CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2007-00194-01-2008

IRREGULARIDADES PROCESALES - No inclusión de los actos confirmatorios en la demanda y caducidad de la acción: deber de corrección por el juez de primera instancia / AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA - No admite apelación Al momento de decidir el recurso interpuesto, observa la Sala que en el proceso objeto de estudio se presentan una serie de irregularidades que a continuación se enuncian. En primer lugar, a la luz del artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, en la demanda deben estar plenamente identificados los actos administrativos cuya declaración de nulidad se solicita, incluyendo las decisiones que modifiquen o confirman el acto definitivo. En ese sentido, según se desprende de la demanda y de las piezas del expediente, se concluye que contra la Resolución núm. 411-05 de 6 de mayo de 2005, el actor interpuso el recurso de reposición y, en subsidio el de apelación, siendo resuelto el primero a través de la Resolución núm. 2619 de 9 de agosto de 2005, confirmando la decisión contenida en la Resolución núm. 411-05 de 6 de mayo de 2005. A través del Acto Administrativo núm. 565 de 29 de abril de 2006, se resolvió el recurso de apelación, confirmando la citada resolución. A pesar de haber sido expedidos y notificados estos dos últimos actos administrativos, el actor, en el acápite de pretensiones de la demanda no los incluyó, ni precisó que solicitaba su nulidad. Se observa que el acto administrativo núm. 565 de 29 de abril de 2006, que agota la vía gubernativa y abre la posibilidad de acudir al

control jurisdiccional fue notificado por edicto de la siguiente forma: el edicto núm.565 se fijó en un lugar público del Despacho del Consejo de Justicia por el término de 10 días hábiles el día 7 de junio de 2006, y fue desfijado el 21 de junio de 2006. En este orden de ideas, la demanda presentada el día 26 de marzo de 2007, resultaría extemporánea por cuanto habría operado el fenómeno de la caducidad de la acción. No obstante lo anterior, la competencia funcional de la Sala en este estado del proceso se circunscribe a la decisión denegatoria de la medida cautelar, pues la providencia que admite la demanda no es apelable, por ello se limita a señalar las irregularidades procesales, a fin de que el juzgador de primera instancia adopte las medidas de saneamiento necesarias, para así evitar un posible pronunciamiento inhibitorio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-24-000-2007-00194-01

Actor: NESTOR JAVIER SIABATTO GUEVARA

Demandado: ALCALDIA LOCAL DE SUBA Referencia: APELACION AUTO Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado del actor, contra el proveído de 11 de octubre de 2007, proferido por la Subsección “B”

de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto denegó la solicitud de suspensión provisional del acto acusado. I-. ANTECEDENTES I.1-. El señor NESTOR JAVIER SIABATTO GUEVARA, a través de apoderado judicial, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de la Resolución núm. 411-05 de 6 de mayo de 2005, “Por medio de la cual se impone medida de CIERRE DEFINITIVO al establecimiento con actividad comercial VENTA y CONSUMO DE LICOR, ubicado en la AVENIDA SUBA N° 127B-36 de esta ciudad, por violación a lo normado en el artículo 4° de la Ley 232 de 1995, reguladora del ejercicio del comercio en establecimientos.” expedida por la Alcaldía Local de Suba. I.2-. En escrito separado de la demanda, el actor solicitó la medida precautoria, aduciendo al efecto, en síntesis, lo siguiente: Que la norma acusada vulnera de manera manifiesta el artículo 58 de la Constitución Política, por cuanto se le está generando un agravio particular e injustificado. II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA El Tribunal no accedió a decretar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado aduciendo, en esencia, que no se cumplió la exigencia de sustentar de modo expreso en la demanda o en escrito separado la medida cautelar

