CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2008-00097-02-2018

ACTO NO DEMANDABLE – El que se limita a informar y no crea, modifica ni extingue una situación jurídica / EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - Probada por no ser el acto demandado pasibles de control de legalidad A partir del acervo probatorio arrimado al proceso, la Sala observa que en efecto, tal y como fue advertido por la parte demandada, el Agente del Ministerio Público y el Tribunal, la comunicación Nro. CMP-5953-07CD de 19 de septiembre de 2007, objeto de la presente demanda, no constituye un acto administrativo susceptible de censura alguna bajo las reglas procesales de aquel y, por lo mismo, carece de la entidad necesaria para enrostrarle vicios causantes de la nulidad deprecada. El oficio reprochado, lejos de encarnar una decisión autónoma capaz de crear, modificar o extinguir la situación jurídica de SALUD TOTAL S.A. E.P.S., solo representa una misiva de carácter informativo, con la que se comunican los resultados de un proceso superior definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en adelante CNSSS, a través de los denominados Acuerdos suscritos conjuntamente por los Ministerios de la Protección Social y Hacienda y Crédito Público, así como por su Secretario Técnico, Acuerdos que sí constituyen verdaderos actos administrativos. […] La suma determinada por el CNSSS, en este Acuerdo Nro. 352 de 2007, que asciende a tres mil trescientos setenta y un millones, cuatrocientos un mil, cuatrocientos noventa y cinco pesos ($3,371,401,495), fue la que se le descontó, en su momento, por el CONSORCIO

FIDUFOSYGA 2005, lo que finalmente le fue informado a través de la demandada comunicación Nro. CMP-5953-07CD de 19 de septiembre de 2007, oficio que no determinó ninguno de los aspectos esenciales que hacen parte de la referida operación, esto es, no impuso el valor K para IRC ni el respectivo coeficiente ni el techo anual de la diferencia entre la compensación con el Coeficiente CIRC con relación a la compensación normal según SALUD TOTAL S.A. E.P.S. Es inevitable concluir que la comunicación censurada no puede judicializarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por la actora en el sub lite y, por la misma razón, la Sala no tiene opción distinta a confirmar la sentencia apelada, ante la configuración de la excepción de ineptitud sustancial de la demanda. ACTIO IN REM VERSO O ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA – Se tramita bajo la acción de reparación directa / INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES – Al pretender la nulidad de un acto y la indemnización por enriquecimiento sin justa causa [L]a Sala no dejará de anotar que tal como se describió en el acápite de antecedentes de esta providencia, la segunda parte de los cargos de la demanda gira en torno a demostrar un presunto enriquecimiento sin causa por parte de las demandadas, por (i) la supuesta existencia de un contrato de transacción que impedía efectuar el descuento de marras y su extemporaneidad, y (ii) la eventual imposibilidad de girarle esos recursos a las EPS del ISS y CAPRECOM; con base

en ello, fueron planteadas por la actora unas pretensiones subsidiarias en las que solicita que se declare que tanto el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL como el CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005, se enriquecieron sin justa causa y, como consecuencia de lo anterior, se ordene la devolución del pluricitado monto. No obstante, tal como se puede evidenciar, deviene en improcedente la formulación de estas pretensiones ante la configuración de una indebida acumulación de las mismas, por cuanto, en los términos de los artículos 145 del C.C.A. y 82 del C.P.C., estas súplicas principales y subsidiarias no pueden tramitarse bajo la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A., pues el enriquecimiento sin justa causa o actio in rem verso requiere, para su judicialización, de la acción de reparación directa estipulada en el artículo 86 ídem, cuyo elemento indemnizatorio no está circunscrito a la previa nulidad de un acto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTECIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTECIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 86 / CÓDIGO

CONTECIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 145 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 82

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., siete (7) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2008-00097-02

Actor: SALUD TOTAL S.A. E.P.S

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIALCONSORCIO FIDUFOSYGA 2005

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Fallo de segunda instancia Procede la Sala a resolver el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de 20 de agosto de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C” En Descongestión, que declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y, a partir de ello, se inhibió para pronunciarse de fondo sobre los cargos de la demanda, entre otras decisiones.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda

La sociedad SALUD TOTAL S.A. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD (EPS) DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO, en adelante SALUD TOTAL S.A. E.S.P., actuando a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en adelante C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de que se declare la nulidad del Oficio CMP-5953-07CD de 19 de septiembre de 2007, suscrito por la Directora de Subcuentas Compensación y Promoción del CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005 y, como consecuencia de ello, se le restablezcan sus derechos. 1.1. Al respecto, formuló las siguientes pretensiones principales y subsidiarias:

“[…] 1. Declarar nulo EL ACTO ADMINISTRATIVO CMP-5953-07CD, de fecha 19 de septiembre de 2.007, mediante el cual, el CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005 a título particular le aplica a SALUD TOTAL el descuento por coeficientes de alto costo de insuficiencia renal crónica para los periodos compensados en el año 2006.

2. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a LA NACIÓNMINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005, a reintegrar a SALUD TOTAL S.A. E.P.S. DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO, los valores descontados ilegalmente por concepto de Coeficiente de alto costo por los periodos compensados del 2006, toda vez que ya existía transacción anterior, en la cual las partes renunciaron a cualquier tipo de reclamación posterior sobre estos periodos compensados a partir de la fecha de aceptación, la cual se dio el 10 de Septiembre de 2007.

Dichos valores ascienden a la suma de Tres Mil Trescientos Setenta y Un Millones Cuatrocientos Un Mil Cuatrocientos Noventa y Cuatro Pesos ($3.371.401.494).

3. Que se condene a LA NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005 al pago de los intereses corrientes, indexación y demás emolumentos que el demandante dejó de percibir, desde la fecha de su ilegal descuento y hasta que se produzca el reintegro efectivo del mismo.

4. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., aplicando los ajustes de valor (indexación)

desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso.

5. Se ordene a la demandada al pago de costas, agencias en derecho y demás gastos en que debió incurrir mi representada, con ocasión de la presente demanda.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

1. Que se declare que la NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y el CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005, a cuyo cargo está la administración de los recursos del FOSYGA (Fondo de Solidaridad y Garantía), se han enriquecido sin causa justa en razón a los descuentos realizados por concepto de la aplicación del Acuerdo 352 de 2007

(aplicación de coeficiente de insuficiencia renal crónica), en razón a que éste no puede girar dichos recursos a las EPS destinatarias (ISS y Caprecom), en razón a que ellas ya renunciaron a la posibilidad de recibir cualquier recurso adicional a lo ya declarado y cerrado en cumplimiento al Decreto 3260 de 2007.

2. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a LA NACIÓNMINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005, a reintegrar a SALUD TOTAL S.A. E.P.S. DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO, los valores descontados ilegalmente por concepto de Coeficiente de alto costo por los periodos compensados del 2006, toda vez que ella configura un enriquecimiento sin justa causa a favor de la Nación, sobre estos periodos descontados.

Dichos valores ascienden a la suma de Tres Mil Trescientos Setenta y Un

Millones Cuatrocientos Un Mil Cuatrocientos Noventa y Cuatro Pesos ($3.371.401.494).

3. Que se condene a la NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005 al pago de los intereses corrientes, indexación y demás emolumentos que el demandante dejó de percibir, desde la fecha de su ilegal descuento y hasta que se produzca el reintegro efectivo del mismo.

4. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso.

5. Se ordene a la demandada al pago de costas, agencias en derecho y demás gastos en que debió incurrir mi representada, con ocasión de la presente demanda […]”. 1.2. En apoyo de sus pretensiones, la actora señaló, en síntesis, los siguientes hechos: Que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en adelante CNSSS, a través de Acuerdo No. 287 de 2005, definió el coeficiente a aplicar a las UPC (Unidad de Pago por Capacitación) con el fin de reconocer las desviaciones existentes en el número de pacientes con patologías de alto costo de Insuficiencia Renal Crónica (IRC), esto es, la diferencia entre los atendidos por el ISS y CAPRECOM con el resto de Entidades Promotoras de Salud “privadas”, para que por medio de ese cálculo se devolviera una proporción de la UPC a las EPS que tuvieran la mayor cantidad en el periodo comprendido entre junio de

