CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2007-00512-02A-2018

NULIDAD PROCESAL – Oportunidad para alegarla / SOLICITUD DE NULIDAD DE LA SENTENCIA - Por omitir decretar un segundo dictamen pericial / SANEAMIENTO DE NULIDAD PROCESAL – Por no haber sido alegada / SOLICITUD DE NULIDAD DE LA SENTENCIA – Improcedencia porque lo alegado no tuvo su génesis en la sentencia En el asunto de la referencia, el memorialista reprocha que se hubieran proferido los fallos de primera y segunda instancia sin decretarse un segundo dictamen pericial, dado que prosperó la objeción grave presentada contra el primero y, por tal, considera que existe un vicio de nulidad procesal originado en dichos pronunciamientos. (…) [E]l pedido de un nuevo dictamen pericial a partir de la objeción al presentado por el perito Kennedy José Gámez Rodríguez no fue objeto de pronunciamiento a través de la transcrita providencia. El 5 de junio de 2013 la parte demandante presentó sus alegatos de conclusión –lo propio hizo la demandada– y el 8 de julio de 2013 se profirió la sentencia del caso. Ello significa que la ASOCIACIÓN SOCIEDAD DE SAN VICENTE DE PAUL DE BOGOTÁ actuó con posterioridad al auto de 22 de noviembre de 2012 sin poner de manifiesto la omisión del Tribunal frente al decreto del nuevo dictamen, con lo cual quedó saneada cualquier deficiencia probatoria al respecto. Es claro que frente al referido auto, que admitió como pruebas los documentos aportados junto con el escrito de objeción al dictamen inicial y que negó los testimonios que en el mismo escrito se volvieron a solicitar, pero que además omitió referirse al decreto

de un segundo dictamen pericial, la parte demandante tuvo la oportunidad de expresar su inconformidad a través de los distintos instrumentos que el ordenamiento jurídico puso a su disposición, como habrían sido los recursos de reposición o apelación contra el mismo o, inclusive, la proposición temprana del condigno incidente de nulidad procesal.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Quinta, de 8 de marzo de 2018, Radicación 05001-23-31-000-2008-00034-02, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; y 10 de mayo de 2018, Radicación 08001-23-31000-2010-01020-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 142 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 143 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 188 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 233 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 238

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá D.C., tres (3) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2007-00512-02

Actor: ASOCIACIÓN SOCIEDAD DE SAN VICENTE DE PAUL DE BOGOTÁ

Expediente No. 25000-23-24-000-2007-00512-02

Demandante: ASOCIACIÓN SOCIEDAD DE SAN VICENTE DE PAUL DE BOGOTÁ Nulidad y restablecimiento del derecho

Auto Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO (IDU) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85 CCA). Auto.

La Sala procede a resolver la solicitud de nulidad presentada por la parte demandante contra las sentencias de primera y de segunda instancia proferidas dentro del trámite de la referencia.

I. ANTECEDENTES La ASOCIACIÓN SOCIEDAD DE SAN VICENTE DE PAUL DE BOGOTÁ, por conducto de apoderado, presentó1 demanda2 de nulidad y restablecimiento del derecho contra el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO (IDU), a efectos de obtener las siguientes declaraciones y condenas: “1. Que es nula la resolución No. 2751 de junio 22 de 2007, por medio de la cual se determinó la expropiación por vía administrativa de la zona de

terreno que se segrega del inmueble ubicado en la calle 193 No. 41 – 20 de la ciudad de Bogotá, D.C., matrícula inmobiliaria No. 50N-867256, por abuso de poder de parte de la demandada en cuanto a la determinación del valor del precio indemnizatorio que se debía reconocer a los propietarios y, en especial, a la demandante por cuanto el mismo es írrito frente al valor comercial real del mismo.

