CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2008-00310-01-2018

COEFICIENTE DE LA UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN UPC PARA

RECONOCER LAS DESVIACIONES EXISTENTES EN EL NÚMERO DE PACIENTES CON ALGUNAS PATOLOGÍAS DE ALTO COSTO - Improcedencia de la excepción de inconstitucionalidad frente a los Acuerdos 287 y 295 de 2005 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud La parte actora sostiene que los referidos acuerdos deben inaplicarse por inconstitucionales en este caso, con fundamento en el artículo 4 de la Constitución Política. Sin embargo, ni en la demanda, ni en el recurso de apelación, expone los motivos por los cuales los referidos actos administrativos de carácter general, deben dejar de aplicarse para efectos de resolver el asunto de la referencia, en consideración a que, el Acuerdo 388 de 2008 demandado en nulidad y restablecimiento del derecho en esta oportunidad, tuvo como fundamento dichos acuerdos. (…) Ahora bien, aun cuando la parte demandante expresara las razones por las cuales deberían dejarse de aplicar los acuerdos en mención, lo cierto es que, los mismos ya fueron objeto de un pronunciamiento de carácter erga omnes por parte del Consejo de Estado, Sección Primera, mediante la sentencia del 8 de agosto de 2013, expediente: 2006-00022-00, en la cual se resolvió una acción de nulidad simple contra los mismos, en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda. (…) Como quiera que el juez natural de los Acuerdos 287 y 295 de 2005 ya se pronunció sobre la legalidad de los mismos, encontrándose que éstos estaban acorde al ordenamiento jurídico, lo que incluye naturalmente la

Constitución Política, no le es dable a esta Sala estudiar ni mucho menos declarar la excepción de inconstitucionalidad respecto de dichos actos. FALTA DE NOTIFICACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO – No conlleva a su inexistencia o invalidez sino a su ineficacia o inoponibilidad Al margen de la discusión propuesta, esto es, si el acto demandado constituye un acto administrativo general o particular, lo cierto es que, la falta de notificación del mismo, no es por sí sola, una causal de nulidad del acto administrativo demandado, tan solo lo hace inoponible o ineficaz frente a quienes lo desconocen. Con todo, en el caso que nos ocupa, es claro que la parte demandante conoció el Acuerdo 388 de 2008, tanto así, que acepta que el mismo fue publicado en el Diario Oficial del 29 de abril de 2008 y aporta una copia original de dicho diario con la demanda y, fue con fundamento en ello que presentó la demanda de la referencia.

COEFICIENTE DE LA UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN UPC PARA

RECONOCER LAS DESVIACIONES EXISTENTES EN EL NÚMERO DE

PACIENTES CON ALGUNAS PATOLOGÍAS DE ALTO COSTO – Metodología.

Compensación. Fórmula Básicamente las razones por las cuales se buscó adoptar esas medidas correctivas y de compensación, obedecieron a que la insuficiencia renal crónica presentaba una marcada asimetría respecto de las demás patologías de alto costo en las distintas EPS, configurándose un valor externo de gran magnitud en contraste con una EPS que tenía “valores extremos en su tasa de prevalencia”

frente a esta enfermedad renal. Así, los motivos que llevaron al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en compensar las desviaciones significativas en los costos de la insuficiencia renal crónica, fueron expuestos con anterioridad a la expedición de los Acuerdos 287 y 295 de 2005, actos administrativos que, como ya se advirtió en líneas precedentes, gozan de la presunción de legalidad y superaron el estudio efectuado por el juez natural de la causa. El Acuerdo 388 de 2008 demandado, con fundamento en dichos acuerdos, tan solo se limita a aplicar Expediente: 25000-23-24-000-2008-00310-01 Caja de Compensación Familiar COMFENALCO del Valle Nulidad y Restablecimiento del Derecho Apelación de Sentencia la fórmula aprobada por el CNSSS con los datos correspondientes al periodo de 1 de julio de 2005 y 30 de junio de 2006. En esa medida, los coeficientes de alto costo de IRC para el año 2007, identificados para cada EPS en el acto demandado, tan solo es el resultado de la metodología aprobada con anterioridad por el CNSSS en el Acuerdo 295 de 2005, para calcular el coeficiente por cual se determinan los recursos que se deben reconocer o descontar a cada EPS durante el proceso de compensación para equilibrar las desviaciones que se presentan entre las distintas entidades promotoras de salud en función del número de pacientes con insuficiencia renal crónica. COMPETENCIA DEL CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Para determinar la unidad de pago por capitación que debía reconocerse a cada una de las entidades promotoras de salud EPS