2005 y julio de 2006. Señala que, con el Acuerdo Nro. 327 de 2006, el CNSSS estableció el coeficiente que se debe aplicar a la UPC para el año 2006, con el fin de equilibrar las desviaciones que se presentan entre las EPS, en función del número de pacientes con insuficiencia renal crónica, IRC. En este acuerdo se estableció que el coeficiente de alto costo fuera aplicado a los periodos de compensación del año 2006. Que en observancia de la anterior preceptiva, el CNSSS expidió el Acuerdo Nro. 352 de 2007, con el que se determinó el valor K (porcentaje estimado de la UPC destinado a cubrir los gastos de alto costo de IRC en cada uno de los grupos de edad) y los coeficientes de alto costo de IRC para cada una de las EPS durante el período 2006, indicándose que su aplicación sería a partir de la compensación presentada en el mes de marzo de 2006, efectuada a las compensaciones que iniciaban en el mes de enero de 2007; sin embargo, señala la actora, el CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005 no le hizo descuento alguno, por tal concepto, durante los ciclos comprendidos de enero a agosto de 2007. Que en agosto de 2007, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3260 de 2007 que convocó a las EPS para realizar una compensación excepcional, consistente en cerrar los periodos hasta diciembre de 2006 y se acordó que las EPS renunciarían a reclamar suma posterior a la declaración de giro, de manera que, en su criterio, la mencionada compensación, a la que se acogió SALUD TOTAL S.A. E.S.P., tuvo la

figura de transacción comercial conforme a lo señalado por el artículo 2469 y siguientes del Código Civil. Indica que en atención al anterior compromiso y con el propósito de perfeccionar el contrato de transacción, el día 11 de septiembre de 2007 la libelista radicó el “[…] Formato Proceso Único-Cierre de Periodos Decreto 3260 de 2007 […]”, en el que relacionó, para cierre, los periodos de febrero de 2005 a diciembre de 2006 (inclusive). Por último manifiesta la demandante que el día 19 de septiembre de 2007, el CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005 le envió comunicación informando que le haría un descuento por concepto de coeficiente de alto costo correspondiente a enero-diciembre de 2006 en cumplimiento del Acuerdo No. 352 de 2007, deducciones que ejecutó en la siguiente forma: $1.221.826.434, el 19 de septiembre de 2007; $735.177.803, el 26 de septiembre de 2007; $1.111.113.002, el 16 de octubre de 2007; y $303.284.255, el 25 de octubre de 2007. Así las cosas, sostuvo que el CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005 se encontraba plenamente facultado para realizar el descuento de alto costo aplicado a la patología de Insuficiencia Renal Crónica, IRC, desde el 1º de enero de 2007, dilatando la aplicación del mismo por su propia culpa y no por la de un tercero o por una causa atribuible a la EPS, pasando así nueve meses de negligencia operativa hasta la fecha en que efectivamente descontó el coeficiente aplicado a las

UPC. Indicó que no puede venir ahora a excusar, el demandado, la no aplicación del descuento con anterioridad al contrato de transacción suscrito con el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, pues al no hacerlo oportunamente, perdió el derecho a reclamar el coeficiente de alto costo que resultaron transadas con el Decreto 3260 de 2007. 1.3. A su vez, la parte actora adujo la violación de los artículos 13, 29 y 209 de la Constitución Política; Decretos 01 de 1984 y 3260 de 2007. Como sustento de la pretensión de nulidad, la demandante explicó el alcance del concepto de la violación en los cargos que a continuación se resumen así: Sobre la violación al principio del debido proceso, explicó que el CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005 vulneró la preceptiva contenida en el artículo 29 de la Constitución Política, al hacer un descuento a la demandante con fundamento en el Acuerdo No. 352 de 2007, por concepto de las compensaciones de valores correspondientes a las UPC del año 2006 para la aplicación del coeficiente de alto costo de la patología IRC, siendo que para la fecha en que lo efectuó (19 de septiembre de 2007) se encontraba vigente un contrato de transacción suscrito entre la Nación – Ministerio de la Protección Social y SALUD TOTAL, en el que se acordó dar cierre definitivo a los periodos de cotización del año 2006, sin derecho a reclamarlos a futuro. Advirtió que el acuerdo de transacción es una solución alternativa de conflictos, por esa razón las partes están en la capacidad legal de celebrarlo con la fuerza vinculante de un contrato que fija los términos

de cumplimiento que corresponden a esa relación. Es así que al expedir el acto administrativo de descuento se violó la norma constitucional del debido proceso, ignorando la administración un contrato anterior que tenía efectos de cosa juzgada a la luz del artículo 2483 del Código Civil. Acerca de la violación del artículo 209 de la Constitución Política, aseguró que la trasgresión al citado artículo de la Carta Magna, se configuró porque el acto acusado al efectuar unos descuentos posteriores al cierre de los periodos sobre los que medió una transacción, desconoció los derechos mínimos que se deben garantizar a los ciudadanos dentro del marco legal y la coherencia con los principios de la función pública. Que se violó el derecho de igualdad y la moralidad al hacer un contrato con la demandante negándole el acceso a los recursos que en adelante pudiera llegar a percibir por los períodos cerrados. Respecto de la violación del artículo 13 Superior, y luego de reproducir Jurisprudencia de la Corte Constitucional en punto al derecho de igualdad que exige un idéntico tratamiento para entes y hechos con las mismas características, explicó que pretendía demostrar, sin entrar a discutir sobre la legalidad o no de la desviación que el CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005 aplicó por enfermedades de alto costo, que a partir de la fecha de cierre de los ciclos, tanto la demandante, como el ISS y CAPRECOM en calidad de EPS, renunciaron a cualquier reclamación posterior con ocasión a los periodos compensados. Así las cosas, dedujo que existió una desigualdad en sentido negativo, ya que mientras a una EPS se le negaba el acceso a los recursos