2. Que es nula la resolución No. 3123 del 12 de julio de 2007, a través de la cual se modificó la resolución No. 2751 de junio 22 de 2007, por abuso de poder de parte de la demandada en cuanto a la determinación del valor del

precio indemnizatorio que se debía reconocer a los propietarios y, en especial, a la demandante por cuanto el mismo es irrito frente al valor comercial real del mismo.

3. Que es nula la resolución No. 4347 de septiembre 11 de 2007, a través de la cual se resolvieron los recursos de reposición interpuestos y se declaró agotada la vía gubernativa, por abuso de poder de parte de la demandada en cuanto a la determinación del valor del precio indemnizatorio que se debía reconocer a los propietarios y, en especial, a la demandante por cuanto el mismo es irrito frente al valor comercial real del mismo y, por los fundamentos que tuvo en cuenta para despachar, en forma desfavorable, los argumentos que mi representada propuso en el recurso de reposición interpuesto.

4. Que es nula la resolución No. 4444 de septiembre 18 de 2007, a través de la cual se modificó la resolución No. 3123 de julio 12 de 2007, por abuso de poder de parte de la demandada en cuanto a la determinación del valor del precio indemnizatorio que se debía reconocer a los propietarios y, en 1 El 14 de diciembre de 2007 (fl. 13vto del cuaderno 1). 2 Folios 2-13 del cuaderno 1.

2 Expediente No. 25000-23-24-000-2007-00512-02

Demandante: ASOCIACIÓN SOCIEDAD DE SAN VICENTE DE PAUL DE BOGOTÁ Nulidad y restablecimiento del derecho Auto especial, a la demandante por cuanto el mismo es írrito frente al valor comercial real del mismo.

5. Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad

demandada, INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, a pagar a la demandante el valor comercial real que corresponde a su porcentaje de participación en el predio objeto de expropiación, conforme a la cifra que se establezca en el curso del proceso a través de prueba pericial.

6. Que se condene a la demandada en costas, agencias en derecho y gastos procesales”3.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C” en Descongestión, a través de fallo de 8 de julio de 2013, resolvió: “PRIMERO.- DECLÁRESE no probadas las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de requisitos formales propuesta para la parte accionada y las demás decididas con el fondo de la demanda. SEGUNDO.- DECLÁRESE probada la objeción por error grave del dictamen rendido por el perito avaluador Kennedy José Gámez y procédase por Secretaría conforme a lo señalado en el Artículo 239 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO.- DENIÉGENSE las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en el presente proveído”4. La Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de mayo de 20185, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante resolvió: “Primero: ACEPTAR el impedimento manifestado por el Consejero Carlos Enrique Moreno Rubio, de conformidad con las razones expuestas en la cuestión previa de esta providencia.

Segundo: CONFIRMAR la sentencia de 8 de julio de 2013, proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C”

en Descongestión.

Tercero: DEVOLVER el expediente de la referencia al tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente providencia”.

Mediante escrito radicado el 15 de junio de 2018, la ASOCIACIÓN SOCIEDAD DE SAN VICENTE DE PAUL DE BOGOTÁ solicitó la nulidad del fallo de segunda instancia con fundamento en lo siguiente: 3 Folios 4-5 del cuaderno 1. 4 Folio 213 del cuaderno 1. 5 Notificada mediante edicto desfijado el 14 de junio de 2018 (folio 124 del cuaderno principal). 3 Expediente No. 25000-23-24-000-2007-00512-02

Demandante: ASOCIACIÓN SOCIEDAD DE SAN VICENTE DE PAUL DE BOGOTÁ Nulidad y restablecimiento del derecho

