CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2008-00138-01-2019

FACULTAD DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Para imponer sanciones por violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas / FACULTAD SANCIONATORIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Comprende la inobservancia de las instrucciones que imparta / PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA - Control por la Superintendencia de Industria y Comercio / PRÁCTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS - Control por la Superintendencia de Industria y Comercio La Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad legalmente facultada para investigar y sancionar cualquier práctica restrictiva de la competencia. La facultad de investigar y sancionar de la Superintendencia de Industria y Comercio, por virtud del Decreto núm. 2999 de 2005, modificatorio del Decreto núm. 1400 de 2005, se extiende a los administradores de sistemas de pago de bajo valor, incluidas las tarjetas débito y crédito, siempre que se relaciones con prácticas comerciales restrictivas de la competencia. Bajo la facultad de investigar y sancionar a los administradores de sistemas de pago de bajo valor, la Superintendencia de Industria y Comercio puede solicitar de los participantes de ese sistema, definidos en el Decreto núm. 1400 de 2005 como “[…] Cualquier entidad que haya sido autorizada por el administrador de un sistema de pago de bajo valor conforme a su reglamento para tramitar órdenes de transferencia o recaudo en un sistema de pago de bajo valor y que participa directamente en la compensación y liquidación de dichas órdenes […]”, la información que considere

indispensable para determinar si el administrador del sistema ha incurrido en prácticas restrictivas o incumplido cualquier compromiso adquirido en las garantías suscritas para que se archive una investigación. Ante el desacato a una solicitud de entrega de información la ley faculta a la Superintendencia de Industria y Comercio para que, previo el debido proceso, sancione a los participantes del sistema de pago de bajo valor (tarjetas débito y crédito), entre los cuales se encuentran las entidades financieras sometidas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Financiera de Colombia. COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Para imponer sanciones a las entidades administradoras de Sistemas de Pago de Bajo Valor por vulneración de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas de la competencia o por inobservancia de las directrices impartidas / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA A diferencia de lo expuesto en el trascurso del proceso por el apoderado de la parte demandante, la Superintendencia de Industria y Comercio siempre ha tenido competencia para investigar las instituciones financieras tratándose prácticas restrictivas de la competencia, incluso las relacionadas con los sistemas de pago de bajo valor que procesen órdenes de transferencia o recaudo, incluyendo las derivadas del uso de tarjetas débito y crédito; en consecuencia, de conformidad con el Decreto núm. 2153 de 1992 la parte demandada, para el buen ejercicio de sus funciones, puede requerir informes, documentación y explicaciones y, ante el desacato a sus solicitudes, imponer las sanciones que determine la ley. La

Sección Primera del Consejo de Estado, en asuntos de idénticas características al que se estudia, se pronunció sobre la competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para sancionar a las instituciones financieras que no le entregan información, cuando es necesaria para verificar el cumplimiento de las garantías suscritas por las redes con ocasión de una investigación iniciada por prácticas restrictivas de la competencia, de la siguiente manera: FUENTE FORMAL: DECRETO 2153 DE 1992 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 2153 DE 1992 – ARTÍCULO 4 NUMERAL 15 / DECRETO 2153 DE 1992 – ARTÍCULO 52 / DECRETO 2153 DE 1992 – ARTÍCULO 54 / DECRETO 1400 DE 2005 / DECRETO 2999 DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-24-000-2008-00138-01

Actor: BANCO SANTANDER DE COLOMBIA S.A

Demandado: NACIÓN – SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SIC Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Reiteración jurisprudencial - Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para sancionar a personas naturales y jurídicas que se niegan a entregar información necesaria para verificar el cumplimiento de garantías ofrecidas para obtener el cierre de una investigación que se inició

por prácticas restrictivas de la competencia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida, en primera instancia, el 16 de agosto de 2012 por la Subsección B, de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES La demanda

1. El Banco Santander de Colombia S.A. 1, en adelante la parte demandante, por intermedio de apoderado, presentó demanda2 contra la Nación - Superintendencia de Industria y Comercio, en adelante la parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 853 del Decreto 01 de 2 de enero de 19844, en lo sucesivo Código Contencioso Administrativo.