[E]l entonces Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, tenía la competencia para determinar la UPC que debía reconocerse a cada una de las EPS y, según la norma, esta unidad de pago por capitación que le corresponde a cada entidad promotora de salud, se debe establecer en función de: i) el perfil epidemiológico de la población relevante, ii) de los riesgos cubiertos y iii) de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, lo cual deberá estar sustentado en los estudios técnicos que efectúe el Ministerio de Salud y Protección Social. Así, tal y como lo indicó el a quo, en las facultades que le fueron asignadas al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, especialmente las previstas en los artículos 172 y 182 de la Ley 100 de 1993, se advierten atribuciones que le permitían determinar el valor “K” y establecer los coeficientes de alto costo por insuficiencia renal crónica para cada una de las EPS, (como coeficiente para determinar la UPC), tal y como se hizo en el acto acusado, en el que se definió el porcentaje estimado de la Unidad de Pago por Capitación que debía ser destinado a cubrir los gastos del alto costo en la patología por IRC, con el respaldo, además, del Acuerdo 295 del 28 de junio de 2005.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 4 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 172 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 182 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 222

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2008-00310-01

Actor: CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO DEL VALLE –

COMFENALCO DEL VALLE

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

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Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 21 de junio de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, mediante la cual resolvió lo siguiente: “PRIMERO. DENIÉGANSE las súplicas de la demanda en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la Caja de Compensación Familiar Comfenalco del Valle del Cauca contra el Ministerio de la Protección Social por las razones explicadas en precedencia.

SEGUNDO. No se condena en costas en esta instancia por no existir temeridad en la actuación de las partes. (…)”.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de

nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la Caja de Compensación Familiar COMFENALCO del Valle (en adelante simplemente COMFENALCO), demandó para que, previo el trámite del procedimiento legal, se hicieran las siguientes declaraciones:

1. Que es nulo el Acuerdo No. 388 del 30 de marzo de 2008, publicado en el diario oficial 46.975 del 19 de abril del mismo año, proferido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, por medio del cual se determina el valor del “K” y se establecen los coeficientes de alto costo de insuficiencia renal crónica para cada una de las EPS en el año 2007.

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2. Que son nulos todos los actos administrativos que en el futuro se lleguen a expedir como causa o consecuencia o aplicación del Acuerdo 388 del 20 de marzo de 2008 proferido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud o por el Ministerio de Salud directamente. Lo anterior de conformidad con la teoría del decaimiento del acto administrativo.

3. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación, Ministerio de la Protección Social, al restablecimiento de los derechos de COMFENALCO Valle, consistente en la restitución de los dineros que dicha EPS se vea obligada a consignar al Sistema General de

Seguridad Social en Salud o que el sistema directamente descuente como consecuencia del Acuerdo 388 de 2008 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

4. Que se condene a la Nación, Ministerio de la Protección Social a pagar a COMFENALCO Valle, el lucro cesante en relación con las sumas mencionadas en la pretensión anterior, teniendo en cuenta el interés comercial máximo permitido por la ley.

5. Como pretensión subsidiaria solicitó que se condene por la pérdida de poder adquisitivo del dinero, de conformidad con las fechas de los pagos o de los descuentos correspondientes.

6. Que como consecuencia de la declaración de nulidad solicitada en la pretensión primera, se condene a la Nación, Ministerio de la Protección Social a pagar todos los perjuicios que se hayan causado a COMFENALCO Valle, derivados de la expedición y vigencia del Acuerdo No. 388 del 30 de marzo de 2008 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo que se demuestre en el proceso.

