CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2008-00222-01-2018

OBLIGACIÓN ADUANERA - Nace por la introducción de la mercancía de procedencia extranjera al territorio aduanero nacional / OBLIGACIÓN ADUANERA - Comporta presentación, pago y conservación de la documentación que sustenta la operación de comercio exterior / OBLIGACIÓN ADUANERA - Responsables De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 87 del Decreto 2685 de 1999 (Estatuto Aduanero), en el régimen de importación, la obligación aduanera nace por la introducción de la mercancía de procedencia extranjera al territorio aduanero nacional, y comprende la presentación de la Declaración de Importación, el pago de los tributos aduaneros y de las sanciones a que haya lugar, así como la obligación de obtener y conservar los documentos que soportan la operación, presentarlos cuando los requieran las autoridades aduaneras, atender las solicitudes de información y pruebas y, en general, cumplir con las exigencias, requisitos y condiciones establecidas en las normas correspondientes. Por su parte, el artículo 3 ib., establece que son responsables de las obligaciones aduaneras, el importador, el exportador, el propietario, el poseedor o el tenedor de la mercancía. De igual manera, son responsables de las obligaciones que se deriven por su intervención, el transportador, el agente de carga internacional, el depositario, intermediario y el declarante. CONTROL POSTERIOR ADUANERO - Es intemporal la facultad de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para ejercerlo / FACULTAD

DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - De

fiscalización y control aduanero / RÉGIMEN PROBATORIO EN MATERIA ADUANERA - Se permiten todos los medios de pruebas [E]l artículo 469 de[l] [Decreto 2685 de 1999] otorga a la DIAN plena competencia para adelantar las investigaciones y desarrollar los controles necesarios para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas aduaneras, simultáneamente al desarrollo de las operaciones de comercio exterior, o mediante la fiscalización posterior que se puede llevar a cabo para verificar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras, o integralmente, para verificar también el cumplimiento de las obligaciones tributarias y cambiarias de competencia de la entidad. Dentro de las facultades de fiscalización y control con que cuenta la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, esta podrá, entre otras cosas, “Verificar la exactitud de las declaraciones, documentos soporte u otros informes, cuando lo considere necesario para establecer la ocurrencia de hechos que impliquen un menor monto de la obligación tributaria aduanera o la inobservancia de los procedimientos aduaneros”. Así lo dispone el artículo 470 literal c) del Estatuto en mención. En el marco del proceso de fiscalización y la posterior apertura de la investigación aduanera, el artículo 471 ib. determina que en la actuación administrativa aduanera se permiten todos los medios de prueba. Adicionalmente, precisa que le son aplicables los procedimientos y principios establecidos en el Código de Procedimiento Civil, Código de Procedimiento Penal y el Estatuto Tributario, especialmente en lo dispuesto en los artículos 742 a 749. DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN ACTUACIONES ADMINISTRATIVASAplicación / DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS – Alcance / CAUSAL DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – No toda irregularidad constituye causal de invalidez /

CAUSAL DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO POR EXPEDICIÓN

IRREGULAR – Configuración [E]n el ámbito de la actuación administrativa, resulta aplicable el principio constitucional y derecho fundamental al debido proceso (art. 29), garantía necesaria para equilibrar la relación autoridad - libertad, relación que surge entre el Estado y los asociados, y está prevista en favor de las partes y de los terceros interesados en una actuación administrativa o judicial. Según el artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso comprende fundamentalmente tres grandes elementos: El derecho al juez natural o funcionario competente. ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa. iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem. Conviene precisar que no toda irregularidad constituye causal de invalidez de los actos administrativos. Para que prospere la causal de nulidad por expedición irregular es necesario que la irregularidad atribuida sea grave, pues, en principio, en virtud de la eficacia, hay

anormalidades que pueden sanearse por la propia administración, o entenderse saneadas, si no fueron alegadas. Esto, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa. Adicional a todo lo dicho, para que se configure la violación al derecho fundamental al debido proceso también es menester que se haya afectado de manera relevante alguna de las garantías que componen ese derecho, esto es, el núcleo esencial del mismo, esto es: juez natural, defensa o forma.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 16 de noviembre de 2014, Radicación 25000-23-27-000-2011-00089-01, C.P.

