CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2008-00045-02-2018

CADUCIDAD DE LA POTESTAD SANCIONATORIA – Cómputo / CADUCIDAD DE LA POTESTAD SANCIONATORIA - Cuando se trata de actos sancionables de ejecución continuada y de actos constitutivos de falta que se agotan en un solo instante En cuanto a la contabilización del término para imponer la sanción, resulta esencial determinar tanto el extremo temporal inicial como el final, con el fin de establecer si la SSPD ejerció la potestad disciplinaria dentro del plazo que le concedió el legislador. En relación con el primer extremo, el artículo 38 del Decreto 01 de 1984, aplicable a la actuación objeto de estudio, establece que la caducidad se configura al cabo de tres (3) años de haberse producido el acto que pueda ocasionar la sanción, esto es la ejecución de la conducta contraria al ordenamiento superior y que constituya falta sancionable de acuerdo con el principio de legalidad. Lo anterior no representa mayor dificultad en el evento de investigarse una única conducta de ejecución instantánea, esto, aquella que se consuma en el momento mismo de su realización, como tampoco en aquellos casos en que se trate de una conducta permanente o continuada, en relación con la cual el Consejo de Estado ha sostenido que el término de caducidad para imponer la sanción “comienza a contarse a partir de la fecha en la cual cesa dicha conducta. De allí que en los demás casos, dicho plazo se contabilizará en la forma establecida por el artículo 38 del C.C.A., esto es, desde que el hecho se produce”. En relación con la conducta reiterada, consistente en la incursión en varias actuaciones homogéneas, esto es, la repetición de un mismo comportamiento

contrario a la norma, la caducidad opera en forma independiente y autónoma en relación con cada una de las conductas y la contabilización del término debe realizarse a partir del momento en que cada hecho se produce, sin que sea dable entender la reiteración como un hecho único que permita tomar como extremo inicial el último de los actos que dan lugar al adelantamiento del procedimiento sancionatorio. […] Cabe destacar que actualmente la posición mayoritaria al interior del Consejo de Estado corresponde a la tesis intermedia, en virtud de la cual basta que se haya expedido y notificado dentro de dicho lapso el acto principal a través del cual se impone la sanción”. […] El argumento que sustenta la tesis mayoritaria sostiene que el acto sancionatorio principal es “el que pone fin al procedimiento, resolviendo de fondo el asunto, con independencia de que el debate pueda continuar eventualmente si el interesado decide hacer uso de los recursos en vía gubernativa”.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y Secciones Primera y Cuarta, de 18 de agosto de 2011, Radicación 11001-03-24-000-2007-00013-00, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; 29 de septiembre de 2009, Radicación 11001-03-15-000-200300442-01(S), C.P. Susana Buitrago Valencia; 26 de noviembre de 2009, Radicación 25000 23 24 000 2004 00339 01, C.P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta; 4 de agosto de 2011, Radicación 25000-23-24-000-2003-01151-01, C.P. María

Claudia Rojas Lasso; 23 de febrero de 2012, Radicación 25000-23-24-000-200400344-01, C.P. María Elizabeth García González; 14 de febrero de 2013, Radicación 25000-23-24-000-2003-91003-01, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno y 28 de agosto de 2014, Radicación 25000-23-24-000-2008-00369-01, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 1 de octubre de 2014, Radicación 25000-23-24-0002007-00081-01(18917), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; y de la Corte Constitucional C-401 de 2010. CADUCIDAD DE LA POTESTAD SANCIONATORIA – Cómputo / CADUCIDAD DE LA POTESTAD SANCIONATORIA – Configuración la Sala concluye que la forma como fueron imputados los cargos y aplicada la sanción conllevó a que efectivamente se tenga acreditada la causal de nulidad del acto administrativo referida a la infracción del artículo 38 del C.C.A., al haber contabilizado el término de caducidad en los cargos 1, 2, 4, 5 y 6, desde la ejecutoria de las decisiones que el mismo ente sancionador adoptó y no desde la ocurrencia de los hechos, como lo exige el precepto normativo, circunstancia que a no dudarlo impactó igualmente en el debido proceso de la empresa demandante DEBIDO PROCESO – Vulneración por desconocimiento del principio non bis in idem La Sala considera necesario aclarar que, adicionalmente, los cargos segundo y