Auto

1. En dicho pronunciamiento se indica que la parte actora no pidió la práctica de un nuevo dictamen para contraprobar el practicado en el curso de la primera instancia, cuando está acreditado que sí y que ello obligaba al a quo a decretarlo, pues las normas de procedimiento no le daban la posibilidad de negarlo. ii. Se viola el artículo 133.5 del CGP porque ante la objeción por error grave del dictamen pericial, así no lo hubiera solicitado alguna de las partes, la práctica de uno nuevo para contraprobarlo no era facultativa para el Tribunal por tratarse de una “prueba obligatoria”. iii. También es nula la sentencia de segunda instancia porque “… no resuelve sobre la razón de la apelación, sino que en un análisis ‘increible’ considera aceptable el dictamen de los corruptos del IDU sobre los que se basa la resolución de expropiación de esa

entidad”6, que no tiene en cuenta las condiciones excepcionales de área y ubicación del terreno afectado por dicha medida. iv. En dicho proveído igualmente se califica de experto auxiliar de la justicia al perito que lo realizó, cuando el a quo lo consideró todo lo contrario. De ahí que ante la existencia de una prueba sobre el precio del metro cuadrado del predio expropiado lo procedente era el decreto de otro dictamen, pues está claro que quien realizó el primero no lo era. Igualmente pidió que se declare la nulidad de la sentencia de primera instancia con base en lo siguiente:

1. Es inaceptable que dicha autoridad judicial desechara el dictamen practicado y dejara el proceso “… sin cuantía para proferir una sentencia…”7, imponiéndole “… semejante carga al administrado…”8, ya que “… si el dictamen le pareció antitécnico e inaceptable, aunque no se objetara por error grave, el Magistrado ponente tenía la obligación legal, jurisprudencial y 6 Folio 127 del cuaderno principal. 7 Folio 129 del cuaderno principal.

8 Ibídem. 4 Expediente No. 25000-23-24-000-2007-00512-02

Demandante: ASOCIACIÓN SOCIEDAD DE SAN VICENTE DE PAUL DE BOGOTÁ Nulidad y restablecimiento del derecho Auto moral de decretar otro”9, más aún si se objetó por error grave y se solicitó ese segundo dictamen.

II. CONSIDERACIONES El Despacho asume competencia para resolver la solicitud presentada por la parte actora, en virtud del inciso 4º del artículo 142 del CPC, en

armonía con el inciso 4º del artículo 13 ibídem, que otorga al ponente la facultad decisoria en el caso de la nulidad procesal. En virtud de lo contemplado por el artículo 267 del CCA, a las solicitudes de nulidad les aplica lo establecido en el CPC, “en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo”. El artículo 142 del CPC consagra que “las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella”. En relación con esta figura, el artículo ejusdem, también previene que “la nulidad originaria en la sentencia que ponga fin al proceso, contra la cual no proceda recurso, podrá alegarse también en la oportunidad y forma consagradas en el inciso 3º”. Este último texto, a su vez, estipula que la nulidad “podrá también alegarse durante la diligencia de que tratan los artículos 337 a 339, o como excepción en el proceso que se adelante para la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión si no se alegó por la parte en las anteriores oportunidades”. Por su parte, el numeral 6º del artículo 188 del CCA –hoy numeral 5º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011–, establece como casual del recurso extraordinario de revisión “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”, de lo cual se advierte que, siendo apelable la sentencia

en la cual se origina la nulidad, esta se debe ventilar a través del medio ordinario. Desde luego que ello debe ser comprendido en armonía con lo glosado en el artículo 143 del CPC, en cuanto dispone que “tampoco podrá 9 Ibídem. 5 Expediente No. 25000-23-24-000-2007-00512-02

Demandante: ASOCIACIÓN SOCIEDAD DE SAN VICENTE DE PAUL DE BOGOTÁ Nulidad y restablecimiento del derecho Auto alegar las nulidades previstas en los numerales 5º a 9º del artículo 140, quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla”.