Pretensiones

2. La parte demandante solicitó como pretensiones de la demanda lo siguiente: "[…] 1. Que son nulas íntegramente las Resoluciones 023316 del 20 de julio de 2007 y, su confirmatoria, la 037290 del 13 de noviembre de 2007 proferidas por la SIC.

2. Que como consecuencia del anterior pronunciamiento, se restablezca el derecho de mi poderdante de la siguiente forma:

(a) que le sea reintegrado el valor total de la multa pagada por Bsantander, debidamente indexado conforme al IPC, si fuere el caso, junto con los intereses que legalmente correspondan a la tasa máxima permitida por la ley,

(b) que se ordene a la SIC la publicación de la sentencia en un medio de amplia circulación nacional. (c) que se ordene a la SIC rectificar toda la información negativa que transmitió en contra de mi representada. (d) que la información entregada por Bsantander a la SIC en cumplimiento de las resoluciones atacadas le sea devuelta con la garantía de que la misma no puede ser copiada por la SIC, ni que con ella se pueden realizar investigaciones en contra de Bsantander. (e) que la SIC pague los perjuicios sufridos por mi representada, como consecuencia del daño irrogado por el acto administrativo ilegal, perjuicios que serán demostrados dentro del proceso. 1 En la actualidad Banco CORPBANCA con NIT-890.903.937-0 2 Folios 1 a 37 del cuaderno núm. 3 del expediente. 3 ? “[…] ARTÍCULO 85. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que se le modifique una obligación fiscal, o la devolución de lo que pagó indebidamente […]”. 4 ? Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo (f) que se exonere definitivamente del pago de multa alguna a mi representada por la actuación adelantada por la SIC.

3. Que de no acogerse la pretensión 1, se anulen parcialmente las

Resoluciones 023316 del 20 de julio de 2007 y, su confirmatoria, la 037290 del 13 de noviembre de 20078 proferidas por la SIC en lo que corresponde a la imposición de la multa a Bsantander.

4. Que como consecuencia del anterior pronunciamiento, se exonere a Bsantander del pago de la multa impuesta por la SIC en las mencionadas resoluciones y, por tanto, la suma pagada le sea devuelta, debidamente indexada si fuere el caso, junto con los intereses que legalmente correspondan.

5. Que de no acogerse la anterior pretensión, solicito que los artículos primero de la parte resolutiva de la Resolución 023316 del 20 de julio de 2007 y primero de la Resolución 037290 del 13 de noviembre de 2007 sean modificados, reduciendo el quantum de la multa impuesta a Bsantander en los términos del artículo 65 del CCA.

6. Que se condene en costas a la parte demandada.

7. Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los Artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo […]”.

Presupuestos fácticos

3. La parte demandante fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: 3.1. La Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la Resolución núm. 13820 de 25 de junio de 2004, abrió investigación en contra de las redes Credibanco, Redeban y sus representantes legales, por presuntas prácticas restrictivas de la competencia; en concreto, por concertar los precios máximos de las comisiones que cobrarían a los establecimiento de comercio por uso de

tarjetas débito y crédito. 3.2. Redeban, Credibanco y sus representantes legales, coadyuvados por los bancos afiliados a esas redes, entre ellos el Banco Santander, ofrecieron a la Superintendencia de Industria y Comercio las garantías necesarias para que, de manera anticipada, cerrara la investigación; lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el artículo 525 del Decreto núm. 2153 de 30 de diciembre de 19926. 3.3. La Superintendencia de Industria y Comercio, el 31 de marzo de 2005, expidió las resoluciones núm. 06816 y 06817, en las que aceptó las garantías (compromisos) ofrecidas por Credibanco, Redeban y sus representantes legales, coadyuvados por los bancos afiliados; en consecuencia, ordenó “[…] la clausura de la investigación abierta mediante la Resolución 13820 de 2004 […]”. 5 “[…] ARTÍCULO 52. PROCEDIMIENTO. Para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a Ia competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto, Ia Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por su solicitud de un tercero y en caso de considerarla admisible y prioritaria, adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará Ia necesidad de realizar una investigación. Cuando se ordene abrir una investigación, se notificará personalmente al investigado para que en los veinte (20) días hábiles siguientes solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer. Durante Ia investigación se practicarán las pruebas solicitadas y las que el Superintendente