Jorge Octavio Ramírez Ramírez. MERCEOLOGÍA – Concepto / MERCEOLOGÍA – Objeto de estudio / PRUEBA DE MERCEOLOGÍA – Parámetros para realizarla [L]a merceología “es la ciencia que estudia la naturaleza u origen, composición o función de todas las cosas muebles susceptibles o no de comercio y conforme a ella, su clasificación, encargándose también del conocimiento de las impurezas y falsificaciones, y de los métodos para reconocerlas”. También es la disciplina que estudia las características de las mercancías ya sea por su origen o por función. Por lo tanto, estudia las mercancías desde su forma de obtención, producción, transformación, elaboración, uso y presentación en el mercado, hasta para qué fueron hechos. […] al analizar los argumentos expuestos por la demandante, en cuanto a que la prueba de merceología se basó en solo 5 muestras de 2.700 rollos de tela, contra el porcentaje mínimo exigido en los requerimientos técnicos para su

práctica, la Sala advierte que el estudio de las telas aprehendidas se efectuó sobre 10 muestras por cada lote de tela (8), esto es sobre 80 muestras, de las que se identificó el aspecto, ancho, gramaje, peso lineal, tipo de tejido, construcción, acabado y porcentaje de composición. […] Y si bien la demandante aportó un “Manual de Toma de Muestras” de la División de Laboratorio de la DIAN, en el que hizo referencia al primer examen de merceología efectuado a las telas aprehendidas, del mismo y de las pruebas que aparecen en el expediente sólo puede concluirse que, en efecto, se tomaron 10 muestras correspondientes a cada tipo de textil incautado, lo que desvirtúa la insuficiencia de muestras alegada. En consecuencia, la Sala considera que la demandante no logró desvirtuar la insuficiencia probatoria atribuida a la merceología practicada, razón por la que se confirma la decisión de primera instancia en este aspecto. PRESUNCIÓN DE BUENA FE - Concepto / PRESUNCIÓN DE BUENA FEAplicación / ADQUIRENTE DE BUENA FE El artículo 83 de la Constitución Política establece que ‘las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas’. […] la buena fe es un principio que rige las actuaciones de los particulares y de la administración y obliga a actuar de manera leal, clara y transparente, esto es, sin el ánimo de sacar provecho injustificado de la contraparte y guiados

siempre por la idea de mutua confianza. Descendiendo al caso concreto, la Sala no advierte la violación del principio de buena fe de la sociedad importadora, por cuanto, no se probó, a lo largo de la actuación, que la mercancía declarada coincidía con la que la DIAN tuvo a la vista.

NOTA DE RELATORÍA: Ver Corte Constitucional, sentencia T-532 de 1995, M.P.

José Gregorio Hernández Galindo. CARGA DE LA PRUEBA – Del demandante de demostrar que la DIAN erró al considerar que la mercancía era distinta con la declarada / APREHENSIÓN Y DECOMISO DE LA MERCANCÍA - Al no encontrarse la mercancía amparada en una declaración de importación [E]l demandante tiene la carga de probar que, en efecto, la DIAN erró al considerar que la mercancía que tenía a la vista era distinta en condiciones y características de la que fue declarada, pero no lo hizo. Simplemente, se limitó a expresar consideraciones subjetivas sin exponer el nexo de causalidad entre sus afirmaciones respecto de la actuación desplegada y el contenido de las normas que consideró violadas, argumentos que podían llevar al juez de instancia a declarar la nulidad de los actos acusados. Finalmente, la Sala considera que si bien la actora reiteradamente aseveró que la mercancía estaba debidamente declarada, lo cierto es que no se encontraron méritos suficientes para respaldar su dicho. De ahí que la Administración decomisara la mercancía de su propiedad, por encontrarse incursa en la causal 1.6. del artículo 502 del Estatuto Aduanero.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / DECRETO