7. Que se inaplique al caso concreto los Acuerdo 287 y 295 de 2005 expedidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, por ser manifiestamente inconstitucionales, con fundamento en el artículo 4 de la Carta Constitucional.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes

2. Hechos

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Caja de Compensación Familiar COMFENALCO del Valle Nulidad y Restablecimiento del Derecho Apelación de Sentencia Advirtió que Comfenalco Valle es una entidad privada sin ánimo de

lucro, organizada como corporación, que cumple funciones de seguridad social, legalmente constituida como consta en el certificado expedido por la Superintendencia de Subsidio Familiar y autorizada por la Superintendencia Nacional de Salud para la prestación del Plan de Servicio Obligatorio POS. Resaltó que en tal calidad, COMFENALCO cumple entre otras, las siguientes funciones: la afiliación y registro de los afiliados al sistema de seguridad social en salud, el recaudo de las correspondientes cotizaciones y la organización y prestación de los servicios del Plan Obligatorio de Salud POS por delegación del Estado. Expresó que el ordenamiento jurídico considera como tratamiento de patologías de alto costo los siguientes: tratamiento con radioterapia y quimioterapia para el cáncer, diálisis para insuficiencia renal crónica, trasplante renal, de corazón, de médula ósea y de córnea, tratamiento para el SIDA y sus complicaciones, tratamiento quirúrgico para enfermedades del corazón y del sistema nervioso central, tratamiento quirúrgico para enfermedades de origen genético o congénitas, tratamiento médico quirúrgico para el trauma mayor, terapia en unidad de cuidados intensivos y reemplazos articulares. Expuso que la UPC está determinada en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería y no por patologías individuales, ni siquiera si estas son o no de alto costo, por lo tanto revisar una patología individual desdibuja el sistema. Indicó que el 28 de febrero de 2005 se expidió por parte del Consejo

Nacional de Seguridad Social en Salud, el Acuerdo 287 por medio del cual se definió el coeficiente que se aplica a la UPC con el fin de reconocer las desviaciones existentes en el número de pacientes con algunas patologías de alto costo. 5

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Caja de Compensación Familiar COMFENALCO del Valle Nulidad y Restablecimiento del Derecho Apelación de Sentencia Comentó que, posteriormente, el mismo consejo expidió el Acuerdo 295 del 28 de junio de 2005, por el cual se modifica parcialmente el Acuerdo 287 del mismo año. Destacó que, con fundamento en los actos referidos anteriormente, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) expidió los siguientes actos: i) Acuerdo 000296 del 28 de junio de 2005 por medio del cual se determinó el valor del “K” y de los demás elementos de la fórmula definida por el CNSSS para equilibrar las desviaciones que se presentan entre las distintas EPS en función del número de pacientes con enfermedades de alto costo y se establecen los coeficientes para cada EPS para el año 2005; ii) Acuerdo 00353 del 15 de enero de 2007 por medio del cual se determina el valor del “K” y se establecen los coeficientes de alto costo de insuficiencia renal crónica para cada una de las EPS en el año 2006 y, iii) Acuerdo 388 del 29 de abril de 2008 por medio del cual se determina el valor del “K” y se establecen los coeficientes de alto costo

de insuficiencia renal crónica para cada una de las EPS en el año 2007. Aclaró que la presente demanda se refiere exclusivamente a éste último acuerdo, es decir, al 388 del 29 de abril de 2008, mediante el cual se establece un mecanismo para compensar y equilibrar las desviaciones de costos de las distintas EPS del mercado, respecto a una sola patología de alto costo, esto es, la insuficiencia renal crónica. Con cargo a dicho acto, la demandante tuvo que asumir una compensación bastante onerosa. Enfatizó que dicho acuerdo, fue expedido en aplicación de los Acuerdos 287 y 295 de 2005, los cuales definen una metodología para corregir la selección adversa de usuarios que realizan las EPS y una 6