posterior al cierre, al ISS se le permitía su ingreso, aun habiendo renunciado a ellos. En tal sentido, manifestó que las demandadas se enriquecieron sin justa causa al recaudar los dineros correspondientes a descuentos por coeficientes de alto costo IRC, debido a la imposibilidad legal de girárselos a las EPS: ISS y CAPRECOM, quienes son las destinatarias de tal reconocimiento, puesto que como ya se anotó, éstas también radicaron cierre de los períodos y desistieron tácitamente a recibir cualquier tipo de compensación o beneficio, por lo que esas sumas no le pertenecían ni al Sistema de Seguridad Social en Salud, ni a la Nación. En cuanto a la violación del Decreto 3260 de 2007, reiteró que el acto demandado inobservó el Decreto 3260 de 2007, presunto contrato de transacción celebrado entre el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL-CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005 y SALUD TOTAL S.A.

E.P.S., en el que las partes renunciaron a cualquier pretensión pecuniaria que tuviesen con posterioridad al cierre de los periodos. Concluyó, entonces, que los descuentos cometidos a la accionante, así como el acto con el que se le comunicó de los mismos, fueron posteriores a la expedición del convenio antedicho y, por ende, carecieron de validez. Finalmente, con relación a la violación del Decreto 01 de 1984, aseveró que el supuesto acto administrativo Nro. CMP –5953-07CD, no se notificó en debida forma como lo prevé el artículo 44 del C.C.A, es decir, no cumplió con los requisitos del acto administrativo, pero si

impuso las obligaciones en él contenidas, como lo fue la aplicación del descuento de coeficiente insuficiencia renal crónica. Apuntó que la comunicación demandada tenía el carácter de acto administrativo, porque generó obligaciones sobre los administrados y los recursos públicos, además se expidió por una entidad que maneja dineros de este tipo, de manera que no podría aducir, el CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005, que no aplicó la normatividad referente a los actos administrativos por desconocimiento, porque estaría alegando a su favor su propia culpa; de ahí que, existiendo indebida notificación, éste deberá ser declarado nulo como sus efectos.

2. Admisión de la demanda A través de providencia de 10 de abril de 2008 (folios 66 y 67), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, admitió la demanda, ordenó las notificaciones de rigor y solicitó a la parte demandada aportar los antecedentes administrativos que dieron origen al acto demandado.

3. Contestación 3.1. Del demandado, CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005

A través de memorial de 11 de septiembre de 2009 (folios 159 a 189), el CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005 se opuso a la prosperidad de la pretensión solicitada por la parte actora, bajo los siguientes argumentos: En primer lugar se refirió a que a través del Contrato Nro. 0242 de 2005 celebrado entre el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y el CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005, este último se obligó al manejo de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía

(FOSYGA), por lo que dicho convenio tuvo la naturaleza de contrato estatal de encargo fiduciario y, en tal virtud, la entidad fiduciaria actuó como un simple mandatario. En ese entendido, sostuvo que las facultades de FIDUFOSYGA 2005 estaban limitadas, pues con el encargo fiduciario no se le transfería la propiedad de los recursos sino que se le atribuía la función de administrarlos conforme a las instrucciones contractuales impartidas por el Ministerio de la Protección Social, posición que apoyó en las Leyes 100 de 1993 y 1122 de 2007 en consonancia con el Decreto 1283 de 1996, en las que se determinan los criterios de manejo del FOSYGA. En ese contexto, trajo a colación la normatividad en la que se fundamenta el sistema de compensación en el marco del régimen contributivo1 de la que infirió que las EPS solamente podían apropiarse de un porcentaje de las Unidades de Pago por Capitación (UPC), ya que el mismo pertenece al sistema y no a ellas y que la apropiación de los recursos opera jurídicamente mes a mes en el momento en que la declaración de giro y compensación es aprobada por reunir las condiciones para ello; infirió de lo anterior que de la misma manera en que la apropiación ocurre periódicamente al cumplirse sus requisitos, los reconocimientos o deducciones como el que concierne a la fijación del coeficiente por patologías de Insuficiencia Renal Crónica (IRC), surgen desde el momento en que legalmente así se dispuso. Indicó que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, CNSSS, detectó que existían diferencias significativas en el número de