Delegado para Ia Protección de Ia Competencia considere procedentes. Instruida Ia investigación el Superintendente Delegado para Ia Protección de Ia Competencia citará, por una sola vez, a una audiencia dónde los investigados y terceros reconocidos dentro del trámite presentarán de manera verbal los argumentos que pretendan hacer valer respecto de Ia investigación. La inasistencia a dicha audiencia no será considerada indicio alguno de responsabilidad. Una vez se ha desarrollado Ia audiencia verbal, el Superintendente Delegado presentará ante el Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se correrá traslado por veinte (20) días hábiles al investigado y a los terceros interesados reconocidos durante el trámite. Si la recomendación del informe motivado considera que no se cometió infracción alguna, el Superintendente de Industria y Comercio podrá acoger integralmente los argumentos del informe motivado mediante acto administrativo sumariamente sustentado. Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga. En lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Contencioso Administrativo. PARÁGRAFO 1. Para que una investigación por violación a las normas sobre prácticas comerciales restrictivas pueda terminarse anticipadamente por otorgamiento de garantías, se requerirá que el investigado presente su ofrecimiento antes del vencimiento del término concedido por la Superintendencia de Industria y Comercio para solicitar o aportar pruebas. Antes de la

aceptación o rechazo de dicha solicitud, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá solicitar aclaraciones sobre el ofrecimiento de garantías. Si se aceptaren las garantías, en el mismo acto administrativo por el que se ordene la clausura de la investigación la Superintendencia de Industria y Comercio señalará las condiciones en que verificará la continuidad del cumplimiento de las obligaciones adquiridas por los investigados. El incumplimiento de las obligaciones derivadas de la aceptación de las garantías de que trata este artículo se considera una infracción a las normas de protección de la competencia y dará lugar a las sanciones previstas en la ley previa solicitud de las explicaciones requeridas por la Superintendencia de Industria y Comercio […]”. 6 “Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones” 3.4. Credibanco, Redeban, sus representantes legales y los bancos afiliados, en el 2006 le solicitaron a la Superintendencia de Industria y Comercio que autorizara modificar las garantías “[…] en cuanto a la forma de su redacción y a la periodicidad de la obligación de suministrar información. También se modificó el momento a partir del cual la información debía ser suministrada […]” (Destacado del texto). 3.5. La parte demandada autorizó la modificación de las garantías mediante las resoluciones núm. 33818 de 11 de diciembre de 2006; y 34402 de 14 de diciembre de 2006. 3.6. La parte demandada, el 23 de febrero de 2007 y por medio de los oficios núm. 03110924-00725-0039 y 03110924-0726-0039, le pidió a Redeban, Credibanco,

sus representantes legales y a los bancos asociados, que remitieran la información que se comprometieron a entregar en las garantías suscritas antes de que se autorizara su modificación. 3.7. La parte demandante se negó a entregar la información porque, en su criterio: i) lo pedido no tenía relación con los compromisos que suscribió atendiendo a que se refería al “movimiento propio” de los bancos; ii) era innecesaria para calcular la tarifa interbancaria de intercambio (TII) que fijaron las redes para cobrar las comisiones; y, iii) era innecesaria para calcular el valor del canje de las sumas recaudadas por las redes. 3.8. La Superintendencia de Industria y Comercio, mediante el Oficio núm. 03110924-00747-0039 de 20 de marzo de 2007, reiterado con el Oficio núm. 03110924-00808-0039 de 13 de abril de 2007, requirió a la parte demandante para que procediera a remitir la información que se relacionaba con las comisiones de tarjetas débito y crédito de Credibanco y Redeban. 3.9. La parte demandante, mediante la comunicación núm. SEG 421 de 18 de abril de 2007, se negó a entregar la información, con sustento en lo siguiente: i) que en reportes de 28 de febrero; 31 de mayo; y 30 de noviembre de 2006, remitió una información; ii) admitía la existencia de inconsistencias pero por errores imputables a la determinación de las fuentes de información; iii) la ponderación de los factores objetivos variaba en cada caso; por tanto no existía una ponderación