Cabe decir que entre tales supuestos destaca el del numeral 6º ibídem, del cual se mira que “el proceso es nulo en todo o en parte (…) cuando se omiten los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión”. En el asunto de la referencia, el memorialista reprocha que se hubieran proferido los fallos de primera y segunda instancia sin decretarse un segundo dictamen pericial, dado que prosperó la objeción grave presentada contra el primero y, por tal, considera que existe un vicio de nulidad procesal originado en dichos pronunciamientos. Pues bien, al respecto, resulta oportuno acotar que con escrito radicado el 30 de agosto de 2012 en la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (visible en folios 196 a 198 del cuaderno 1), la parte demandante objetó por error grave “… el dictamen pericial rendido por el perito Kennedy José Gámez

Rodríguez, incluida la complementación y aclaración respecto del avalúo del metro cuadrado del predio ‘El Cangrejal’ del que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, expropió cuarenta mil metros cuadrados…”10. Igualmente, se destaca que, en efecto, en dicho memorial, además de pedir que se tuvieran en cuenta las pruebas documentales que acompañó en esa oportunidad y que se recibieran dos “testimonios técnicos”, solicitó al Tribunal de primera instancia “… decretar un nuevo peritaje que dictamine sobre el PRECIO REAL del metro cuadrado del predio EL CANGREJAL…”11 para determinar “… el verdadero precio del inmueble…”12. Tal escrito fue objeto de pronunciamiento por parte del magistrado sustanciador de la primera instancia, a través de auto de 22 de noviembre de 201213, en el que, en todo lo atinente al mismo, lo abordó a través de las siguientes precisiones y declaraciones: 10 Folio 196 del cuaderno 1. 11 Folio 198 del cuaderno 1. 12 Ibídem. 13 Folios 234-240 del cuaderno 1. 6 Expediente No. 25000-23-24-000-2007-00512-02

Demandante: ASOCIACIÓN SOCIEDAD DE SAN VICENTE DE PAUL DE BOGOTÁ Nulidad y restablecimiento del derecho Auto “Aclarado lo anterior, procede el Despacho a pronunciarse frente a las pruebas solicitadas por la parte actora en el escrito de objeciones (fls. 196198 cdno. ppañ.), en consecuencia se, RESUELVE 1) En aplicación de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 238 del C.P.C.,

modificado por el artículo 1º numeral 110 del decreto ley 2282 de 1989, téngase como pruebas los documentos allegados con el escrito de objeciones. 2) Deniégase el decreto de los testimonios de los señores Mauricio Achury y Felix García, puesto que mediante auto de pruebas de cinco de julio de 2008 (fls. 75 y 76 cdno. ppal.), estos fueron denegados, auto que fue confirmado por el Consejo de Estado mediante providencia de 29 de agosto de 2011 (fls. 59 a 62 cdno. 2, y comoquiera que la prueba no resulta idónea ni conducente para probar los hechos alegados en el escrito de la objeción.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE”14.

Nótese que el pedido de un nuevo dictamen pericial a partir de la objeción al presentado por el perito Kennedy José Gámez Rodríguez no fue objeto de pronunciamiento a través de la transcrita providencia. El 5 de junio de 2013 la parte demandante presentó sus alegatos de conclusión15 –lo propio hizo la demandada– y el 8 de julio de 2013 se profirió la sentencia del caso. Ello significa que la ASOCIACIÓN SOCIEDAD DE SAN VICENTE DE PAUL DE BOGOTÁ actuó con posterioridad al auto de 22 de noviembre de 201216 sin poner de manifiesto la omisión del Tribunal frente al decreto del nuevo dictamen, con lo cual quedó saneada cualquier deficiencia probatoria al respecto. Es claro que frente al referido auto, que admitió como pruebas los documentos aportados junto con el escrito de objeción al dictamen inicial y que negó los testimonios que en el mismo escrito se volvieron17

a solicitar, pero que además omitió referirse al decreto de un segundo dictamen pericial, la parte demandante tuvo la oportunidad de expresar su inconformidad a través de los distintos instrumentos que el ordenamiento jurídico puso a su disposición, como habrían sido los recursos de reposición o apelación contra el mismo o, inclusive, la proposición temprana del condigno incidente de nulidad procesal. 14 Folios 239-240 del cuaderno 1. 15 Folios 252-254 del cuaderno 1. 16 Folios 234-240 del cuaderno 1. 17 Pues ya se habían pedido con la demanda, aunque cabe decir que en esta segunda ocasión tuvieron como finalidad contraprobar lo arrojado por el primer y único dictamen. 7 Expediente No. 25000-23-24-000-2007-00512-02