sexto, en cuanto se imputó la violación del artículo 146 de la Ley 142 de 1994 son vulneratorios del debido proceso, por desconocimiento del principio del non bis in ídem. En efecto, la SSPD había proferido un total de 394 resoluciones administrativas por el segundo cargo y 33 por el sexto, en las cuales decidió aceptar las reclamaciones de cada uno de los usuarios e imponer a la empresa la consecuencia jurídica que prevé la norma que consiste en perder el precio facturado. Cabe destacar el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, consagra una única consecuencia jurídica para la empresa, ante la omisión en realizar la medición del consumo, […] Al haberse aplicado a la EAAB la sanción prevista en la norma jurídica cuyo desconocimiento imputó la SSPD, no le era dable por los mismos hechos y mediante adecuación típica en dos cargos distintos, con base en las mismas resoluciones, imponer sanción de multa por un monto que sumado el valor deducido por los cargos segundo y sexto asciende a la suma de ciento cuarenta millones de pesos. COMPETENCIA COMISIÓN DE REGULACIÓN - Para fijar las fórmulas para determinar las tarifas de cobro por la prestación de los servicios públicos / SERVICIO DE ALCANTARILLADO - Medición / SERVICIO DE ALCANTARILLADO - Para su cobro se debe tener como parámetro de medición el consumo del servicio de acueducto / COBRO DEL CONSUMO DE ALCANTARILLADO - No se realiza a partir de la medición directa del volumen vertido a la red / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[S]e advierte que en relación con los servicios de saneamiento básico, como es el caso del alcantarillado, cuando no exista medición individual, le corresponderá a la respectiva Comisión de Regulación, definir los parámetros para estimar el consumo, norma con fundamento en la cual la Comisión de Regulación de Agua y Saneamiento Ambiental – CRA, en la Resolución 151 de enero 23 de 2001, determinó los parámetros para la regulación integral de su facturación […] la Resolución CRA 287 de 2004 estableció la metodología tarifaria para regular el cálculo de los costos de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado previendo, en sus artículos 13 y 18, que el cobro del servicio de alcantarillado se factura con base en el consumo de acueducto y fuentes alternas, correspondiente al año base, […] encuentra la sala, que el sistema para la facturación del servicio de alcantarillado fijado por la CRA, es que el valor debe liquidarse con base en el aforo de agua consumida, tal como lo alegó la EAAB tanto en la actuación administrativa como en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que es objeto de análisis.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Primera, de 28 de septiembre de 2017, Radicación 25000-23-24-000-2010-00115-01, C.P.

Roberto Augusto Serrato Valdés.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 38 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 146 / ARTÍCULO 38 / LEY 142 DE 1994 –

ARTÍCULO 9 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 73 NUMERAL 11 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 146 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 148 / DECRETO 302 DE 2000 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 302 DE 2000 – ARTÍCULO 4 / RESOLUCIÓN 287 DE 2004 COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA Y SANEAMIENTO AMBIENTAL CRA – ARTÍCULO 13 / RESOLUCIÓN 287 DE 2004 COMISIÓN DE

REGULACIÓN DE AGUA Y SANEAMIENTO AMBIENTAL CRA – ARTÍCULO 18

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA – DESCONGESTIÓN

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2008-00045-02

Actor: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ - ESP

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS - SSPD Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia – Revoca para, en su lugar, declarar la nulidad parcial de los actos administrativos cuestionados OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia dictada el 12 de marzo de 2012, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección C –

Sala de Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.- EAAB, en adelante –EAAB–, mediante apoderado judicial, presentó demanda1, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en adelante SSPD, con miras a obtener las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1.1.1. La Resolución nro. SSPD 2007440008195 del 4 de abril de 20072, expedida por el Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, que le impuso a la EAAB una multa por valor de quinientos millones de pesos ($500.000.000.oo) y la requirió, para que, dentro del mes siguiente a la ejecutoría del acto administrativo, presentara un plan de mejoramiento en el que señalara las acciones encaminadas a corregir los procedimientos y gestión en materia comercial.