fija; iv) se desconocía el principio de confianza legítima porque se estaba exigiendo una información para verificar el cumplimiento de unas garantías que no estaban vigentes por haberse modificado; y, v) la entrega de información estaba sujeta a que entrara a regir el nuevo sistema de TIIs, condición que no se había cumplido; en esa medida, para el momento en que se pidió la información, la obligación de entregarla no existía. 3.10. La parte demandada, mediante el Oficio núm. 03110924-00830-0039 de 27 de abril de 2007, requirió nuevamente al Banco Santander para que entregara la información relacionada con el “movimiento propio” de los bancos y que no le suministró Redeban y Credibanco. 3.11. La parte demandante, a través de la comunicación núm. SEG-506 de 14 de mayo de 2007, insistió en que no entregaba la información, entre otras razones porque las garantías suscritas y aceptadas con las resoluciones núm. 06816 y 06817 de 2005, ya no se encontraban vigentes por haberse modificado mediante las resoluciones núm. 33813 y 34402 de 2006; además, porque el Banco Santander estaba sujeto a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia. 3.12. La Superintendencia de Industria y Comercio, mediante el Oficio núm. 03110924-00877-0039 de 16 de mayo de 2007, le manifestó a la parte demandante, lo siguiente: “[…] sin perjuicio de la remisión inmediata de la información requerida, esta Superintendencia, en ejercicio de las facultades administrativas

señaladas en numerales 1, 2 y 10 del artículo 2 del decreto 2153 de 1992, le solicita presentar las explicaciones, a título personal e institucional, y aportar las pruebas que considere pertinentes, con el fin de evaluar la procedencia de las sanciones administrativas establecidas en el artículo 4 numerales 15 y 16 del decreto 2153 de 1992, para lo cual se otorga un plazo que vence el día 24 de mayo de 2007 […]”. 3.13. La parte demandante, mediante escrito con número de radicado 03-11092400893-0039 de 24 de mayo de 2007, expuso las razones por las que, en su criterio, no era procedente entregar la información que se le venía solicitando; además, aclaró que “[…] estaría en disposición de entregar toda la información que se requiera a la autoridad constitucional y legalmente habilitada para ello, como es la Superintendencia Financiera de Colombia […]”. 3.14. La parte demandada, mediante la Resolución núm. 023316 de 30 de julio de 2007, sancionó a la parte demandante con multa de $207.000.000 por el presunto incumplimiento de las instrucciones que se le impartieron en el Oficio núm. 03110924-00830-0039 de 27 de abril de 2007. 3.15. La parte demandante el 14 de agosto de 2007 interpuso recurso de reposición contra la Resolución núm. 023316 de 30 de julio de 2007, en el que expuso: i) inexistencia de instrucciones de la Superintendencia de Industria y

Comercio en ejercicio de sus competencias; ii) falta de competencia de la parte demandada; iii) uso de actos administrativos decaídos por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio para justificar los requerimientos de información; iv) inexistencia de una investigación en contra de la parte demandante; v) impertinencia de la información solicitada; y, vi) violación del derecho de defensa. 3.16. La parte demandada, por medio de la Resolución núm. 037290 de 13 de noviembre de 2007, confirmó la Resolución núm. 023316 de 30 de julio de 2007. 3.17. Las superintendencias Financiera de Colombia y de Industria y Comercio, provocaron un conflicto positivo de competencias administrativas para que la Sala de Consulta y Servicio Civil definiera qué autoridad tenía la competencia para vigilar el cumplimiento de las garantías ofrecidas por las entidades bancarias y que aceptó la Superintendencia de Industria y Comercio. 3.18. La Sala de Consulta y Servicio Civil, en providencia de 5 de marzo de 2008, proferida en el expediente 2008-00007-00, concluyó que la competencia estaba atribuida a la Superintendencia de Industria y Comercio. Normas violadas

4. La parte demandante invocó en su escrito como normas violadas las siguientes:  Artículos 2.º, 4.º, 6.º, 13, 15, 29, 33, 83 y 209 de la Constitución Política.  Artículos 3.º, 33, 34, 35, 36, 56, 57, 59 y 65 del Decreto 01 de 2 de enero de 1984.

