la demanda. asegurar el pago de esas multas con las pólizas otorgadas […]. Pues bien, en este caso, la SIC jamás ha demostrado que Holcim incumplió el compromiso que ofreció y que le aceptó la SIC […]”.

24. Manifestó que: “[…] La SIC no declaró que Holcim hubiera incumplido alguno de los compromisos principales, esto es, abstenerse de realizar acuerdos horizontales para la fijación de precios, la repartición de mercados o la discriminación en contra de terceros […] En efecto […] la Resolución 26362 de 2006 […] señala que lo que Holcim habría incumplido era lo previsto en el numeral 3.4.1. de la Resolución 34805 de 2005, que nada tiene que ver con los compromisos principales asumidos […] sino con el esquema de seguimiento o

verificación del cumplimiento de los compromisos […]. Así las cosas, es evidente que las resoluciones demandadas no aplicaron el numeral 12 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 en concordancia con el inciso cuarto del artículo 52 del mismo Decreto, o bien, que lo aplicaron en forma incorrecta […]”.

Tercer cargo: violación del artículo 29 de la Constitución Política en concordancia con el numeral 21 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992 y 3l artículo 65 del C.C.A.

25. Adujo que: “[…] Fue la Superintendencia la que desarrolló un esquema de seguimiento para verificar el cumplimiento de los compromisos principales […] en efecto si el esquema no fue ofrecido, obviamente no pudo ser aceptado y en consecuencia, no puede ser la aplicación del numeral 12 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 sino del numeral 21 del artículo 2 de dicho Decreto […]”.

26. Manifestó que: “[…] la posibilidad de sancionar el incumplimiento por inobservancia de las instrucciones impartidas por la SIC se encuentra prevista en el numeral 2 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992. Sin embargo, el mencionado Decreto no establece la cuantía de las sanciones […] Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, la SIC ha debido acudir al C.C.A en lo no previsto y, en caso de incumplimiento o desobediencia, ha debido aplicar el artículo 65 de dicho Código […] la SIC resolvió aplicar el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1993 […] La aplicación de sanciones distintas a las previstas para la infracción cometida es claramente una violación

del artículo 29 de la Constitución Política […]”.

Cuarto cargo: Violación del artículo 29 de la Constitución Política en concordancia con el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992

27. Manifestó que “[…] la posibilidad de solicitar y aportar pruebas solamente se concreta en la medida en que el investigado tenga conocimiento y claridad respecto de los hechos por los cuales se le investiga […] la SIC solicita a Holcim que explicaciones y pruebas para evaluar el posible incumplimiento del numeral 3.4.1 de la Resolución 34805 de 2005. Posteriormente en la Resolución 26362 de 2006, la SIC sanciona a Holcim por el supuesto incumplimiento del literal b del numeral 2 de la Resolución 34805 de 2005, y adicionalmente, hace una serie de consideraciones sobre la idoneidad y validez de los criterios utilizados por Holcim para modificar los precios, cuestiones sobre las cuales no se había solicitado explicación alguna. Lo anterior muestra claramente la falta de congruencia entre los investigado y lo sancionado y con ello, la evidente violación del artículo 29 de la Constitución Política, puesto que dentro de los derechos involucrados en el debido proceso se encuentra el derecho de defensa y es obvio que es imposible para una persona defenderse, de algo que ni siquiera se le acusa […]”.

Quinto cargo: Violación del artículo 29 de la Constitución Política en concordancia con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992

28. Adujo que: “[…] al momento de resolver el recurso de reposición la SIC sostuvo que la cuantía de la póliza nada tenía que ver con la sanción que podía

imponer. Con semejante interpretación, la SIC está agravando, mediante actos administrativos, la cuantía de las sanciones que puede imponer a los particulares por la infracción de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas restrictivas. En efecto vía acto administrativo, Holcim, […] podrá ser sancionada ya no hasta 2000 salarios mínimos legales mensuales como prevé el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1991, sino hasta el monto de hasta 2.190.000 salarios mínimos legales mensuales […]”.

