CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2007-00364-01-2015

PROVISIONES - Objeto y características / CONTINGENCIA - Concepto y clases / RECONOCIMIENTO CONTABLE DE PASIVOS ESTIMADOSOportunidad para su reconocimiento / PRINCIPIOS DE PRUDENCIA Y CONSERVADURISMO - Concepto / APROBACION CALCULO ACTUARIAL ENTIDAD FINANCIERA - Autoridad competente / BANCO POPULAR – Reconocimiento y pago de pensiones de empleados en régimen de transición / REITERACION JURISPRUDENCIAL Prohija la Sala la providencia transcrita, en la que, luego de analizar la normativa aplicable, hace un estudio de lo que representan las pensiones de jubilación para los entes económicos y su incidencia en su contabilidad y estados financieros, y llega a la conclusión de que los pasivos estimados y las contingencias probables deben reconocerse contablemente a través de provisiones con el fin de ser cubiertos cuando se presenten, aplicando la regla contable de la prudencia, y este reconocimiento deben hacerlo todas las entidades públicas o privadas que tengan a su cargo el pago de pensiones, así como la emisión de los bonos pensionales. Teniendo la Superintendencia Financiera la facultad de aprobar los estudios actuariales para pensiones de jubilación, su actuación en el presente caso, también se enmarcó dentro de la regla contable de la prudencia, ya que como lo mencionó la providencia transcrita y otras providencias arriba citadas del Consejo de Estado, la Superintendencia se acogió a un concepto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del 22 de septiembre de 1997, según el cual el Banco Popular

debía reconocer y pagar las pensiones de las personas que se encuentren en el régimen de transición en los términos del Decreto 3135 de 1968 y de la Ley 33 de 1985, y aunque este concepto no es vinculante, es un indicador que puede llevar a una posible contingencia que deberá preverse, ante la reclamación de los funcionarios o exfuncionarios ya sea ante la misma administración del banco, autoridades de trabajo o ante los jueces. En este caso, tal y como lo considera la providencia analizada, el recurrente no prueba la violación al derecho fundamental a la igualdad ya que no señala cuáles entidades financieras se encuentren en la misma situación, es decir, que se encuentren en las mismas circunstancias especiales en la que se encuentran sus trabajadores.

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido ver sentencias Consejo de Estado Sección Cuarta de 11 de mayo de 2001, Rad 1997-0123, CP Germán Ayala Mantilla; de 6 de marzo de 2003, Rad 1999-0260, CP Ligia López Díaz y de 24 de

julio de 2008, Rad 2001-01214, CP María Inés Ortiz Barbosa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-24-000-2007-00364-01

Actor: BANCO POPULAR

Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 21 de enero de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la parte demandante solicitó la declaración la nulidad parcial del oficio No. 2006-055674-007 del 7 de marzo de 2007, expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia y del acto ficto o presunto resultante del silencio administrativo negativo, al no haber resuelto dentro del término legal el recurso de reposición interpuesto en contra del mencionado oficio.

Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada que imparta su aprobación al cálculo actuarial de pensiones a corte diciembre 31 de 2006, presentado a la Superintendencia Financiera el 10 de octubre de 2006. 1.2. Hechos Los hechos relatados por el actor se resumen de la siguiente manera: El Banco Popular era una entidad estatal hasta el 21 de noviembre de 1996, fecha en la cual las acciones propiedad de la Nación - Ministerio de Hacienda fueron vendidas y adjudicadas por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras a