 Artículo 2.º numerales 2.º y 10.º; 4.º numeral 15 del Decreto 2153 de 30 de diciembre de 1992.  Artículos 1.º y 3.º de la Ley 962 de 8 de julio de 20057.  Artículos 3.º, 4.º y 6.º de la Ley 489 de 29 de diciembre de 19988. Concepto de violación

5. La parte demandante como concepto de violación expuso los siguientes cargos: Falta de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio 5.1. Expresó que no obstante que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en la providencia de 5 de marzo de 2008, proferida en el expediente 2008-00007-00, sostuvo que la Superintendencia de Industria y Comercio era la autoridad competente para vigilar a la parte demandada; y que esa facultad tenía origen en las resoluciones por medio de las cuales la parte demandada aceptó las garantías que ofrecieron la redes para que finalizara la investigación que se adelantaba en su contra; en su criterio, la Superintendencia de Industria y Comercio carecía de competencia para vigilar y controlar las entidades financieras. 5.2. Destacó que la parte demandada requirió al Banco Santander para que le entregara una información con fundamento en la competencia prevista en el numeral 10 del artículo 2.º del Decreto 2153 de 19929; y fue el desacato a esa orden lo que provocó que se impusiera la sanción; entonces, no es cierto, como lo dice la Superintendencia de Industria y Comercio en los actos administrativos

acusados, que la multa se originó por incumplir las obligaciones derivadas de las garantías que ofrecieron por los bancos y las redes. 5.3. Aseguró que, en tal sentido, era evidente que la parte demandada carecía de competencia para pedirle al Banco Santander que le entregara una información 7 Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos. 8 Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. 9 ? “[…] ARTÍCULO 2. FUNCIONES. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones: […]

10. Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones […]”. que no se relacionaba con las garantías que suscribió una entidad bancaria sujeta a la vigilancia y control de la Superintendencia Financiera de Colombia. 5.4. Estimó que, aun así, la parte demandada no podía pedir información que se relacionara con los compromisos que adquirió el Banco Santander, por las siguientes razones: i) mediante las resoluciones núm. 33813 de 11 de diciembre de 2006 y 34402 de 14 de diciembre de 2006, se modificaron los compromisos

inicialmente adquiridos; ii) los bancos se obligaron a remitir información trimestral a partir del último día del mes en el que las redes fijaran el sistema de comisiones a cargo de los diferentes establecimiento de comercio; sistema que estaba sujeto a las recomendaciones técnicas del Ministro Consejero de la Presidencia de la República, funcionario que debía determinar las tarifas intercambiarías de intercambio (TII); y iii) la obligación de entregar la información surgía cuando el sistema quedara establecido. 5.5. Adujo que la parte demandante nunca se obligó a entregar información sobre el número de transacciones realizadas y menos de los periodos anteriores a la fecha en que empezara a regir el nuevo sistema de pagos; en consecuencia, la información que pidió la parte demandada, y que se refería a los años 2005 y 2006, no tenía relación con las garantías que se suscribieron. 5.6. Adujo que si en gracia de discusión se considera que la parte demandada sí tenía competencia para pedir la información, lo cierto es que mediante el Oficio núm. 03110924-00830-0039 de 27 de abril de 2007 conminó a la entidad financiera a presentar una información “[…] en la forma en que la SIC quiso – utilizando un medio magnético compatible con EXCEL según formato por ella diseñado – y además exigió que la misma información estuviese debidamente certificada por el representante legal y el revisor fiscal […]”, situación a todas luces contraria a las funciones de inspección, control y vigilancia. 5.7. Explicó que de conformidad con el artículo 3.º de la Ley 962, las personas