Sexto cargo: Violación del artículo 209 de la Constitución Política en concordancia con el artículo 30 del C.C.A. y el artículo 3 de la Ley 489 de

1998

29. Adujo que: “[…] como se puede apreciar de una simple comparación del texto de la Resolución 26362 de 2006, con el que apareció en la nota que se publicó en la página Web de la SIC, el Superintendente ya había emitido un concepto sobre el asunto. Es más, ya había decidido sancionar a Holcim […]”.

30. Manifestó que: “[…] como si lo anterior fuera poco, el Congreso de la República ha citado a diferentes debates al Ministro y al Superintendente de Industria y Comercio, en los que ha solicitado de manera permanente que sancione a las empresas cementeras […] Es claro que es un proceso rodeado de semejantes intervenciones y opiniones no se dio cumplimiento a la garantía de imparcialidad que exigen los artículos 209 de la Constitución Política 30 del C.C.A. y el artículo 3 de la Ley 489 de 1998 […]”.

Séptimo cargo: Violación del artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 1596 del Código Civil y 1088 y 1089 del Código de Comercio y 13 de la Constitución Política

31. Adujo que la parte demandada: “[…] pasó por alto tomar, sin embargo, tomar en consideración los hechos del caso a efectos de observar a cabalidad el principio de proporcionalidad como la ley se lo exige. […] si bien la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1993 no señalan criterios específicos que deba tener en cuenta el Superintendente para determinar las cuantías de las multas ni mucho menos para determinar si la póliza que garantiza el cumplimiento de los compromisos adquiridos en virtud de la Resolución que acepta un ofrecimiento de garantías debe ser exigida en su totalidad o en parte de ella, la Superintendencia de Industria y Comercio, dando aplicación al principio de proporcionalidad ha rebajado la cuantía de las multas que ha impuesto […] La Superintendencia de Industria y Comercio no tuvo en cuenta los principios de proporcionalidad y dosimetría de las sanciones por cuanto (i) el incumplimiento endilgado no es de una obligación principal sino de una carga accesoria; (ii) el incumplimiento imputado no corresponde a la totalidad de los compromisos ni de él puede válidamente deducirse la efectiva realización de prácticas restrictivas de la competencia; (iii) la entidad no tuvo en cuenta el periodo de tiempo durante el cual se habría incurrido en el supuesto incumplimiento con relación al tiempo en que se comprometió a mantener el esquema de seguimiento (iv) la entidad no

consideró que las variaciones de precios se produjeron solamente en algunos departamentos, cuando la investigación que se terminó con la Resolución 34805 de 2005 se refería a la totalidad del país, y (v) la entidad no tuvo en cuenta que la empresa ha adoptado un formato que le permite dejar por escrito de forma aún más clara y oportuna los criterios que se utilizan para modificar los precios de sus productos […]” . Contestación de la demanda 32.La Superintendencia de Industria y Comercio14, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de formuladas, así:

33. Adujo que: “[…] de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, en el curso de la investigación “el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se investiga […] Para que la Superintendencia tenga certeza de que los investigados suspenderán las conductas objeto de investigación, éstos se comprometen a cumplir diferentes obligaciones, es decir, estas obligaciones constituyen las garantía. En este orden, la garantía no solo la conforman los compromisos, incluida la obligación de constituir una póliza de seguro, sino que, además, cualquier compromiso que adquieran los investigados en la resolución de aceptación de garantías, como pueden ser los compromisos que conforman el esquema de seguimiento […] este se encuentra conformado por las obligaciones que adquieren los investigados, con el fin de que la Superintendencia pueda establecer si se están cumpliendo las demás obligaciones […]”.

34. Manifestó que: “[…] Para la Superintendencia es claro que la obligación de

Holcim de dejar […] por escrito, en el momento de realizar cada modificación de precios, los criterios tenidos en cuenta en cada variación de precios, no hace parte de los compromisos ofrecidos por Holcim. Esta obligación que hace parte de las garantías, está contenida en el esquema de seguimiento. Como lo acepta y reconoce y acepta Holcim, la Superintendencia en la resolución de aceptación de garantías fue muy clara en señalar que el esquema de seguimiento hace parte de las garantías que encontró esta autoridad de competencia para