la Sociedad Popular Investment S.A., convirtiéndose de esta manera en una entidad financiera privatizada. Mediante comunicación de 10 de octubre de 2006 el Banco Popular solicitó aprobación de la Superintendencia Financiera al cálculo actuarial y bonos pensiónales a diciembre 31 de 2006, por valor de $112.525.829.765. Por medio del oficio del 28 de diciembre de 2006, la Superintendencia Financiera solicitó justificar la exclusión, del cálculo actuarial, de aproximadamente 900 personas en el grupo de retirados voluntarios afiliados al ISS con más de 20 años de servicio y solicitó al Banco la presentación de un nuevo cálculo actuarial. El 3 de enero de 2007 el Banco, atendiendo a los requerimientos de la Superintendencia, presentó el nuevo cálculo actuarial de pensiones a diciembre 31 de 2006 y sus motivos de inconformidad con el mismo. El 7 de marzo de 2007 la Superintendencia Financiera aprobó el cálculo actuarial de la reserva para pensiones a diciembre 31 de 2006 por un valor de $123.373.710.210. El Banco Popular interpuso recurso de reposición en contra del anterior acto administrativo, el cual no fue resuelto dentro del término legal razón por la que se configuró el silencio administrativo negativo y el acto ficto o presunto que también se demanda. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación. Como disposiciones violadas de orden legal, la parte actora, señala: Primer cargo: Falsa motivación. El acto administrativo acusado No. 2006-055674-007 del 7 de marzo de 2007 se

limitó a aprobar el cálculo actuarial de pensiones por un valor de $123.373.710.210, sin manifestar los motivos por los que no aceptó el cálculo actuarial realizado por el Banco Popular por un valor de $112.525.829.765, sin tener en cuenta el artículo 35 del CCA, que establece que la decisión debe ser motivada al menos en forma sumaria. El artículo 76 ibidem establece que es causal de mala conducta de los funcionarios públicos resolver sin motivación siquiera sumaria cuando sea obligatoria. El Consejo de Estado ha dicho que cuando el acto administrativo es de carácter reglado y no expresa los motivos en que se basa la decisión, es decir, no contiene motivación alguna, está viciado de falsa motivación por ausencia de motivos y por tanto procede su declaratoria de nulidad.

Segundo cargo: Violación de la ley.

Se vulneraron los siguientes artículos: 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1o literal a) del Decreto 3041 de 1966; 1o ordinal a) del Decreto Ley 433 de 1971; 6 del Decreto 1650 de 1977; 11 y 36 de la Ley 100 de 1993; 1o de la Ley 33 de 1985; y 27 del Decreto 3135 de 1968. a) Violación del régimen de pensiones del sector privado. Los actos acusados son violatorios por falta de aplicación de las normas legales que consagraban el régimen de pensiones del sector privado y del Decreto 1650 de 1977, toda vez que la demandada desconoció que le serían aplicables al banco, en razón de su nueva naturaleza jurídica, ya que esas normas establecen

a cargo del ISS y no de sus respectivos patronos la obligación de reconocimiento y pago de sus pensiones. Los actos demandados son violatorios de los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la Superintendencia Financiera desconoció que las personas que fueron excluidas de su cálculo actuarial tenían simples expectativas y no derechos adquiridos. En materia de pensiones de vejez, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció el respectivo régimen de transición, norma que no es aplicable a los trabajadores del banco, ya que desde que el ISS asumió el riesgo han estado cotizando a esa entidad, conservando la edad, el número de semanas cotizadas o tiempo de servicios y el monto de la pensión establecidos en el régimen de ese instituto. b) Violación al régimen de pensiones del sector público. Los actos demandados también son violatorios por aplicación indebida de las normas legales que contempla el régimen de pensiones del sector público, por cuanto para la Superintendencia el banco estaría eventualmente obligado a reconocer y a pagar las pensiones de 186 mujeres retiradas voluntarias y 540 hombres retirados voluntarios, porque considera que existe la eventualidad de que completen el tiempo de servicios con el Estado. La Superintendencia no ha tenido en cuenta que a la fecha de privatización del Banco el 21 de noviembre de 1996, algunos de los funcionarios retirados tenían el tiempo de servicio pero no la edad requerida y por tanto no habían adquirido el derecho a la pensión, y el derecho a la pensión de vejez se adquiere sólo cuando se hayan cumplido los dos requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos por la