La sanción se impuso por encontrar demostrada la incursión de la empresa en las siguientes conductas:  Violación sistemática del artículo 149 de la Ley 142 de 1994, por no adelantar el procedimiento de revisión previa cuando se presentan desviaciones significativas.

 Violación sistemática del artículo 146 de la Ley 142 de la Ley 142 de 1994, por la falta de medición del consumo;  Cobro de servicios no prestados;  Violación del artículo 150 de la Ley 142 de 1994, por el cobro de bienes o servicios que sobrepasan los cinco meses de facturación;  Violación del artículo 144 de la Ley 142 de 1994, por no cumplir con los requisitos establecidos en la ley para cambiar los medidores;  Violación de los artículos 146 y 147 de la Ley 142 de 1994, por cobros por promedios en predios desocupados;  Cobro “multiusuarios a viviendas compartidas y de uso múltiple”;  Facturación con clase de uso comercial a inmuebles residenciales. 1 Folios 1 a 51 del cuaderno número 1 2 El acto administrativo obra a folios 142 a 201 del cuaderno número 1. 1.1.2. La Resolución nro. SSPD – 20074400019965 del 25 de julio de 20073, expedida por el Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior, en el sentido de confirmarla en todas sus partes. 1.2. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: “[…] TERCERA: […] se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la devolución con intereses comerciales, desde el 12 de octubre de 2007, hasta la fecha en que se verifique el pago, con la

respectiva corrección de la capacidad adquisitiva del dinero de la suma de QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($500.000.000.oo) pagados por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP., en virtud de la Resolución No. SSPD – 20074400019965 del 25 de julio de 2007, la cual confirmó la Resolución No. SSPD-20074400008195 del 4 de abril de 2007, valores que el ente de control liquidó de la siguiente forma: Cargo Primero: La suma de doscientos cincuenta millones de pesos.

Cargo Segundo: La suma de ciento veinte millones de pesos.

Cargo Tercero: La suma de veinte millones de pesos.

Cargo Cuarto: La suma de cincuenta millones de pesos.

Cargo Quinto: La suma de veinte millones de pesos.

Cargo Sexto: La suma de veinte millones de pesos.

Cargo Séptimo: La suma de cinco millones de pesos.

CUARTA: Igualmente como consecuencia de la anterior declaración se determine que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, nunca estuvo obligada a presentar plan de mejoramiento, por cuanto no hay que corregir procedimientos y gestión en materia comercial con los usuarios, en la medida en que los procedimientos seguidos por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, se ajustan en un todo a lo establecido en la Ley 142 de 1994 y decretos reglamentarios y el número de usuarios tenidos en cuenta para imposición de la multa es ínfimo, comparado con el número de usuarios que atiende la EAAB-ESP en el Distrito Capital y municipios 3 El acto administrativo obra a folios 85 a 140 del cuaderno número 1.

circunvecinos que asciende a más de UN MILLON CUATROCIENTOS MIL usuarios”.