2685 DE 1999 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 87 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 469 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 470 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 471 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 742 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 743 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 744 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 745 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 746 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 747 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 748 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 749 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 84

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., siete (7) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2008-00222-01

Actor: PERFUME Y FRAGANCIA LTDA Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Fallo de Segunda Instancia La Sala resuelve el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 31 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Primera, Subsección “C” en Descongestión, que denegó las pretensiones de la demanda interpuesta contra la DIAN.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda La sociedad Perfume y Fragancia Ltda., por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo – en adelante C.C.A.– presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el objeto de que se declarara la nulidad de la Resolución No. 03-070-213-636-1-3141 del 20 de junio 2007, proferida por la División de Fiscalización Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, que ordenó el decomiso de una mercancía de propiedad de la demandante, la No. 03-172-193-601-001623 del 27 de diciembre de 2007, dictada por la División Jurídica Aduanera de la misma Administración Especial, que resolvió negativamente el recurso de reconsideración interpuesto contra la anterior y la No. 03-172-193-605-000090 del 25 de enero de 2008, que revocó parcialmente, de oficio, lo dispuesto en la resolución No. 03-172-193-601-001623. 1.1. Al respecto, formuló las siguientes pretensiones: “[…] 1. Que se declare la nulidad de la Resolución de decomiso No. 03-070-213636-1-3141 de junio 20 de 2007, proferida por la División de Fiscalización de la Administración especial de Aduanas de Bogotá mediante la cual se decide el decomiso de la mercancía consistente en telas de diferentes calidades y que

describiremos más adelante.

2. Que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 03-172-193-601-001623 de Diciembre 27 de 2007 por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración y Resolución 03-172-193-605-000090 de Enero 25 de 2008 por la cual se revoca parcialmente de oficio la resolución anterior, emanadas de la División Jurídica de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, con lo cual se agota la vía gubernativa.

3. Que a manera de restablecimiento del derecho se declare la firmeza de las declaraciones de importación presentadas como soportes de las importaciones realizadas y que sustentan todos y cada uno de los ítems relacionados en el Documento de Ingreso, Inventario y avaluó de mercancías aprehendidas No. 39032112609 del 24 de abril de 2007, ya que la mercancía fue presentada y declarada debidamente.

4. Que como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos demandados se ordene el restablecimiento de los derechos conculcados a la sociedad PERFUME Y FRAGANCIA LTDA devolviéndole la mercancía aprehendida y decomisada, o en su lugar el valor comercial correspondiente a dichos productos, en el evento en que este haya sido vendido o enajenado por la entidad demandada.

5. Condenar a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN – a reconocer y pagar a mi poderdante como reparación del daño causado a la sociedad PERFUME Y FRAGANCIA LTDA con NIT 830.102.935-0, por los perjuicios materiales y morales que corresponden al

daño emergente y lucro cesante, indexados hasta la fecha en que se haga efectivo el fallo.

6. El organismo demandado dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los arts. 176 y 177 del C.C.A. […]”. 1.2. En apoyo de sus pretensiones, la actora señaló, en síntesis, los siguientes hechos: Que los días 19, 23 y 24 de abril de 2007, funcionarios del Grupo Operativo de la División de Fiscalización Aduanera se presentaron en las dependencias de la sociedad Perfume y Fragancia Ltda., para registrar el inmueble en compañía de la Policía Fiscal y Aduanera.