Ley. De conformidad con lo anterior, las personas que a la fecha de privatización del banco tenían el tiempo de servicio pero no la edad, no podían ser incluidos en el cálculo actuarial del banco del año 1996, ni en los subsiguientes hasta llegar al de diciembre 31 de 2006. En relación con las personas que tenían la edad pero no el tiempo de servicio necesario, como el Banco siempre ha tenido sus trabajadores afiliados al ISS, es ésta la entidad que debe concurrir con la cuota parte que se genere por algún reconocimiento pensional, salvo que se trate de personas que prestaron sus servicios en localidades municipios en donde no operaba el ISS, de manera que al completar el número de semanadas de cotización requerido, sus pensiones deberían ser asumidas por el ISS. En este caso no se puede aplicar el artículo primero numeral 5 del Decreto 1160 de 1994, ya que el Consejo de Estado lo suspendió provisionalmente y luego decretó su nulidad, y tampoco se puede aplicar el artículo 4 del Decreto 2527 de 2000, puesto que reprodujo la norma declarada nula, y además porque esa norma rige desde el momento de su publicación, es decir cuatro años después de la privatización del banco. Tanto el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 como el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, deben ser interpretados en forma armónica y sistemática con aquellos que rigen esa materia para el sector privado, es decir los que crearon el ISS, en virtud de los cuales ese instituto subrogó a los patronos o empleadores en el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación. De acuerdo con la Ley 100 de 1993, las únicas empresas o empleadores del

sector privado que pueden ser pagadoras de pensiones, son aquellas que nunca afiliaron a sus trabajadores al ISS o que les concedieron pensiones extralegales, situaciones en las que no se encuentra el Banco demandante. Los actos acusados están viciados de falsa motivación, ya que se le exigió al banco incluir en su cálculo actuarial a 31 de diciembre de 2006 a 186 mujeres retiradas voluntariamente y a 540 hombres retirados voluntariamente, cuando esa inclusión no correspondía a la realidad fáctica ni jurídica del Banco Popular, habiendo incurrido en error de hecho y de derecho.

Tercer cargo: a) Violación de los artículos 48, 50, 525 y 53 del Código deComercio y el artículo 654 del Estatuto TributarioDecreto 624 de 1989.

Los actos acusados vulneran estas normas, puesto que desconocen los principios de contabilidad al haber aprobado un cálculo actuarial del Banco Popular que no correspondía a su realidad económica y financiera, y por tanto el Banco se vio obligado a registrar en sus estados financieros a diciembre 31 de 2006 un hecho económico que no refleja en forma clara, completa, oportuna y fidedigna la situación real de sus negocios a esa fecha. b) Violación de los artículos 4, 11, 12, 15, 16, 46 y 47 delDecreto 2649 de 1993. La Superintendencia desconoció los principios contables referentes a la pertinencia, oportunidad y confiabilidad de la contabilidad, al haber aprobado un cálculo actuarial a diciembre 31 de 2006 que no corresponde ni es coherente con

la realidad, de conformidad con el efectos de la Ley 100 de 1993, puesto que sus trabajadores estaban afiliados al ISS y además la entidad tenía una naturaleza jurídica privatizada, lo cual genera una diferencia sustancial en el cálculo actuarial en sus estados financieros. La privatización del Banco Popular fue un hecho económico realizado u ocurrido dentro del periodo contable de 1996, que debía ser revelado completamente tanto en los estados financieros a diciembre 31 de ese año, como en los subsiguientes. c) Violación de los artículos 289 y 445 del Código deComercio. Los actos acusados aprobaron un cálculo actuarial de pensiones que no correspondía a la realidad económica y jurídica del Banco a diciembre 31 de 2006, lo que contradice estas normas. d) Violación del artículo 52 del Decreto 2649 de 1993. El pago de las pensiones constituye una contingencia, y en el caso del Banco Popular esa contingencia disminuyó desde el 21 de noviembre de 1996, cuando pasó de ser un banco oficial a un banco privatizado, ya que el régimen de pensiones de sus trabajadores cambió sustancialmente. Cuando sus funcionarios tenían el carácter de servidores públicos, estaban sometidos a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 o el Decreto 3135 de 1968, situación que fue modificada por la Ley 100 de 1993, de tal forma que los trabajadores actuales son privados y siempre han estado afiliados al ISS y, en consecuencia, la contingencia pasó de ser probable a remota y también varió el monto del respectivo cálculo actuarial, lo que implica que en el futuro haya una