QUINTA: Que se condene a la demandada a pagar las costas judiciales y las agencias en derecho, así como los perjuicios que resulten probados a lo largo del proceso”.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró acreditados los siguientes hechos, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. Mediante memorando nro. 200542006223 del 27 de diciembre de 2005, el Director Técnico de Gestión de Acueducto y Alcantarillado de la SSPD solicitó a la Directora de Investigaciones de la Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, que se evaluara la posibilidad de investigar a la EAAB, en relación con conductas violatorias de la Ley 142 de 1994. 2.2. La SSPD, a través de la Dirección de Investigaciones de la Superintendencia Delegada para Acueducto y Alcantarillado, dio inicio a la investigación administrativa No. 2006440000467 contra la EAAB y, mediante oficio nro. 20064400228891 del 3 de mayo de 2006, le formuló cargos por el presunto incumplimiento sistemático y reiterado de varias normas de la Ley 142 de 1994, correspondientes a la gestión comercial y la relación con los usuarios. 2.3. Por intermedio de apoderado, la EAAB dentro del término legal, mediante escrito radicado el 20 de junio de 2006, presentó descargos, solicitó la práctica de pruebas y el archivo de la investigación4.

2.4. Según auto del 26 de julio de 2006, se decretó la práctica de las pruebas testimoniales solicitadas por la entidad investigada y se negó la solicitud de realizar inspecciones, proveído que fue recurrido en reposición y, en subsidio, en apelación, siendo confirmado según autos del 20 de septiembre de 2006, dictado por la Directora de Investigaciones de la Delegada de Acueducto, Alcantarillado y Aseo y del 20 de noviembre de la misma anualidad, proferido por el Superintendente Delegado, respectivamente. 4 Folios 212 a 272 del cuaderno anexo número 16. 2.5. Mediante Resolución nro. SSPD 2007440008195 del 4 de abril de 2007, proferida por el Superintendente Delegado5 para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, la SSPD le impuso a la EAAB una multa por valor de quinientos millones de pesos ($500.000.000.oo) y la requirió, para que, dentro del mes siguiente a la ejecutoría del acto administrativo, presentara un plan de mejoramiento en el que señalara las acciones encaminadas a corregir los procedimientos y gestión en materia comercial con los usuarios de la empresa. 2.6. Contra la decisión anterior, la EAAB interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, en escrito radicado el 24 de mayo de 2007, en el que presentó como argumentos: (i) caducidad la potestad sancionatoria de la administración, con fundamento en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo6; (ii) ausencia e indebida valoración de las pruebas que obraban en

el expediente administrativo; (iii) ausencia de proporcionalidad de la sanción; (iv) falta de competencia por indebida delegación de funciones, toda vez que el Consejo de Estado se pronunció en un caso similar en el que consideró que la Resolución 7605 de 2002, por medio de la cual se realizó tal acto jurídico, no había sido publicada en el Diario Oficial y, por ende, era nula.7 2.7. Por medio de la Resolución nro. SSPD – 20074400019965 del 25 de julio de 20078, el Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo resolvió el recurso de reposición interpuesto, en el sentido de confirmar la decisión. 2.8. Para arribar a la citada resolutiva, señaló que, en virtud de lo dispuesto por el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, es viable investigar a la EAAB por hechos acaecidos desde el año 2004 “… teniendo como el último acto proferido por ella la notificación de las decisiones por medio de las cuales se resolvieron los recursos de reposición”, extendiendo el término de caducidad a la resolución de los recursos de apelación en las reclamaciones presentadas por los usuarios9. 5 La delegación de funciones se realizó mediante Resolución No. 00021 del 5 de enero de 2005. 6 La entidad recurrente afirmó que la decisión sancionatoria se edificó en relación con hechos acaecidos más de tres (3) años antes de su proferimiento, por cuanto se tuvieron en cuenta las resoluciones que resolvieron los recursos de apelación interpuestos por los usuarios y no la situación fáctica que allí se debatía.