Agregó que, como constancia, se levantaron las Actas de Hechos Nos. 2374 de 19 de abril, 136-0277 de 23 de abril y 0227 de 24 de abril, todas correspondientes al año 2007. Dijo que como consecuencia de la visita se levantó el Acta de Aprehensión No. 834-0302 Fisca del 23 de abril de 2007, porque aparentemente la mercancía estaba incursa en la causal 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, por no estar amparada en una declaración de importación. Sostuvo que el Acta de Aprehensión No. 0834-302 Fisca, fue notificada personalmente a la sociedad demandante y fijada por estado No. 0456 del 4 al 8 de mayo de 2007, con el objeto de notificar a la sociedad Carnavales y CIA, de la que también es socio el señor Francisco Javier Cepeda Lizarazo. Adujo que el decomiso de la mercancía se decidió mediante la

Resolución No. 03-070-213-636-1-3141 del 20 de junio de 2007, contra la que interpuso recurso de reconsideración el día 30 de julio de 2007, resuelto el 27 de diciembre del mismo año, en la Resolución No. 03-172-193-601-0016231. Agregó que esta última resolución fue objeto de revocatoria directa, de oficio, por parte de la DIAN, en la que se decidió que el valor de la mercancía sobre la que se confirmaba el decomiso obedecía a la suma de COP$563.175.408 y el de la mercancía devuelta a la demandante correspondía a la suma de COP$308.433.855. Expuso que en la etapa probatoria del procedimiento administrativo se efectuó una visita contable a las empresas Perfume y Fragancia CIA. Ltda., Carnavales y CIA Ltda., entre otras, y se recibieron testimonios de los representantes legales de Almastes Ltda., Quizz y Co Ltda., a las que Perfume y Fragancia Ltda. les prestaba el servicio de almacenamiento. Manifestó que las resoluciones que definieron la situación jurídica de la mercancía fueron revocadas parcialmente por un error en la sumatoria del valor total de la mercancía, mediante la Resolución No. 03-172-193-605-00-0090 de 25 de enero de 2008. Finalmente sostuvo que como consecuencia del decomiso injustificado de la mercancía por parte de la DIAN, la parte demandante vio afectado su patrimonio y la confianza existente entre sus proveedores y clientes. 1.3. La parte actora dijo que los actos demandados violaron lo

dispuesto en los artículos 2, 6, 29 y 90 de la CP; artículos 84 y 85 del C.C.A., artículo 2 del Decreto 2685 de 1999. Como sustento de las pretensiones de nulidad, la parte demandante explicó el alcance del concepto de la violación en los cargos por vulneración a las normas superiores y a los principios de buena fe, eficacia y justicia que a continuación se resumen: 1 Folio 36 y 46 expediente Manifestó que los actos acusados vulneraron los artículos 2 y 29 de la CP, por cuanto desconocieron la efectividad de los derechos y deberes consagrados como fines del Estado y el derecho al debido proceso, en tanto la autoridad administrativa se extralimitó en el ejercicio de sus atribuciones al proferir los actos acusados sin sujetarse a los principios del derecho probatorio. Explicó que la DIAN decomisó la mercancía sin tener un suficiente respaldo probatorio, pues en la clasificación de las telas existe un margen mínimo de diferencia, debido a que no todas son iguales y presentan variaciones entre un rollo y otro desde su fabricación. Aclaró que la Administración al momento de recaudar las pruebas, solo tomó 5 muestras de las telas, un porcentaje irrisorio de 2700 rollos, que no era suficiente para efectuar un análisis completo. Por otro lado, dijo que no se tuvo en cuenta que la bodega sufrió una inundación por las lluvias de la época y que, como consecuencia, se recogieron las muestras de los textiles con cierto grado de humedad, por lo que en ellas se presentaron errores químicos. A continuación explicó que al estudiar los análisis químicos aportados al proceso, se