reducción en la correspondiente provisión contable lo cual incide en su estado de resultados. e) Violación del artículo 77 del Decreto 2649 de 1993modificado por el artículo 1o del Decreto 2852 de 1994. Los cálculos actuariales son estudios o proyecciones que parten de unos supuestos de hecho que reflejan unas obligaciones, por lo que si esos supuestos llegan a variar, los cálculos deben reflejar las nuevas obligaciones conforme con las normas legales que los soportan. En este caso el banco lo único que hizo con base en los nuevos supuestos de hecho, tales como la privatización, fue ajustar su cálculo actuarial para que reflejara el valor real de sus obligaciones pensiónales. Como los trabajadores del banco siempre habían estado afiliados al ISS, esa entidad ya no podía ser pagadora de las pensiones, sino que lo hacía el ISS o los fondos privados de pensiones.

Cuarto cargo: Violación del derecho fundamental a la igualdad.

La Superintendencia está dando un trato desigual al banco demandante en relación con los demás bancos y entidades vigiladas de carácter privado, puesto que ninguna de estas entidades está obligada a efectuar un cálculo actuarial de pensiones por tener sus empelados afiliados al ISS y tener el carácter privado. Al banco demandante lo cobija un doble régimen de pensiones puesto que a la vez se encontraba sometido al régimen existente para el sector público y también afilió a sus trabajadores al ISS. Si cotizó al ISS como si fuera una entidad privada, es a este instituto al que le corresponde asumir las pensiones de los ex funcionarios del banco o a los fondos

privados, de lo contrario el ISS se estaría enriqueciendo indebidamente. El cambio de naturaleza jurídica del banco implicó que éste se sometiera a unas nuevas reglas de juego, las del sector privado, y el Gobierno no contempló excepción alguna en el artículo 312 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el artículo 12 de la Ley 226 de 1995. El Banco Popular se vio precisado a doblar sus aportes al ISS para quedar en igualdad de condiciones con los demás bancos privados, ya que los aportes que venía haciendo eran inferiores.

II. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA Superintendencia Financiera: La Superintendencia Financiara contestó la demanda y se opuso a todas y cada una de las pretensiones, por carecer de fundamento jurídico, con los siguientes argumentos: El banco trata de justificar su conducta esgrimiendo que las obligaciones de carácter pensional en ningún caso son del banco sino del ISS, olvidando que el régimen de estos trabajadores consagrado en la Ley 33 de 1985 es distinto y más favorable al trabajador que el régimen establecido en el ISS, y por lo tanto le corresponde asumir las cuotas partes y los bonos pensiónales.

Cuando los trabajadores cumplan los requisitos establecidos por el ISS, ésta entidad asumirá la pensión, pero de todas maneras el Banco Popular está obligado a asumir la cuota parte cuando el derecho a la pensión del trabajador sea superior al valor que debe asumir el ISS, y la diferencia entre ambos regímenes está a cargo del empleador, independientemente del cambio en la propiedad de las acciones del banco. El Banco Popular sí está obligado a reconocer y pagar las pensiones de los