7 Folios 1909 a 1964 del cuaderno número 27 de la actuación administrativa adelantada por la SSPD 8 El acto administrativo obra a folios 85 a 140 del cuaderno número 1 9 Folio 101 del cuaderno número 1 Precisó que los cargos imputados “fueron extendidos por resoluciones de apelación decididas en 2005”; que la sanción es respetuosa del principio de proporcionalidad jurídica, sin que sea dable aplicar éste en forma matemática, y agregó que la misma consulta el contenido del artículo 81 de la Ley 142 de 1994, advirtiendo que se trató de una conducta sistemática y reiterada, encaminada al incumplimiento de normas previstas en la ley citada. Sobre el argumento relacionado con la delegación de funciones, la entidad demandada precisó que la decisión sancionatoria fue proferida con fundamento en la Resolución nro. 021 de 2005 y no en la señalada por la parte actora y ello consta en el acto administrativo sancionatorio, razón por la cual el argumento no estaba llamado a prosperar. Advirtió que no resultaba procedente el recurso de apelación interpuesto, de tal manera que con la decisión sobre el recurso de reposición quedaba agotada la vía gubernativa. 2.9. La anterior Resolución le fue notificada de manera personal a la EAAB el 19 de agosto de 200910.

3. Fundamentos de derecho y concepto de la violación 3.1. Infracción de normas de superior jerarquía: La parte actora aseveró que el acto administrativo enjuiciado transgredió las normas en que ha debido fundarse, en particular, los artículos 6º de la Constitución Política y 84 del Código

Contencioso Administrativo. Agregó que, igualmente, se desconoció el contenido del artículo 38 ejusdem, que consagra el término de caducidad de la potestad sancionatoria de la Administración, toda vez que, “… las diversas resoluciones que sirvieron a la superintendencia de servicios públicos domiciliarios (sic) para la imposición de la sanción, a que se refieren los cargos 1, 2, 4, 5 y 6 sucedieron hace más de TRES (3) años de modo que sobre tales hechos la Superintendencia ya no tenía facultad para imponer sanción”11. 10 Folio 204 del cuaderno número 1 11 Folio 14 del cuaderno número 1 Consideró que la entidad demandada confunde el hecho que origina la falla objeto de la sanción con el procedimiento administrativo de reclamación, que respecto de la actuación de la empresa prestadora del servicio público agotan los usuarios, advirtiendo que el término de caducidad del poder sancionatorio se debe contabilizar a partir del hecho y no de la definición en sede administrativa de dichas reclamaciones. Precisó que el momento en que se consumó la conducta corresponde con el de la facturación y no con el de la decisión de la reclamación elevada por el usuario ante la empresa prestadora del servicio, tal como lo ha reiterado la SSPD en los conceptos SSPD-OJ-2004-001 y SSPD OJ 2004-142, cuyos principales apartes transcribió. 3.2. Falsa motivación: estimó que los actos administrativos demandados incurren en falsa motivación, refiriéndose a cada uno de los cargos imputación, en los siguientes términos:

3.2.1. Con respecto al cargo primero, consistente en la violación sistemática del artículo 149 de la Ley 142 de 1994 por no adelantar el procedimiento de revisión previa cuando se presentan desviaciones significativas, precisó que esta falencia únicamente se demostró en unos pocos casos y “… no existe una política de la Empresa de vulnerar los derechos de los usuarios o eludir la aplicación de la ley y en realidad se trata de situaciones que bien pueden calificarse como aisladas”.12 Agregó que, a la empresa se le impuso una multa por no haber verificado las desviaciones, actuación que, a su juicio, era improcedente e impertinente y cuya exigibilidad emana de un requisito establecido unilateralmente por la SSPD. 3.2.2. Sobre el segundo cargo, que se fundamentó en la violación sistemática del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, por la falta de medición del consumo, la falsa motivación se advierte por cuanto se trató únicamente de 394 casos que la Superintendencia resolvió entre marzo y noviembre de 2005, que constituyen una “porción ínfima” frente al universo de usuarios del servicio público. Advirtió que los hechos revisados en los expedientes administrativos aludían a que la empresa, durante el año 2004, debido a un proceso de ajuste tecnológico omitió 12 Folio 18 del cuaderno número 1 procesar la información correspondiente, lo que conllevó a que facturara por sistema de promedio durante varios meses. 3.2.3. En relación con el tercer cargo –cobro de servicios no prestados– advirtió que el supuesto fáctico que dio origen a esta sanción consistió en que se cobraba