pacientes con IRC que atendía cada entidad promotora de salud, de modo que expidió el Acuerdo Nro. 287 de 2005, con el que implantó un sistema que permitía equilibrar la situación, mediante el reconocimiento o deducción, según fuera el caso, de una suma de dinero con la que se corrigiera las desviaciones entre las EPS y dispuso que el CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005 fuera apenas un ejecutor material de las decisiones que se tomaran en ese sentido por el CNSSS. Para definir el coeficiente, el artículo 5 del citado Acuerdo estipuló que las EPS reportaran al Ministerio de la Protección Social los casos de Insuficiencia Renal Crónica, para que tal ente calculara con soporte en esa información las variables de la fórmula definida y sobre esa base el CNSSS determinara el coeficiente para el año 2006, como en efecto lo hizo con el Acuerdo Nro. 352 de 2007, que le fijó a SALUD TOTAL S.A. E.P.S., el coeficiente CIRi 0.9903760, equivalente a $3.371.401.495, suma que pretende a título de restablecimiento del 1 Ley 100 de 1993, artículos 156, 178, 205 y 220; Decreto 2280 de 2004, artículos 1 ,2, 3, 6, 7, 8 y 14; derecho la demandante. Por ende, destacó que jurídicamente la deducción o el reconocimiento tuvo lugar en ese último Acuerdo y no al momento en el que se procediera a su ejecución material por parte de CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005, que en el sub lite se originó con la comunicación objeto de demanda.

Desdijo la aseveración de la accionante atinente a que con del Decreto 3261 de 2007, el Estado celebró un contrato de transacción, puesto que tal reglamentación lo que se dice es que el mecanismo en él determinado, tendría los efectos de una transacción (refiriéndose a la presentación por una EPS de una declaración de giro y compensación excepcional) y que eran las EPS que se acogieran al mismo, quienes se verían imposibilitadas de hacer un reclamo al sistema, mas no extendió esa prohibición en sentido inverso y menos aún sobre sumas que ya se habían causado, de modo que, en su criterio, lo pretendido por la libelista era dejar sin efecto un hecho consolidado. Sobre lo anterior, anotó que en virtud del principio de la indisponibilidad de la legalidad de los actos administrativos, al Estado no le era dable negociar o transigir acerca de la legitimidad de los mismos. Concluyó resaltando que de ninguna manera el procedimiento de compensación excepcional, contenido en el Decreto 3261 de 2007, tuvo la naturaleza de un contrato de transacción y no podía entenderse que al acogerse la accionante a un procedimiento excepcional, pudiere apropiarse de un dinero que se le descontó con anterioridad a su expedición. Propuso las siguientes excepciones: “[…] Falta de legitimidad por pasiva del CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005 […]”: afirmó que la capacidad para actuar de dicha entidad está estrictamente delimitada por las instrucciones contractuales impartidas por el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, que en este caso se encuentran en los actos administrativos que entre éste y el CNSSS

expiden y que dan los lineamientos para el destino de los recursos del FOSYGA. Por lo anterior, sostuvo que en el caso del encargo de fiducia estatal, en el cual no existe transferencia del dominio de los recursos, el encargado fiduciario no sólo no ostenta la personería jurídica de los recursos (en este caso FOSYGA), sino que tampoco está legitimado para obrar en juicio por ellos, puesto que es el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL el titular de los bienes. “[…] El CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005 actuó en desarrollo de sus deberes legales y contractuales. Salud Total, ni ningún otro tercero, está facultado para cuestionar el cumplimiento de las normas o para intervenir en la relación contractual entre el Ministerio de la Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 2005. Es ilegal pretender inducir o desconocer los mandatos legales y a incumplir un contrato legalmente celebrado […]”: dijo que el CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005 está obligada a observar los mandatos que por medio de actos administrativos imparte el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y el CNSSS, para el sub judice lo previsto en materia de coeficiente por enfermedades de alto costo y apartarse de esos lineamientos impartidos por su mandante, como lo pretende la actora, comprometería su responsabilidad contractual. “[…] Acción indebida […]”: afirmó que el documento cuya nulidad se demanda en este proceso, no tiene la naturaleza de un acto administrativo, ya que se trata de un escrito que se limitó a comunicar la aplicación material de un hecho que jurídicamente había ocurrido con anterioridad por decisión del CNSSS, así que en ningún momento