impetrada.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

Manifiesta que disiente de la decisión del juez de primera instancia, pues afirma que en el capítulo especial de la demanda sobre medidas cautelares, de manera expresa remite a un escrito separado, que contiene la sustentación de la medida. Agrega que se desconoció que junto con la demanda se allegó en escrito separado, la solicitud de suspensión provisional, con su expresa sustentación, confrontándola con el artículo 58 de la Constitución Política. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Al momento de decidir el recurso interpuesto, observa la Sala que en el proceso objeto de estudio se presentan una serie de irregularidades que a continuación se enuncian. En primer lugar, a la luz del artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, en la demanda deben estar plenamente identificados los actos administrativos cuya declaración de nulidad se solicita, incluyendo las decisiones que modifiquen o confirman el acto definitivo. En ese sentido, según se desprende de la demanda y de las piezas del expediente, se concluye que contra la Resolución núm. 411-05 de 6 de mayo de 2005, el actor interpuso el recurso de reposición y, en subsidio el de apelación, siendo resuelto el primero a través de la Resolución núm. 2619 de 9 de agosto de 2005, confirmando la decisión contenida en la Resolución núm. 411-05 de 6 de mayo de 2005. A través del Acto Administrativo núm. 565 de 29 de abril de 2006, se resolvió el recurso de apelación, confirmando la citada resolución. A pesar de haber sido expedidos y notificados estos dos últimos actos

administrativos, el actor, en el acápite de pretensiones de la demanda no los incluyó, ni precisó que solicitaba su nulidad. Respecto a la acción impetrada, ha sostenido esta Sección, que la acción de nulidad frente actos particulares y concretos procede siempre y cuando de la declaratoria de nulidad del mismo no sobrevenga un restablecimiento automático del derecho. En el caso objeto de estudio se puede concluir claramente que de presentarse la nulidad del acto administrativo acusado se derivaría un restablecimiento automático del derecho subjetivo del actor, toda vez que allí se tomó la decisión de cerrar un establecimiento de comercio de su propiedad, y como lo dijo el actor, se le está “… generando un agravio particular e injustificado…” (Visible a folio 569). Estima la Sala que dado que la acción procedente en el caso sub lite es la de nulidad y restablecimiento del derecho, es preciso estudiarla con las reglas propias que lo gobiernan, entre ellas, la caducidad de la acción. En este sentido, se observa que el acto administrativo núm. 565 de 29 de abril de 2006, que agota la vía gubernativa y abre la posibilidad de acudir al control jurisdiccional fue notificado por edicto de la siguiente forma: El edicto núm.565 se fijó en un lugar público del Despacho del Consejo de Justicia por el término de 10 días hábiles el día 7 de junio de 2006, y fue desfijado el 21 de junio de 2006. En este orden de ideas, la demanda presentada el día 26 de marzo de 2007,

resultaría extemporánea por cuanto habría operado el fenómeno de la caducidad de la acción. No obstante lo anterior, la competencia funcional de la Sala en este estado del proceso se circunscribe a la decisión denegatoria de la medida cautelar, pues la providencia que admite la demanda no es apelable, por ello se limita a señalar las irregularidades procesales, a fin de que el juzgador de primera instancia adopte las medidas de saneamiento necesarias, para así evitar un posible pronunciamiento inhibitorio. Respecto a la suspensión provisional se observa que, al respaldo del folio 7 del expediente, se lee que la demanda fue presentada con dos copias y medidas cautelares. Así mismo, a folio 19, se observa en el certificado de reparto generado por la Oficina de Apoyo para los Juzgados Administrativos, que la demanda iba acompañada de 2 copias y medidas cautelares. Por su parte, en el escrito de sustentación del recurso de apelación interpuesto ante le Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el actor allega copia de la solicitud de suspensión provisional, que como se ha dicho acompañaba la demanda desde el mismo momento de su presentación. Para la Sala, bastan estas consideraciones para estudiar la solicitud de medida de suspensión provisional del acto administrativo acusado. En este sentido, se observa que la sustentación de la medida cautelar, solo contiene la solicitud de suspensión provisional de la Resolución 411 de 2005 de la Alcaldía de Suba. Este hecho es suficiente para que la Sala confirme el proveído recurrido, toda vez que para decretar la medida impetrada, entre otras razones, sería necesario realizar

un análisis de la proposición jurídica completa, la cual como se dijo no fue precisada ni en la demanda ni en la solicitud de suspensión provisional, y como la jurisdicción contenciosa administrativa es rogada, no es posible analizar los demás actos administrativos. En consecuencia, la Sala procede a confirmar el proveído recurrido, pero por las razones expuestas en el presente proveído, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E CONFÍRMASE el proveído recurrido. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 12 de junio de 2008.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN