CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2008-00215-01-2018

OBLIGACIÓN DE LAS EMPRESAS PRESTADORAS DEL SERVICIO DE GAS DOMICILIARIO – De revisar por lo menos cada 5 años las instalaciones efectuadas / SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Sanción a empresa prestadora del servicio de gas domiciliario por no efectuar la revisión quinquenal a instalaciones [N]o es cierto que los actos acusados hayan desconocido el informe del 8 de marzo de 2006 de Itansuca Ltda, cuestión distinta es que hayan establecido que es insuficiente para desvirtuar que para el momento en que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios realizó la inspección (9 de septiembre de 2005), Gas Natural Cundiboyacense S.A. E.S.P. no había revisado las instalaciones de marzo a agosto de 2000, para lo cual a juicio de la Sala de manera totalmente razonable precisó (i) que dicha obligación tiene como fecha límite de marzo a agosto de 2005 (dependiendo de cada instalación) y (ii) que el informe de Itansuca Ltda hace referencia a hechos posteriores al momento en que se verificó el incumplimiento. Por lo tanto, los actos cuya nulidad se pretende no desconocieron el informe de la sociedad antes señalada, ni valoraron irrazonablemente el mismo, contrario a lo sostenido por la parte demandante. SANCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Dosimetría / GRADUALIDAD DE LA SANCIÓN A EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS / DERECHO A LA IGUALDAD – No vulneración

Prima facie, la comparación efectuada por Gas Natural Cundiboyacense sugeriría que se le sancionó de manera desproporcionada, pues según el mencionado cuadro existen empresas con un número mayor de instalaciones dejadas de revisar que fueron sancionadas con multas menores a la que se impuso a la demandante, lo que a su vez indicaría que no existió un tratamiento igualitario. Sin embargo, estima la Sala que el análisis planteado por la parte actora desconoce que en cada caso concreto existieron factores adicionales al número de instalaciones dejadas de revisar y a la gravedad de la conducta reprochada, que fueron tenidos en cuenta para establecer el monto de la multa, las cuales no se destacaron en el libelo introductorio ni en el escrito de apelación, pero que fueron expresadas en las distintas resoluciones y a partir de la cuales a juicio de la Sala es posible predicar, que a pesar de los aspectos en común de los casos citados, existen particularidades que fueron valoradas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, entre las cuales se destacan las siguientes: En primer lugar se tiene que en varios de los casos objeto de comparación, el número de presuntas instalaciones dejadas de revisar fue contrastado con el total de las instalaciones sobre las cuales recaía la obligación de revisión quinquenal, y que dicha diferencia tuvo incidencia en la valoración del monto de la multa, como lo manifestó la superintendencia al contestar la demanda. […] Se han puesto de presente estas particularidades, a fin de ilustrar que el juicio de igualdad y proporcionalidad que propone la accionante, teniendo en cuenta únicamente el

número de instalaciones dejadas de revisar resulta insuficiente, en especial para concluir que la multa que le fue impuesta fue desproporcionada, pues ello implicaría desconocer las especificidades de cada caso que fueron tenidas en cuenta para la dosificación de la sanción, en especial, en un ámbito en el que la parte demandada cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, debido a que la norma pertinente (art. 81 de Ley 142 de 1994) establece parámetros muy generales para el ejercicio de la facultad sancionatoria. En ese orden de ideas, se estima que los elementos planteados por la parte demandante en la apelación, que brindan el marco de análisis de esta Sala de decisión, no resultan suficientes para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados, para sostener

Radicación Número: 25000-23-24-000-2008-00215-01

Actor: Gas Natural Cundiboyacense S.A. E.S.P.

Accionado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia que se brindó un trato desigual entre iguales y/o que fue arbitraria la forma en que se estableció el monto de la sanción controvertida.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 81

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA – DESCONGESTIÓN

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-24-000-2008-00215-01

Actor: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda

Instancia. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia dictada el 3 de mayo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B1, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda Gas Natural Cundiboyacense S.A. E.S.P., mediante apoderado judicial, el 13 de mayo de 2008 presentó demanda2 en ejercicio de la 1 Conformada por los magistrados Oscar Armando Dimaté Cárdenas, Fredy Ibarra Martínez y Carlos Enrique Moreno Rubio. 2 Folios 184-200 del cuaderno número 1.

2

Radicación Número: 25000-23-24-000-2008-00215-01

Actor: Gas Natural Cundiboyacense S.A. E.S.P.

Accionado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con miras a

obtener las siguientes declaraciones y condenas:

1.1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1.1.1. La Resolución N° 20072400007425 del 28 de marzo de 2007, por medio de la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sancionó a Gas Natural Cundiboyacense S.A. con multa de $212.513.000. 1.1.2. La Resolución N° 20072400032065 del 31 de octubre de 2007, expedida por la referida superintendencia, que resolvió el recurso de reposición contra el acto señalado en el numeral anterior. 1.1.3. La Resolución N° 20072400036275 del 27 de noviembre de 2007, por el cual se adicionó la Resolución N° 20072400032065 del 31 de octubre de 2007. 1.2. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó a título de restablecimiento del derecho que se le ordene a la parte demandada la devolución de la suma de dinero cancelada a título de sanción por Gas Natural Cundiboyacense, esto es, $213.513.000, “junto con los rendimientos financieros hasta la fecha en que se verifique el pago a la máxima tasa legalmente permitida por la ley”. 1.3. Que se condene en costas y en agencias en derecho a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 1.4. “Que si su despacho lo considera pertinente ordene que la entidad demandada repita contra el o los funcionarios de la Superintendencia de Servicios Públicos que ocasionan la eventual condena al Estado”. 3

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Actor: Gas Natural Cundiboyacense S.A. E.S.P.

Accionado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró acreditados los siguientes hechos, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. El 11 de junio de 1998, el Ministerio de Minas y Energía en su condición de concedente y la empresa Gas Natural Cundiboyacense como concesionario, suscribieron “contrato de concesión especial para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas natural por red en forma exclusiva en el área denominada área del Altiplano CundiBoyacencese”3.

La cláusula 18 del referido contrato señala: “CLÁUSULA 18. INTERVENTORÍA El control de las obligaciones del CONCESIONARIO le corresponde al CONCEDENTE a través del interventor. El control de las obligaciones del CONCESIONARIO por parte del CONCEDENTE se entiende sin perjuicio de las facultades legales de otros organismos de regulación, vigilancia y control a los cuales esté sometido el CONCESIONARIO por razón, entre otros, de su naturaleza, su actividad o la naturaleza de los recursos que administre. (…)”. 2.2. Mediante memorando del 13 de septiembre de 20054, el Director Técnico de Gestión de Gas Combustible de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, remitió a la Directora de Investigaciones de la Delegada para Energía y Gas Combustible de la misma entidad, el informe técnico N° ITG-2005-40 del 12 de

septiembre de 20055, según el cual la empresa Gas Natural Cundiboyacense “presuntamente, no practicó dentro del término establecido para el efecto, la revisión a las instalaciones y medidor del usuario a 843 usuarios de Chía y 292 usuarios de Cajicá, puestos en servicios durante el lapso marzo-agosto de 2000”, lo que puede constituir una infracción “al numeral 5.23 del Código de Distribución de Gas Combustible establecido mediante la Resolución CREG 067 de 1995”. 3 Folios 114-144 del cuaderno N° 1. 4 Folio 1 del cuaderno de antecedentes administrativos. 5 Folios 2-7 del cuaderno antes señalado. 4

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Actor: Gas Natural Cundiboyacense S.A. E.S.P.

Accionado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia Dicho informe fue realizado con fundamento en la inspección administrativa llevada a cabo a Gas Natural Cundiboyacense el 9 de septiembre de 20056. 2.3. El 24 de abril de 2006, el Director de Investigaciones de Energía y Gas de la entidad demandada formuló pliego de cargos contra Gas Natural Cundiboyacense S.A., argumentando que del mencionado informe técnico y del acta de inspección administrativa del 9 de septiembre de 2005, se evidencia que la referida empresa “no ha efectuado presuntamente las revisiones a las instalaciones internas de 843 usuarios en el municipio de Chía y 292 usuarios de Cajicá, puestos en

servicios durante el lapso marzo-agosto de 2000, y por lo tanto ya se les venció el plazo otorgado para dicha revisión conforme a la regulación”7. 2.4. El 23 de mayo de 2006, Gas Natural Cundiboyacense S.A. rindió los descargos correspondientes8, alegando que en el año 2005 fueron revisadas las instalaciones puestas en servicio en el 2000, como lo corroboró el Ministerio de Minas y Energía a través de la interventora Intansuca Ltda, motivo por el cual no existe mérito para continuar la investigación. Sobre el particular destacó que la interventora antes señalada en el informe rendido el 8 de marzo de 2006 concluyó que “el Concesionario ha cumplido con la obligación de la revisión quinquenal, quedando pendiente por revisar a Diciembre 31 de 2005 un total de 192 instalaciones defectuosas y 62 instalaciones que no se han logrado revisar por causas imputables a los usuarios”. Agregó que a las viviendas a las que no fue posible revisar las instalaciones internas se le suspendió el servicio. En respaldo de su dicho solicitó que se tuviera en cuenta la evaluación de la actividad de revisión periódica o plan quinquenal elaborado por 6 Folios 8-11 del referido cuaderno. 7 Folios 37-40 del cuaderno de antecedentes administrativos. 8 Folios 41-43 del referido cuaderno. 5

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Actor: Gas Natural Cundiboyacense S.A. E.S.P.

Accionado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia Intansuca Ltda, y que se decretara “una inspección judicial a la compañía para que se pueda confirmar y revisar la documentación sobre la revisión periódica”. 2.5. Mediante acto del 1° de agosto de 20069, el Director de Investigaciones de Energía y Gas de la superintendencia demandada incorporó como pruebas las aportadas por Gas Natural Cundiboyacense S.A. y negó el decreto de la inspección solicitada por ésta, considerando que no era conducente, que la práctica de la misma significaría una dilación injustificada del proceso y que en virtud de la carga probatoria en cabeza de la investigada, la misma debió allegar al contestar el pliego de cargos, la documentación correspondiente a la revisión periódica.

Se precisó que contra lo decidido procedía recurso de apelación ante el Superintendente Delegado para Energía y Gas, medio de impugnación que no fue ejercido por la empresa de servicios públicos. 2.6. A través de la Resolución N° 20072400007425 del 28 de marzo de 200710, el superintendente antes señalado sancionó a Gas Natural Cundiboyacense S.A. con multa de $212.513.000 argumentando lo siguiente: En primer lugar resaltó que en cumplimiento de las funciones previstas en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, la Comisión de Regulación de Energía y Gas expidió la Resolución N° 067 de 1995, que en su numeral 5.23 de la Sección V.5.1 señaló: “5.23. El distribuidor estará obligado a inspeccionar las instalaciones del

usuario periódicamente y a intervalos no superiores a cinco años, o a solicitud del usuario, consultando las normas técnicas y de seguridad. Realizará pruebas de hermeticidad, escapes y funcionamiento, a fin de garantizar el cumplimiento de las condiciones de este Código y de los contratos que se suscriban con el usuario. El costo de las pruebas que se requieran, estarán a cargo del usuario”. 9 Folios 65-67 del cuaderno en mención. 10 Folios 71-76 del mencionado cuaderno. 6

Radicación Número: 25000-23-24-000-2008-00215-01

Actor: Gas Natural Cundiboyacense S.A. E.S.P.

Accionado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia Seguidamente transcribió algunos apartes de la contestación al pliego de cargos, a través de los cuales Gas Natural Cundiboyacense S.A. destacó que Intansuca Ltda en la interventoría que efectuó, consideró que se había dado cumplimiento a la revisión quinquenal, quedando pendiente la revisión de algunas instalaciones por causas imputables a los usuarios.

A renglón seguido señaló que según el acta de inspección del 9 de septiembre de 2005, la superintendencia determinó que Gas Natural Cundiboyacense S.A., para el período marzo-agosto de 2005 no había realizado la revisión quinquenal, de manera tal que existían suficientes elementos probatorios para concluir que para el 9 de septiembre de 2005 no se había dado cumplimiento a lo dispuesto por la Comisión de Regulación de Energía y Gas en la Resolución N° 067 de 1995.

Aseveró que después de la fecha antes señalada la empresa investigada trató de hacer las revisiones quinquenales correspondientes, pero en todo caso manifestó que quedaron pendientes por revisar algunas instalaciones por causas no imputables a los usuarios, situación que “no es posible atender como un elemento válido que exonere de responsabilidad, cuando la empresa tiene la facultad de suspender el servicio”. En ese orden de ideas concluyó que se incurrió en incumplimiento de la Resolución N° 067 de 1995 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, al no realizar la visita quinquenal de instalaciones a 843 usuarios de Chía y 292 de Cajicá, que “fueron puestos en servicio durante el mes de marzo-agosto de 2000”, omisión que constituye una conducta grave teniendo en cuenta que la revisión tiene como propósito prevenir accidentes contra la salud, seguridad y vida de las personas. Concluyó que de conformidad con el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 debe aplicarse una sanción pecuniaria, que manifestó graduaría teniendo en cuenta la naturaleza y gravedad de la falta, el impacto de la infracción y considerando que la empresa no ha sido sancionada con anterioridad por los mismos hechos, aspectos respecto de los cuales argumentó: 7

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Actor: Gas Natural Cundiboyacense S.A. E.S.P.

Accionado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia “La gravedad de la conducta tiene que ver precisamente, con que la empresa

fue omisiva con la totalidad de los usuarios señalados, en el cumplimiento de las normas técnicas relativas a la seguridad de los mismos. Como soporte de lo anterior, se describe lo planteado en la Circular externa SSPD 00002 del 23 de febrero de 2006, que arguye en ese mismo sentido que la “Revisión Quinquenal” lo que busca es prevenir el riesgo de accidentes contra la salud y seguridad de las personas “que pueden llegar hasta la pérdida de vidas humanas por eventos como inhalación de gases tóxicos o explosión por acumulación de gases”. (…) En consecuencia, este despacho procederá a aplicar sanción pecuniaria a GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P., la cual se graduará teniendo en cuenta que la empresa con anterioridad no ha sido sancionada por los mismos hechos (historial de cumplimiento). (…)

3. Justificación de la sanción Que como consecuencia de todo lo anterior, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, este Despacho procederá a aplicar sanción pecuniaria a GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P., la cual se graduará teniendo en cuenta la naturaleza y la gravedad de la falta y el impacto de la infracción o infracciones en las cuales incurrió la empresa: La empresa atentó contra su obligación de tomar las medidas necesarias para evitar accidentes que comprometan la salud y la vida de los usuarios del servicio que les presta, al no efectuar las revisiones dentro del período que la ley contempla para ello, pues cada momento que transcurre sin que se verifique el estado de las instalaciones es mayor tiempo que peligra el

usuario. La empresa vulneró lo contemplado en el Numeral 5.23 del Código de Distribución Gas Combustible por Redes (adoptado por la Resolución CREG 067 de 1995), y lo estipulado en el numeral 19.5 del contrato de condiciones uniformes”. 8

Radicación Número: 25000-23-24-000-2008-00215-01

Actor: Gas Natural Cundiboyacense S.A. E.S.P.

Accionado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia 2.7. Contra la anterior decisión la empresa demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación11, reprochando entre otras circunstancias, que se haya dejado de decretar como prueba la inspección solicitada a fin de verificar que se cumplió con la referida revisión quinquenal, y que el acto controvertido carece de motivación en cuanto a la sanción impuesta y su dosificación. 2.8. Mediante la Resolución N° SSPD 200772400032065 del 31 de octubre de 200712, se resolvió el recurso de reposición en el sentido de confirmar la decisión sancionatoria. Además, se consideró improcedente el recurso de apelación. Esto por las razones que se sintetizan a continuación: Precisó que contrario a lo afirmado por Gas Natural Cundiboyacense en el recurso interpuesto, la Resolución N° 067 de 1995, en su numeral 5.23, no determinó “que el cumplimiento de la obligación debe ser configurado durante el quinto año posterior a la instalación de la visita, toda vez que la norma habla de “ intervalos no superiores a cinco años”,

lo que evidencia que la empresa no puede tomar el 31 de diciembre de 2005 como fecha última para el cumplimiento de la obligación pues como se manifestó en el pliego de cargos y en el considerando de la decisión sancionatoria, los meses de marzo a agosto de 2005 se encontraban fuera del intervalo estipulado por la norma, pues dichas instalaciones ya habían superado la barrera de los cinco años”. Agregó que el cumplimiento de la revisión quinquenal, tampoco prevé que deba darse un tratamiento especial o excepcional a las áreas de servicio exclusivo, como lo estima Gas Natural Cundiboyacense, pues dicha obligación se predica para todas y cada una de las instalaciones efectuadas independiente de la zona en que se presta el servicio. En cuanto al reproche atinente a que no se decretó como prueba la inspección solicitada, destacó que contra dicha decisión se le brindó a la empresa antes señalada la oportunidad de interponer los recursos procedentes, pero no lo hizo, de manera tal que no puede revivir la oportunidad que dejó precluir. 11 Folios 79-82 del cuaderno de antecedentes. 12 Folios 84-90 del cuaderno antes señalado. 9

Radicación Número: 25000-23-24-000-2008-00215-01

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Accionado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia Agregó que la negativa a la mencionada prueba fue motivada y que frente a la decisión adoptada se garantizó la oportunidad de ejercer el

derecho a la defensa. En cuanto a la motivación y graduación de la sanción impuesta, consideró que en el acto administrativo controvertido se identificó la conducta que generó el incumplimiento, la naturaleza e impacto del mismo, se evaluó la gravedad de la falta y se destacó que la misma había puesto en riesgo la vida y salud de los usuarios del servicio. Para ilustrar lo anterior, transcribió las razones expuestas sobre el particular en la Resolución N° 20072400007425 del 28 de marzo de 2007. Finalmente, precisó que contra el acto administrativo antes señalado no es procedente el recurso de apelación, pues frente a las decisiones de los superintendentes delegados únicamente procede la reposición, conforme lo establece el artículo 2°, parágrafo 1° de la Resolución N° SSPD 021 del 5 de enero de 2005 de la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios. 2.9. Mediante Resolución N° SSPD – 20072400036275 del 27 de noviembre de 200713, se adicionó la resolución descrita en el anterior numeral, estableciendo la forma y términos en que debía pagarse la sanción impuesta.

3. Fundamentos de derecho y concepto de la violación La parte actora citó como normas infringidas los artículos 6, 13, 29 y 209 de la Constitución Política, 3, 36 y 59 del Código Contencioso Administrativo, 3, 9, 79, 81 y 106 de la Ley 142 de 1994, y “demás normas concordantes”.

En primer lugar consideró que la superintendencia demandada de

manera incorrecta entendió que la sociedad Itansuca Ltda era un contratista de Gas Natural Cundiboyacence, y por lo tanto le restó 13 Folios 101-102. 10

Radicación Número: 25000-23-24-000-2008-00215-01

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Accionado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia valor probatorio al informe rendido por aquélla, pasando por alto que la misma fue el representante del Estado en el contrato de concesión que suscribieron con el Ministerio de Minas y Energía, de manera tal que se debió valorar el mencionado informe, según el cual el concesionario cumplió con la obligación de revisión quinquenal y que a 31 de diciembre de 2005 quedaban pocas instalaciones por revisar, debido a causas imputables a los usuarios del servicio.

Asimismo, reprochó que durante la actuación administrativa se haya negado la solicitud de decretar y practicar una inspección, bajo el argumento que la misma implicaba una dilación al proceso, pese a que dicha prueba resulta necesaria, pertinente y conducente en cuanto a la conducta investigada y el impacto de la misma en la prestación del servicio, aspectos íntimamente relacionados con la tasación de la sanción y respecto de los cuales los actos cuya nulidad se pretende carecen de motivación. Agregó, que por la importancia de la inspección, la misma inclusive debió haberse decretado de oficio. De otro lado, argumentó que pese a que existe un margen de discrecionalidad para imponer las sanciones, el mismo no puede estar

ausente de la justificación respectiva, la cual extraña en los actos acusados, sobre todo teniendo en cuenta que la superintendencia por la misma época en que dictó aquéllos, adelantó contra otras empresas investigaciones por el incumplimiento de la revisión quinquenal de las instalaciones, e impuso de manera no motivada distintas multas, sin que se advierta cuál fue el criterio de razonabilidad para tasar las mismas, pues aunque el algunos casos, como el presente, el número de instalaciones presuntamente dejadas de revisar fue menor, se impusieron las multas más cuantiosas, lo que releva la forma arbitraria en que se actuó. Para justificar lo anterior, realizó la siguiente relación de resoluciones proferidas por la parte demandada, destacando que la sanción impuesta a Gas Natural Cundiboyacense fue desproporcionada: Empresa N° Resolución N° de revisiones Multa pendientes según pliego de cargos 20062400029945-06 2.564 $108.120.000 Gases del Cusiana Empresas Públicas 20062400037258-06 9.086 $180.336.000 11

Radicación Número: 25000-23-24-000-2008-00215-01

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Accionado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia de Medellín Gas Natural del 20062400037345-06 1.204 $69.360.000

Cesar Gases del Caribe 20062400022825-06 162.405 $113.016.000

Gases de la Guajira 20062400022945-06 13.840 $199.920.000 Gases del Oriente 20072400016645-06 1 $21.685.000 Metrogas 20072400018285-06 1.703 $50.309.200 Gas Norte del Valle 20072400022925-06 1.746 $67.657.200 Alcanos 20072400039575-07 94.882 $169.576.500 Gas Natural 20072400007425-07 1.135 $212.513.000 Cundiboyacense

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Auto admisorio de la demanda Mediante auto del 5 de junio de 200814, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, admitió la demanda y dispuso su notificación al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios y al agente del Ministerio Público. 4.2. Contestación de la demanda La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando lo siguiente15: En primer lugar precisó que no le consta que Itansuca Ltda haya sido designada como interventor en el contrato de concesión suscrito por la empresa demandante y el Ministerio de Minas y Energía, pero sí, que en la cláusula 18 de éste se precisó que el control de las obligaciones del concesionario por parte del concedente, se entiende sin perjuicio de las facultades de los órganos de vigilancia y control, entre los cuales se encuentra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que directamente, el 9 de septiembre de 2005, constató

que para el periodo de marzo a agosto de 2005, Gas Natural Cundiboyacense no había efectuado la revisión quinquenal, razón suficiente para estimar que el informe rendido por Itansuca Ltda, que fue tenido como prueba y valorado dentro del trámite administrativo, 14 Folios 203-204 del cuaderno número 1. 15 Folios 212-232 del cuaderno N° 1. 12

Radicación Número: 25000-23-24-000-2008-00215-01

Actor: Gas Natural Cundiboyacense S.A. E.S.P.

Accionado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia resultaba insuficiente para acreditar la diligencia de la parte demandante, como se expuso en los actos cuya nulidad se pretende.

Agregó que resulta totalmente irrelevante que se haya considerado o no que Itansuca Ltda actuó como supuesto contratista de Gas Natural Cundiboyacense, pues lo cierto es que el contrato de concesión dejó totalmente a salvo las funciones de vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que reiteró, constató de primera mano el incumplimiento de la obligación de revisión quinquenal por parte de la empresa demandante. En cuanto a la inspección solicitada por ésta y que no fue decretada, indicó que no resultaba idónea para demostrar las revisiones periódicas efectuadas por la empresa de servicios públicos, debido a que (i) sobre el particular bastaba con la documentación aportada por Gas Natural Cundiboyacense, (ii) a quien en virtud del principio de la

carga dinámica de la prueba le quedaba más fácil demostrar o desvirtuar el hecho materia de la investigación y (iii) que dicha inspección resultaba inconducente, razones que fueron expuestas en el acto administrativo del 1° de agosto de 2006 y que no fueron controvertidas en su momento oportuno por la demandante, por lo que no puede intentar subsanar su omisión exponiendo de manera extemporánea sus motivos de inconformidad. Respecto a la presunta falta de motivación para la imposición de la sanción impuesta, precisó que el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 faculta a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para sancionar a las empresas prestadoras cuando incurran en incumplimiento de sus obligaciones, como acaeció con Gas Natural Cundiboyacense respecto a la revisión quinquenal de las instalaciones, omisión que puso en riesgo la salud y vida de los usuarios, aspectos que fueron tenidos en cuenta para determinar el monto de la sanción correspondiente. Precisó que la “sanción se impone teniendo en cuenta la afectación sobre la buena marcha del servicio, de conformidad con los diversos cargos que efectivamente prosperaron durante la investigación administrativa adelantada, y no teniendo en cuenta las particularidades que reviste cada 13

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Actor: Gas Natural Cundiboyacense S.A. E.S.P.

Accionado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia caso concreto; así mismo, la dosimetría de la sanción se efectúa dentro de

los claros límites previstos por el artículo 81 de la ley 142 de 1994”. Sobre el particular indicó que la norma antedicha prevé como sanciones desde la amonestación hasta la toma de posesión de la empresa, y entratándose de multas, establece como tope 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de manera tal