creó, extinguió o modificó una situación jurídica de la demandante, toda vez que estaba consolidada con la emisión del Acuerdo Nro. 352 de 2007, en el que de manera particular y concreta se definió la suma a descontar a SALUD TOTAL S.A. E.P.S. por cuenta de la aplicación del coeficiente correspondiente a la patología de Insuficiencia Renal Crónica, IRC. En esa medida, sostiene, era improcedente acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la comunicación y si la accionante alegaba un perjuicio por aplicación de un supuesto acto administrativo, la vía para reclamarlo era la de la reparación directa. “[…] Cobro de lo no debido […]”: manifestó que la libelista solicitaba el pago de un monto de dinero al que no tenía derecho, puesto que debía reconocer al FOSYGA la suma cuyo reintegro pretende. 3.2. Del demandado, MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Mediante escrito de 11 de septiembre de 2009 (folios 251 a 278), el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL se opuso a la prosperidad de las pretensiones, argumentando, en síntesis: Precisó los aspectos generales del alto costo y la naturaleza de los recursos de la UPC, trascribiendo la normativa que contiene sus conceptos. Frente al caso concreto, indicó que el CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005, en desarrollo del objeto contractual y de las obligaciones inherentes al mismo, debía aplicar las disposiciones legales que regulan las actividades a su cargo, de manera que su proceder en cuanto a la aplicación del Acuerdo Nro. 352 de 2007, correspondió al

cumplimiento de los deberes contractuales que estaban bajo su responsabilidad, dentro de los que se dispuso que el encargo fiduciario del FOSYGA, aplicaría en el proceso de compensación a cada EPS el coeficiente del IRC definido anualmente por el CNSSS. Por consiguiente dijo que no había fundamento jurídico alguno con el que se pudiera considerar que la aplicación del alto costo solo procedía respecto de unas compensaciones que reunieran unos requisitos señalados por el demandante, los que son inexistentes y en modo alguno se pueden aplicar en perjuicio de expresas y vigentes disposiciones reglamentarias. Sostuvo que tampoco resultaba dable derivar que el Decreto 3260 de 2007 generara efecto alguno en relación con las decisiones del CNSSS atinentes al coeficiente del alto costo, las cuales eran totalmente independientes de los beneficios que en forma unilateral, excepcional, discrecional y potestativa, se les otorgó en dicho Decreto a las entidades (EPS u EOC) que decidieran acogerse voluntariamente a sus previsiones, puesto que sólo a ellas son imponibles las condiciones fijadas para el efecto, y no eran aplicables en detrimento o menoscabo de actos administrativos de carácter general y obligatorio cumplimiento como el Acuerdo Nro. 352 de 2007. En punto a los cargos formulados por la demandante, dijo que la accionante hizo una interpretación errada acerca del derecho de igualdad, al pretender un tratamiento idéntico frente a condiciones diversas y un real favorecimiento a las EPS privadas para que no asumieran los costos de aseguramiento, en ese entendido, sostuvo que en el sub lite no existió un tratamiento diferente y discriminatorio, en tanto existían soportes que permitían evidenciar la validez de la

aplicación del coeficiente y que éste es proporcional, razonable y está dentro de los lineamientos que rigen el sistema. Arguyó que tampoco se presentó trasgresión al debido proceso, puesto que no podía disponerse la inaplicación de normas de cuya obligatoriedad no hay duda, así como tampoco de quienes son los destinatarios de sus determinaciones, pues de hacerse, en el caso del Acuerdo Nro. 352 de 2007, podría derivar en una apropiación indebida de recursos del FOSYGA. Aunado a lo anterior, afirmó que era innegable que no hubo vulneración a los principios de la función pública, en tanto, el CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005 se rigió por las disposiciones legales, reglamentarias y contractuales que regulan el ejercicio de sus obligaciones, por lo que su proceder en la ejecución del Acuerdo Nro. 352 de 2007, no era más que el obedecimiento a las manifestaciones legales bajo su responsabilidad. En ese orden de ideas, aseveró que no podía entenderse que el Gobierno Nacional con la expedición del Decreto 3260 de 2007, dispuso la inaplicación de normas de obligatorio cumplimiento, dado que esa inferencia conduciría a una apropiación indebida de recursos del