trabajadores que se encuentran en el régimen de transición, en los términos del Decreto 3135 de 1968 y en la Ley 33 de 1985. Las obligaciones pensiónales a cargo del banco fueron incluidas en el cuaderno de venta por parte de la Nación y preparado por el FOGAFIN, lo que significa que fueron conocidas y aceptadas por los compradores del banco al momento de su privatización el 21 de noviembre de 1996. Una de las cláusulas dispuso que los pasivos ocultos por los cuales no entraría a responder el comprador serían aquellas obligaciones claras, expresas y exigibles frente a las cuales el banco carecía de conocimiento a la fecha de la venta de las acciones, puntualizando respecto de los pasivos ocultos de origen laboral que sólo se excluirían aquellos pasivos nuevos que surgieran de reclamaciones por pensiones o cuotas partes de pensiones que implicaran un mayor valor del cálculo actuarial de pensiones analizado por la Superintendencia Bancaria al corte del 31 de diciembre de 1996, si el ajuste incluía a personas no incorporadas en el mismo. El cálculo actuarial objeto de supervisión y estudio por parte de la Superintendencia Financiera con corte a 31 de diciembre de 1996, conocido por los compradores, no ha tenido ningún ajuste por personas nuevas o por pensiones diferentes a las registradas el día de la venta del banco. Si la entidad consideraba que ese pasivo no debía incluirse, al guardar completo silencio y aceptarlo como un pasivo contable al momento de la compra del banco y ahora esgrimirlo en la demanda, contraría los principios de buena fe, transparencia e igualdad frente a los demás potenciales oferentes del proceso de privatización.

El cambio de la naturaleza del patrono no cambia per se la naturaleza de los derechos laborales y, en consecuencia, no puede sustraerse de las obligaciones contraídas en virtud de la privatización de la que fue objeto la demanda, es decir, el cambio de la naturaleza jurídica del banco no puede implicar su exoneración para responder por los derechos pensiónales de los trabajadores que se encontraban en el régimen de transición a que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 813 de 1994 y 2143 de 1995. La Corte Constitucional diferenció el derecho a la pensión, que no se consolida sino cuando se cumplen los requisitos que permiten acceder a la prestación, del derecho a permanecer en el régimen diseñado por el legislador para proteger a quienes sin haber alcanzado el beneficio están próximos a adquirirlo. Si un trabajador cumple uno de los requisitos de edad (35 o 40 años) o el tiempo de servicios, tiene derecho según la Ley 100 de 1993 a que su régimen en cuanto a edad, tiempo de servicio y el monto de la pensión sea el establecido en las normas anteriores a la vigencia de la Ley 100. La Superintendencia en los actos demandados no hizo cosa distinta que adoptar el principio de prudencia contable consagrado en el artículo 17 del Decreto 2649 de 1993 tendiente a otorgar seguridad y confiabilidad en las previsiones contables de la entidad financiera demandante, de modo que se garantice la suficiencia de sus reservas pensiónales, obrando para ello con sujeción a la ley, la doctrina y la jurisprudencia sobre la materia. En relación con el argumento de que los trabajadores en régimen de transición

tienen una mera expectativa y no un derecho adquirido, lo cual habilita al banco para excluirlos de sus cálculos actuariales, debe tenerse en cuenta que independientemente de que se determine si se trata de un derecho adquirido o de una expectativa, el legislador determinó al respecto, bajo una política de protección social al trabajador, el derecho a mantener las condiciones propias del régimen jurídico anterior, lo cual lo hizo en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. No puede perderse de vista que si bien es cierto que el pago de pensiones constituye una contingencia, esa misma naturaleza de la obligación impone el cumplimiento del principio de prudencia. Los pasivos que se deben reconocer respecto de los trabajadores no son solamente los exigibles, sino también los probables que puedan ser estimados razonablemente, por lo que esos pasivos deben ser provisionados como contingencias que son, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2649 de 1993. No se vulneró el derecho a la igualdad puesto que todas las entidades bancarias y financieras, independientemente de su naturaleza jurídica, pública o privada, deben asumir sus pasivos pensiónales y hacer las previsiones en sus cálculos actuariales que garanticen en forma prudente y confiable estas contingencias sobre erogaciones futuras.