pueden “[…] abstenerse de presentar documentos no exigidos por las normas legales aplicables a los procedimientos de que se trate su gestión […]”; derecho al que se acogió la parte demandante en relación con la información que le pidió la parte demandada, en el entendido que aquella no se tenía relación con los compromisos que se adquirieron en las garantías. Falsa motivación 5.8. La parte demandante señaló que la Superintendencia de Industria y Comercio en: i) la Resolución núm. 023316 de 30 de julio de 2007, expresó que “[…] La información requerida se solicitó para el correcto ejercicio de la función de verificar el cumplimiento de los compromisos contenidos en las resoluciones 06816 y 06817 de 2005 y 33813 y 34402 de 2006, pues de acuerdo con lo establecido en el decreto 2999 de 1992 (sic), la Superintendencia de Industria y Comercio es competente en materia de control a las prácticas restrictivas de la competencia […]”; ii) la Resolución núm. 037290 de 13 de noviembre de 2007, aseguró que “[…] La información fue solicitada para los años 2005 y 2006 con el fin de realizar un análisis histórico del comportamiento de las TII y de las comisiones de adquirencia, por cuanto desde abril de 2005, entró a operar un nuevo modelo para determinar, entre otros, las TII y la comisión de adquirencia. La información requerida es necesaria para poder realizar inferencias acerca de la dinámica del mercado y del comportamiento de los bancos y las redes en este mercado en los años indicados en el marco del nuevo mecanismo implementado en virtud de las garantías […]”; y, iii) el Oficio núm. 03110924-00830-0039 de 27 de abril de 2007

manifestó que requería la información para verificar el cumplimiento de los compromisos relacionados con la fijación de las comisiones de adquirencia que se cobran a los establecimientos de comercio y contar con la información histórica para verificar que el nuevo sistema de fijación de TII y de comisiones de adquirencia funcionara de manera efectiva. 5.9. Aseguró que los aspectos citados supra, nada tienen que ver con las obligaciones que se adquirieron en las garantías; en consecuencia, era evidente que la información solicitada no servía para verificar el cumplimiento de los compromisos. Violación del principio de la interdicción de la arbitrariedad 5.10. Manifestó que el “[…] ejercicio del poder sancionatorio del Estado por fuera del marco de la legalidad, viola los artículos 4, 6 y 209 de la Constitución Nacional (sic), que integran el principio de interdicción de la arbitrariedad, en virtud del cual, el ejercicio abusivo de una competencia por parte de los funcionarios del Estado, ataca el núcleo central del orden jurídico establecido y violenta las estructuras más básicas de la legitimidad del Estado y de convivencia. Como se demostró en líneas anteriores, la conducta observada por la SIC al expedir las resoluciones recurridas descontextualizaron la ratio de su limitadísima competencia contra BSantander y específicamente ejerció el poder de policía de forma arbitraria castigando a un no infractor imponiéndole sanciones inexistentes que atentan contra su dignidad comercial […]”. Violación del debido proceso 5.11. Informó que la multa impuesta se sustentó en el numeral 15 del artículo 4.º10

del Decreto 2153 de 1992 por violación de las normas sobre prácticas restrictivas; por tal motivo el procedimiento administrativo que se debió adelantar era el previsto en el artículo 5211 ibidem; así las cosas, se violó el debido proceso porque no existió averiguación preliminar ni investigación por no haberse entregado la información; además, no se tuvo en cuenta que con ocasión del ofrecimiento de las garantías la investigación que existía, se cerró. 5.12. Adujo que no existió informe motivado, del cual se tenía que correr traslado a la parte investigada. Que las pruebas que se pidió practicar en la actuación administrativa se rechazaron por improcedentes, lo que produjo la violación del debido proceso. Desviación de poder 108 “[…] ARTÍCULO 4. FUNCIONES DEL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones: […]

15. Imponer sanciones pecuniarias hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, por la violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el presente decreto […]”. 11 “[…] ARTÍCULO 52. PROCEDIMIENTO. Para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el presente decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por su solicitud de un tercero y adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la

necesidad de realizar una investigación. Cuando se ordene abrir una investigación, se notificará personalmente al investigado para que solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer. Durante la investigación se practicarán las pruebas solicitadas y las que el funcionario competente considere procedentes. Instruida la investigación se presentará al Superintendente un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se correrá traslado al investigado. Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractos brinde garantías suficientes de que se suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga. En lo no previsto en este artículo se aplicar