Demandante: ASOCIACIÓN SOCIEDAD DE SAN VICENTE DE PAUL DE BOGOTÁ Nulidad y restablecimiento del derecho Auto Esto quiere decir que contrario a lo señalado por el peticionario, lo pretendido no se encuadra en el supuesto fáctico que da lugar a la figura de la “nulidad originada en la sentencia”, pues es claro que lo que se alega en el escrito que desata el presente análisis no tuvo su génesis en el fallo proferido por el Tribunal de primera instancia.

Por otra parte, la causal de nulidad procesal que se predica frente a la sentencia deviene exclusivamente en el desconocimiento de alguna ritualidad propia de esa actuación, y no de situaciones ocurridas en etapas anteriores dentro del procedimiento, en tanto estas tienen su propia oportunidad y etapa, salvo casos excepcionales en los que en

forma contundente se ha determinado por el operador jurídico la arbitraria y flagrante violación al debido proceso. Y siendo así, con mayor razón se descarta que esta disconformidad sobre el manejo probatorio del primer y único dictamen y la ausencia de uno nuevo, tuviera anclado su origen en la sentencia dictada en segunda instancia por la Sección Quinta del Consejo de Estado. Ahora, conviene advertir que, desde el límite demarcado por la apelación interpuesta contra el fallo del a quo, esta Alta Corporación descartó, a partir de los artículos 233 y 238 del CPC y de la jurisprudencia de la Sección18, que le estuviera vedado al Tribunal emitir un pronunciamiento de fondo mediante sentencia en ausencia de un segundo dictamen. Y en tal sentido, no puede perderse de vista que, en lo resuelto por ad quem, más allá de que la parte actora hubiera o no pedido una nueva peritación, lo cierto es que, al proferir su fallo solo había un dictamen que valorar, y que por lo tanto era potestativo de aquel establecer si las circunstancias ameritaban una nueva experticia, lo cual no ocurrió porque para dicho fallador, el avalúo oficial del que se sirvió el IDU era suficiente. Por tanto, en segunda instancia no se desvirtuó la legalidad de los actos demandados, ni la presunción de acierto de la providencia apelada. Luego de las anteriores acotaciones, el Despacho considera que no se reúnen las condiciones para dar trámite favorable a la pretendida 18 Sentencia de 8 de marzo de 2008, rad. 05001-23-31-000-2008-00034-02; misma que, valga

decir, reiteró lo dicho en sentencia de 10 de mayo de 2018, C. P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 08001-23-31-000-2010-01020-01. 8 Expediente No. 25000-23-24-000-2007-00512-02

Demandante: ASOCIACIÓN SOCIEDAD DE SAN VICENTE DE PAUL DE BOGOTÁ Nulidad y restablecimiento del derecho Auto solicitud de nulidad procesal, pues es marcadamente extemporánea y porque, además, porque tal pedimento tiene entre sus objetos un fallo de segunda instancia que puso fin al trámite contencioso de la referencia, lo cual impone que en el mejor de los escenarios deba tramitarse por la cuerda procesal del recurso extraordinario de revisión.

Por lo expuesto, el Despacho RESUELVE Primero: RECHAZAR la solicitud de nulidad presentada por la

ASOCIACIÓN SOCIEDAD DE SAN VICENTE DE PAUL DE

BOGOTÁ.

Segundo: DEVOLVER el expediente de la referencia al tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera 9