el servicio de alcantarillado en los barrios Olivos I y II, el cual no se prestaba porque estos descargaban sus aguas servidas a la quebrada “La Tibanica”, desconociendo el ente sancionador que, de conformidad con la Ley 142 de 1994, el servicio de alcantarillado se cobra con base en el consumo de agua, de tal manera que no depende de la modalidad de utilización13. Agregó que no es cierto que los barrios referidos no tengan alcantarillado, explicando que lo que ocurre es que la quebrada mencionada forma parte del alcantarillado cuyo mantenimiento se encuentra a cargo de la EAAB, con independencia de que se trate de un cauce abierto y que en la misma se realizan obran de mantenimiento por cuenta de la empresa, siendo dispuestos los residuos finales en el río Bogotá, en el cual se están adelantando planes de mitigación del impacto ambiental. Precisó que el artículo 305 del Decreto 303 de 2000, alude a los requisitos que debe cumplir el inmueble que pretende ser exonerado del pago del servicio de alcantarillado, estableciendo que debe contar con un sistema de tratamiento y disposición adecuada de aguas residuales debidamente aprobado por la autoridad ambiental competente. Al respecto, aclaró que la EAAB venía facturando el servicio de alcantarillado en las etapas I y II de la Urbanización Los Olivos por cuanto los usuarios no habían acreditado ante la SSPD que contaban con los medios para hacer disposición de sus aguas servidas de manera adecuada y sin perjudicar a la comunidad y tampoco acreditaron ante la empresa prestadora de servicios públicos haber

recibido autorización para tener su propio sistema de alcantarillado. Manifestó que la urbanización tiene un sistema de redes de alcantarillado, sistema cuyo mantenimiento está a cargo de la EAAB pues de no ser así el barrio tendría que constituirse como una empresa prestadora de servicios públicos14. 13 Para sustentar este cargo transcribió apartes de la Resolución CRA 151 de 2001 14 Folios 23 y 24 del cuaderno número 1 3.2.4. Cargo número cuatro –violación del artículo 150 de la Ley 142 de 1994, por el cobro de bienes o servicios que sobrepasan los cinco meses de facturación–; precisó que la SSPD interpretó erróneamente el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, toda vez que los presupuestos de hecho que consagra la norma para considerar que un cobro es inoportuno son: error, omisión, o investigación de desviaciones significativas y la empresa no incurrió en alguna de tales conductas. 3.2.5. En relación con el quinto cargo, referido a la violación del artículo 144 de la Ley 142 de 1994 por no cumplir los requisitos establecidos respecto del cambio de medidores, afirmó que la Superintendencia se fundamentó en las decisiones proferidas en sede de apelación de las reclamaciones de los usuarios “trasladando la presunción de legalidad del acto jurídico a la presunción de acierto jurídico”. 3.2.6. En el sexto cargo que guarda relación con el cobro de promedios en predios desocupados, la demandante sustentó la falsa motivación afirmando que la entidad sancionadora eludió el análisis de los argumentos de descargos expuestos