Ministerio de Hacienda: El Ministerio de Hacienda contestó la demanda señalando: El cálculo actuarial que aprueba la Superintendencia Financiera debe reflejar de manera clara las obligaciones pensiónales que la respectiva entidad tiene a su cargo, así como aquellas que van a surgir a favor de sus trabajadores; para efectos del cálculo deben tomarse en consideración no sólo las pensiones

actuales sino las eventuales, es decir, las que pueden llegar a existir. Antes de la Ley 100 de 1993 el régimen pensional dependía del régimen laboral aplicable al trabajador vinculado, de tal forma que si tenía el carácter de trabajador oficial sus derechos pensiónales debían determinarse conforme con las normas que los regulaban. Los cambios posteriores en la naturaleza de la entidad no tienen por qué afectar los derechos de los extrabajadores, por lo que las personas que se habían retirado del Banco Popular cuando tenía carácter oficial, tienen derecho a que se les apliquen las reglas pensiónales de los trabajadores oficiales. Para determinar el régimen pensional del personal retirado, esto es si es el propio de los empleados oficiales o el de los trabajadores particulares, se debe tomar en cuenta el régimen vigente cuando se produjo el retiro, sin embargo esto no significa que la privatización del banco hubiera determinado el cambio de régimen de transición. Las personas que a la fecha en que entró a regir el sistema general de pensiones, tenían la edad o los servicios cotizados dispuestos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a pensionarse con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de pensión establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Es claro que si en el caso del Banco Popular había personas que se encontraban en los supuestos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las mismas tenían derecho, cuando se expidieron los actos acusados, a que se les aplicara en los aspectos ya mencionados el régimen al cual se encontraban afiliados antes de entrar a regir esa ley, y en el caso del Banco Popular ese régimen incluía las reglas

de pensiones del sector público y, en consecuencia, la privatización del banco no afecta al situación de los afiliados que tienen derecho al régimen de transición, puesto que éste no depende del régimen aplicable cuando se pensionen, sino del que era aplicable al entrar a regir el sistema general de pensiones. Para efectos de la valoración y privatización del Banco Popular se tomó en cuenta el cálculo actuarial en el cual se habían considerado las pensiones que conforme a las normas aplicables a los trabajadores oficiales debía pagar el banco, y los compradores del banco conocían esas circunstancias. Además, el banco suscribió con el FOGAFIN un contrato para cubrir los pasivos ocultos, lo cual implica que se asumían todos los conocidos, incluyendo los correspondientes al cálculo actuarial. El artículo 10 del Decreto 1160 de 1994 establecía los casos en los cuales el régimen de transición dejaba de aplicarse, frente al cual el Consejo de Estado anuló varios numerales por considerar que los mismos establecían causales no previstas en la ley; sin embargo, si se examina el Decreto 2527 de 2000 en ningún momento reprodujo las normas que fueron anuladas por el Consejo de Estado, sino que adopta normas que son absolutamente consistentes con la solución adoptada con el Consejo de Estado, pues solo aclaran la aplicación del régimen anterior a las personas que tenían el momento de entrar a regir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la edad o el tiempo de servicio requeridos por ella para ser beneficiario del régimen de transición, sin contemplar como causal de pérdida del derecho las que contemplaba la norma anulada.

No se vulneró el derecho a la igualdad puesto que el tratamiento que se está dando al demandante en materia pensional es idéntico al que estaría sometida cualquier otra entidad que se privatizara con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

FOGAFIN: Por su parte FOGAFÍN expuso en su contestación: De acuerdo con lo establecido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y por la Ley 222 de 1995, la Nación celebró con el Fondo un contrato mediante el cual la Nación le otorgó mandato para que en su nombre y representación preparara el programa de venta, lo orientara, administrara y se hiciera cargo de la enajenación de las acciones que poseía la Nación en el Banco Popular y ejecutara el programa de venta.