dedujo que la prueba de merceología fue de baja calidad, que los porcentajes de contenido en las telas analizadas no llegaron al 100%, que no se distinguió la definición de la clase de tela y que no se tuvieron en cuenta los lineamientos existentes sobre los márgenes de error establecidos para ese tipo de mercancía, de acuerdo con la norma ICONTEC 2513. Del análisis realizado a la masa/m2 y la composición, señaló que el mismo encuadra con los márgenes legales de tolerancia y precisó que las características de la tela varían según su color y forma de teñido, razón por la que la mercancía amparada coincide con la aprehendida por la División de Laboratorio de la Subdirección Técnica Aduanera. Respecto de la prueba de merceología practicada en fiscalización, la DIAN creó un manual de procedimiento para la toma de muestras de mercancías que son objeto de comercio exterior para señalar que en el presente caso, el procedimiento que debieron realizar los funcionarios de la DIAN era el siguiente: “De una unidad: una muestra, de dos a diez unidades: dos muestras, de once a treinta unidades: tres muestras., de treinta y uno a sesenta y cinco unidades: cuatro muestras, de sesenta y seis a ciento veinticinco unidades: cinco muestras, de ciento veintiséis a doscientas unidades: seis muestras., y de más de doscientas unidades: tres por ciento hasta un máximo de diez unidades.” Y dijo que la administración no se ciñó al procedimiento para la práctica de la prueba de merceología, pues de cada lote encontrado, siendo estos 7 con promedio de 220 rollos, debió tomar la cantidad de

muestras correspondientes en el manual2. Que, sin embargo, por lote se tomó solo una muestra, llegando a conclusiones erradas, que no pudieron ser discutidas en su momento procesal. Advirtió que la Administración no valoró el análisis ni las declaraciones de importación correspondientes a las telas aportados por la sociedad demandante, y que se abstuvo de recibir documentos del resto de la mercancía encontrada en la bodega, en contravía del derecho civil. Expresó que la DIAN no le dio oportunidad a la parte actora para controvertir las pruebas y le negó el derecho a la defensa, pero que sí se decretaron y recibieron declaraciones por parte de los señores León Calef Choen y Claudia Constanza Castañeda, para resolver el recurso de reconsideración. En relación con las pruebas solicitadas en el recurso de reconsideración, sostuvo que cuando este se decidió, no se tuvo en cuenta la solicitud de practicar nuevamente la prueba de merceología, con el propósito de evaluar las diferencias existentes en cuanto a la composición química de los textiles, y que estas fueran comparadas con las descripciones de la declaración de importación que se encontraba dentro del expediente. Que frente a la solicitud de la prueba nada dijo la DIAN en la Resolución No. 03-172-193-601001623 de 2007, es decir que no se practicó, pero tampoco la negó ni expresó las razones por las cuales se tomó la decisión de no realizarla nuevamente, lo que afectó el debido proceso de la demandante. Para sustentar su dicho, aportó un cuadro comparativo entre la descripción encontrada por la DIAN y la descripción de la Declaración de

Importación, junto con las observaciones respectivas.3 Fundamentó el cargo de violación al principio de la buena fe en que toda la mercancía fue presentada, declarada y sobre ella se pagaron los tributos correspondientes: 20% de arancel y 16% de IVA. 2 Cuadro de muestras, Folio 15 expediente 3 Folios 16 al 20 expediente En relación con la insuficiencia en la fundamentación, dijo que en la definición de la situación jurídica de la mercancía no se dio cumplimiento a la legislación aduanera, referente a la legal introducción y permanencia de esta en el territorio aduanero nacional, violando con ello los principios orientadores del C.C.A y en especial el de eficiencia y justicia, consagrados en el artículo 2 del Decreto 2685 de 1999. En cuanto al principio de eficacia señaló que los funcionarios encargados de realizar las operaciones aduaneras debieron tener en cuenta como prioridad, el desarrollo de un servicio ágil y oportuno al usuario aduanero para dinamizar el comercio exterior. Del principio de justicia, manifestó que los funcionarios aduaneros conforme a sus deberes y facultades de fiscalización y control deberán tener siempre por norma en el ejercicio de sus actividades, que son servidores públicos, y que conforme a ello, las aplicaciones de las disposiciones aduaneras deben estar presididas por un espíritu de justicia, sin exigirle al usuario aduanero más de lo que la ley pretende.

2. Admisión de la demanda Mediante auto del 5 de junio de 2008 (folios 170 y 171), el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B,

admitió la demanda, ordenó las notificaciones de rigor y solicitó a la parte demandada aportar los antecedentes administrativos que originaron a los actos demandados.

3. Contestación La DIAN se opuso a la prosperidad de las pretensiones y condenas solicitadas por la parte actora, en consideración a los siguientes argumentos: Hizo referencia a la violación del debido proceso y manifestó que en el expediente administrativo y en el actual proceso no obró ni fue aportado el documento aduanero idóneo, esto es, la declaración de importación que demostraría que la mercancía decomisada por parte de la DIAN fue legalmente importada. A continuación concluyó que los actos administrativos cuya nulidad se pide fueron debidamente motivados.

Señaló que la administración no violó las disposiciones que se alegaron como violadas, pues, antes de expedir el Acta de Aprehensión No. 834-302 de 23 de abril de 2007 se practicó, a solicitud de la División de Fiscalización, un análisis químico4 por parte del Laboratorio de la Subdirección Técnica Aduanera, que fue complementado con el oficio No. 6100047-0370 de 24 de abril de 2007. Dijo que del resultado del análisis y de otras pruebas que obran en el proceso se pudo establecer que las mercancías que fueron relacionadas en las declaraciones de importación Nos. 23830013469002 de 30 de enero de 2007, 07241260051110 de 14 de febrero de 2007, 05016060739757 de 26 de mayo de 2005, 07241260051128 del 14 de febrero de 2007, 01095030645594 de 2 de

junio de 2005, 07500260207590 de 24 de enero de 2007 y 07500260207537 de 24 de enero de 2007 no coincidían con las aprehendidas. Que, posteriormente, con ocasión del recurso de reconsideración y de la solicitud de revocatoria directa, la DIAN expidió el Auto de Pruebas No. 03.072.193.1328 de octubre 24 de 2007 y el Auto No. 03.072.193.101.1394 del 13 de noviembre de 2007, en los que se dispuso la práctica de una diligencia de inspección administrativa en las instalaciones de la sociedad demandante y la verificación de facturas y declaraciones de importación. Aclaró que la demandante solicitó una segunda práctica de la prueba de merceología, que fue negada, pero, agregó que al momento de resolver los recursos interpuestos el funcionario de la División Jurídica dispuso la toma de nuevas muestras en el Deposito Almagrario Bosa5, resultado remitido por la Subdirección Técnica de la DIAN con oficios No. 6100048-0380 y 6100048-002. Mencionó que para el primer análisis de merceología donde se tomaron y el resultado emitido fue rendido sobre esas mismas, y el segundo análisis fue efectuado sobre otras 8 muestras correspondientes a cada clase de tejido, lo que desvirtúa la afirmación 4 Folios 29 y 30 Cdno antecedentes 5 Folios 190 a 193 cdno antecedentes por parte de la accionante, al indicar que solo se tomaron 5 muestras de la totalidad de la mercancía, sin diferenciar las clases de tejido. Dijo que parte de la mercancía se encontraba amparada en la