y sustentó la decisión en que “las resoluciones invocadas son firmes, sin siquiera caer en cuenta que las resoluciones se referían a situaciones distintas”15. 3.2.7. La parte demandante alegó que el cargo séptimo, relacionado con el cobro como multiusuarios a viviendas compartidas y de uso múltiple, presenta una “dificultad interpretativa”. Reconoció la potestad de la Superintendencia de fijar el alcance de las normas jurídicas y de exigir a los vigilados actuar de conformidad con ello, pero sin que este alcance la faculte para imponer sanciones por actuaciones contrarias que hubieran tenido ocurrencia con anterioridad a la utilización de tal potestad, esto es, aplicando en forma retroactiva una circular interpretativa, como lo hizo en ente demandado. 3.2.8. Advirtió que el cargo octavo se fundamenta en unas pocas resoluciones en las que los usuarios se quejaban de la facturación con una tarifa correspondiente a un servicio distinto al que está destinado el inmueble. 15 Folio 33 del cuaderno número 1 Alegó que tal situación ocurrió por cuanto el destino de los inmuebles es cambiado por los usuarios sin notificación previa a la empresa, carga que les corresponde cumplir para obtener una correcta facturación. 3.3. Violación del debido proceso, cargo de nulidad que sustentó en los siguientes argumentos: (i) no se decretaron la totalidad de las pruebas solicitadas por la entidad; (ii) se desconoció el principio del non bis in ídem, toda vez que en las resoluciones, por medio de las cuales se resolvieron las solicitudes de los

usuarios, se habían impuesto sanciones a la empresa y, nuevamente, con fundamento en los mismos hechos se impuso otra sanción, agregando que dos o más cargos se sustentaron en las mismas resoluciones previamente expedidas; y, (iii) desconocimiento de la realidad fáctica y jurídica expuesta por la empresa en el escrito de descargos. 3.4. Desviación de poder: cargo en torno al cual precisó que la SSPD realizó una auditoria que comprendió los años 2005 y 2006 en la que se determinó un porcentaje de conformidad del 99.46% en el tópico comercial, del 96.27% en el técnico y del 100% en el financiero, para un total ponderado del 97.99%, luego no se explica la sanción por violaciones correspondientes al mismo periodo. Agregó que, en el proceso sancionatorio se utilizaron criterios de responsabilidad objetiva y la cuantía de la multa impuesta no guarda relación con el número de usuarios de la empresa, lo cual rompe el principio de proporcionalidad. Manifestó que solicitó a la SSPD el listado de las resoluciones que constituyeron el fundamento de la sanción, habiendo recibido un total de 3347, de las cuales cuatro (4) no pertenecen a la EAAB, algunas se duplicaron y otras se mencionan en varios cargos y que, no obstante el esfuerzo realizado por la empresa, no fue posible verificar las fechas exactas de ocurrencia de los hechos investigados.

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Auto admisorio de la demanda Mediante auto del 14 de febrero de 200816, el Magistrado Ponente del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección B, admitió la demanda y dispuso la integración del contradictorio. 4.2. Contestación de la demanda La SSPD presentó escrito de contestación de la demanda17 en el que defendió la legalidad del acto administrativo acusado; precisó que la sanción no se impuso por un acto en particular sino por la “reiterada y sistemática violación de la Ley 142 de 1994, durante el período comprendido entre el 30 de marzo de 2005 y el 29 de noviembre del mismo año, de conformidad con lo reseñado por la Dirección Territorial Centro”18 . Aclaró que la conducta objeto de investigación consistió en “observar una actuación generalizada de la empresa contraria a la ley que ameritaba un reproche por parte de la Superintendencia, pero no en función de casos específicos o individualizados”, de tal manera que las resoluciones de la Dirección Territorial Centro que resolvían los recursos de apelación en torno a las reclamaciones de los usuarios constituyeron un medio probatorio para ejemplificar el incumplimiento, sin que se tratara de sancionar cada una de las actuaciones individualmente consideradas. Formuló como excepción la de legalidad de los actos administrativos e hizo referencia a cada uno de los argumentos expuestos por la parte actora para desvirtuarlos, sobre la base de considerar que ésta en el trámite del proceso administrativo sancionatorio admitió algunas de las irregularidades que se presentaron en la prestación del servicio y no logró desvirtuar los cargos formulados. Transcribió in extenso la alegación de la parte actora y las consideraciones expuestas por la Superintendencia en las resoluciones cuestionadas, precisando

las normas jurídicas contenidas en la Ley 142 de 1994 que fundamentan cada uno de los cargos que se encontraron acreditados para efectos de impo