En desarrollo del contrato de mandato, el Fondo celebró el 21 de noviembre de 1996 un contrato de garantía de contingencias pasivas con los compradores del Banco Popular y sus filiales, por el cual se comprometía a reembolsar los dineros que resultaran a cargo del banco o sus filiales, como consecuencia de las contingencias pasivas por actos o por hechos realizados u ocurridos en su integridad con anterioridad a la fecha de venta de las acciones que poseía la Nación en el banco, es decir con anterioridad al 21 de noviembre de 1996. Según la adición No. 1 al contrato de garantía, el Fondo en cuanto a las pensiones de jubilación que se encuentran bajo el supuesto previsto en la referida adición, ampara aquellas que surjan de reclamaciones por pensiones o cuotas partes de pensiones que den lugar a mayores valores del cálculo actuarial de pensiones de jubilación presentado por el banco a la aprobación de la Superintendencia al corte

de 31 de diciembre de 1996, siempre y cuando el ajuste a ese cálculo se origine en la inclusión de personas no incorporadas en el mismo, es decir, que los pasivos que garantizó el Fondo se limitaron a la inclusión de nuevas personas en el cálculo del año 1996, es decir al presentado y aprobado diez años antes al que se refiere esta acción. Por todo lo expuesto con antelación, el Fondo no tiene la calidad de demandado, toda vez que no participó en la expedición de los actos cuya nulidad se pretende, y tampoco posee la calidad de litisconsorte, ya que exige que exista legitimación en la causa de la que pueda derivarse la suerte en común para con alguna de las partes, situación que no se presenta por cuanto sus intereses no se ven afectados con la decisión del proceso. Añadió que los trabajadores no pierden los beneficios del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, por la privatización de la entidad empleadora. Unión Nacional de Empleados Bancarios - UNEB: La UNEB, a su vez indicó: Sin sustento legal el banco pretende desconocer obligaciones pensiónales que fueron incluidas en el cuaderno de venta de las acciones de la Nación, preparado por el FOGAFIN, y por lo tanto eran conocidas, aceptadas y confirmadas por los compradores al momento de su privatización. Resaltó que el régimen aplicable a los trabajadores es el consagrado en la Ley 33 de 1985 que es más favorable a los mismo, y el régimen establecido en los reglamentos del ISS es desfavorable, y en consecuencia le corresponde al banco asumir las cuotas partes y los bonos pensiónales.

Añadió que la obligación pensional del Banco Popular no terminó por el hecho de su privatización, pues está obligado a mantener y a actualizar el cálculo actuarial y las provisiones necesarias que sean garantía del pago futuro de las pensiones a sus trabajadores y ex trabajadores.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda, de conformidad con las siguientes consideraciones: Se controvierte por las partes en este proceso, la legalidad del oficio No. 2006055674-007 de marzo 7 de 2007 expedido por la Superintendencia Financiera y del acto ficto o presunto resultante del silencio administrativo negativo, al no haberse resuelto dentro del término legal el recurso de reposición.

A través del oficio No. 2006-055674-007 de 2007, la Superintendencia Financiera informó que una vez analizado el estudio del cálculo actuarial por pensiones de jubilación del Banco Popular, el cálculo actuarial de la reserva para pensiones a diciembre 31 de 2006 tiene un valor de ciento veintitrés mil trescientos setenta y tres millones setecientos diez mil doscientos diez pesos ($123.373.710.210), discriminados así: Jubilados 85.902.465.576 Beneficiarios 21.235.432.806 Expectativa de pensión con la empresa 11.220.655.383 Bonos 5.015.156.445 123.373.710.210 Dentro de los antecedentes administrativos se encuentra que por medio de la Resolución 1583 de 5 de septiembre de 2007, notificada personalmente el 17 de

septiembre de e