declaración de importación, razón por la cual al resolverse el recurso de reconsideración se decidió entregar a la sociedad Perfume y Frangancia Ltda. la mercancía consignada parcialmente en los ítems 1 y 2, correspondiente a 20.839 de 33.771 m2, ítem 4 parcialmente 5.755 de 74.588 m2, ítem 7 parcialmente 7.356 de 22.798 m2. Y explicó que la negativa en la práctica de la prueba no constituye violación al derecho de defensa, pues los elementos probatorios obrantes en el expediente eran suficientes para resolver el asunto materia de discusión. Que la DIAN, al momento de resolver la solicitud de revocatoria directa, analizó cada ítem de la siguiente forma: conforme al ítem 2, estableció que una parte de la mercancía se encontraba amparada en la declaración de importación No. 23815012107794 de diciembre 06 de 2006. Además determinó que la Sociedad Carnavales y Cía. adquirió 4.379m por una compra que le hizo a la sociedad Kipling LTDA., con factura No. 007 del 17 de abril de 2007. En relación con el ítem 3 correspondiente a 31.390 m2 de textil azul oscuro, al comparar con los resultados de análisis químicos practicados y la Descripción de Importación6 No. 23030033213907 de marzo 11 de 2004, la mercancía no correspondía pues existía una marcada diferencia entre la composición química del análisis realizado y la descrita en la declaración de importación, la cual fue de 253,3 gramos por m2 y la

descrita en la declaración de importación No. 23030033213907 fue de 288 gramos por m2, que no encuadró dentro de los márgenes de tolerancia indicados en oficio No. 0010 de 1997 de la DIAN. Respecto del ítem 4 correspondiente a 48.833 m2 de textiles negros y demás características determinadas, logró demostrar que la declaración de importación No. 07500260207537 refiere de 33.244,65 m2 de tejido plano jacard y dril teñido, cuya composición descrita es de 96% algodón, 4% spandex y el análisis químico efectuado señaló que su composición es 100% algodón, la declaración No. 07500260207583 describe tejido plano 100% algodón peso de 205 gramos por m2 y el análisis del laboratorio presenta un peso de 222.2 gramos por m2 y por último en la declaración No. 07500260207609 se 6 Folios 376 y 436 a 437 Cdno 2 antecedentes refiere a tejido estampado 100% algodón, peso 175 gramos, razón por la que la mercancía no encontraba soporte en la documentación presentada. En cuanto al ítem 5, correspondiente a 25.839 m2 de textil amarillo, en la declaración de importación presenta un peso de 276 gramos por m2 mientras que el laboratorio de la DIAN arrojó un peso de 324,2 gramos por m2, por lo que tampoco existe consistencia en cuanto a su gramaje, saliéndose de los índices de tolerancia. En cuanto al ítem 6, correspondiente a 4.600 m2 de textil azul oscuro, la actora presentó la declaración No. 0195030642360, que se

desestimó de conformidad con la vista contable realizada, pues no se acreditó ningún vínculo que respaldara la mercancía. Del ítem 7, correspondiente a 15.442 m2 de textil blanco, al comparar el análisis químico de las declaraciones No. 01018050559375 y 07241260051128 se estableció una diferencia marcada en la composición, pues la mercancía tiene peso de 200.9 gramos por m2 y la de las declaraciones presenta 351 gramos por m2. De otra parte se describe un textil compuesto 52.77% de algodón y 47.23% de poliéster para el que el análisis químico arroja 100% algodón. De acuerdo a lo expuesto, la Resolución No. 0089 de enero 28 de 2008, que resolvió la solicitud de revocatoria directa, ordenó el decomiso de 232.9 m2 de la mercancía correspondiente al ítem 2 y la entregó al representante legal de Carnavales y Cía. Ltda. de la mercancía consistente a 12.699,1 m2 de textil consignado en ítem 2 de la DIAN. Concluyó que la DIAN no desconoció los derechos de la sociedad demandante ni profirió los actos administrativos sin sustento, pues estos se expidieron con respeto del debido proceso y del derecho de defensa. Que gracias al análisis efectuado se logró determinar que parte de la mercancía se encontraba soportada legalmente y, en virtud de ello, se ordenó su entrega. Que la otra parte fue decomisada, por encontrarse en estado de ilegalidad, de acuerdo con la normativa aplicable en materia aduanera y la Instrucción No.0010 de 1997 de la

propia DIAN. Seña