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Caja de Compensación Familiar COMFENALCO del Valle Nulidad y Restablecimiento del Derecho Apelación de Sentencia distribución inequitativa de los costos de atención de los diferentes tipos de riesgo. Mencionó que si bien es cierto que de conformidad con el artículo 182 de la Ley 100 de 1993, corresponde el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, definir la Unidad de Pago por Capitación, dicha competencia se debe ejercer dentro del límite temporal determinado por el parágrafo segundo del artículo 172 de la referida ley y se debe fijar una UPC idéntica para todas las EPS. Estableció que en el acto demandado, no se tuvieron en cuenta la totalidad de las desviaciones para la compensación consagrada en el mismo, sino que solo analizó un riesgo, el referente a la insuficiencia

renal crónica. Afirmó que COMFENALCO ha tenido que reconocer a sus afiliados, prestaciones cuantiosas por enfermedades de alto costo diferentes a la insuficiencia renal crónica, sin que exista mecanismo alguno de compensación para equilibrar a las distintas E.P.S. Aseguró que no existe norma alguna que faculte al CNSSS para iniciar un proceso de compensación para equilibrar las desviaciones que se presenten entre las distintas EPS -como sucedió en este caso-, entre otras razones porque dichas desviaciones pueden ser producto de múltiples causas. Manifestó que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud no tuvo en cuenta la totalidad de las desviaciones para la compensación consagrada en el acuerdo demandado a favor del extinto I.S.S., pues solo analizó un riesgo, esto es, el referente a la insuficiencia renal crónica. Precisó que el Ministerio de la Protección Social solicitó a COMFENALCO información relacionada con los pacientes diagnosticados con patologías de insuficiencia renal crónica –IRC, atendidos durante el 1 de julio de 2005 al 20 de junio de 2006 y de la 7

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Caja de Compensación Familiar COMFENALCO del Valle Nulidad y Restablecimiento del Derecho Apelación de Sentencia información remitida por la actora y las demás E.P.S. no es posible concluir la existencia o no de selección adversa y selección de riesgo. Explicó que COMFENALCO está adelantando un programa para la atención de pacientes con deterioro de la función renal, el cual implica

la realización de actividades preventivas y que pueden revelar la supuesta desviación significativa que dio lugar a la expedición del acuerdo demandado.

3. Normas violadas y concepto de la violación Consideró que con los actos administrativos demandados se vulneraron los siguientes artículos: 13, 29, 48, 49, 121, 333 y 365 de la Constitución Política, 3, 28, 34, 35 y 44 del Código Contencioso Administrativo, 153 numeral 4, 154 literal a), 156, 159 y 162 parágrafo 4, 172, 183, 184 y 222 de la ley 100 de 1994.

Como fundamento de su exposición formuló los siguientes argumentos: Destacó que el objeto del acuerdo demandado es definir un coeficiente para aplicar a la Unidad de Pago por Capitación UPC de cada año, en el régimen contributivo, para equilibrar las desviaciones que se presenten entre las distintas EPS en función al número de pacientes con insuficiencia renal crónica, cuando dicha distribución supuestamente inequitativa, no corresponde a prácticas de selección adversa, sino al comportamiento normal del mercado. Señaló que en materia de selección adversa la competencia tiene una finalidad clara y es evitar dicha práctica, para establecer un mecanismo de compensación entre las distintas EPS. Resaltó que el acuerdo acusado, en su criterio, confunde los conceptos de selección adversa y selección de riesgo, los cuales son sustancialmente diferentes; el primero se predica de los usuarios y el 8

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Apelación de Sentencia segundo de las EPS, es decir, desde un punto de vista conceptual no es posible que una EPS realice prácticas de selección adversa, quienes las realizan son los usuarios del sistema. Precisó que la función del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en materia de selección adversa, es preventiva más no correctiva, en tanto que debe evitar la misma y no compensarla, ya que dicho fenómeno es ajeno a las EPS que no lo sufren. Sostuvo que para definir el coeficiente se consideró única y exclusivamente los pacientes con diagnóstico de insuficiencia renal crónica que reciban diálisis peritoneal o hemodiálisis, lo que constituye un error, si de equilibrio se trata, ya que para lograrlo es necesario un análisis completo de todas las patologías, incluyendo aquellas de alto costo y las demás, puesto que puede ocurrir que una EPS por su política preventiva logre un ahorro en materia de pacientes con insuficiencia renal crónica, pero tenga un mayor costo en el tratamiento de otras patologías de alto costo. Aclaró que la información para la definición del coeficiente fue la reportada por cada una de las EPS, sin que haya existido una auditoría de dicha información, la cual era indispensable para garantizar la igualdad y la libre competencia, pues la información de cada una de las EPS afecta a las demás. Agregó que la compensación no es una medida para evitar la selección adversa e implica una modificación ilegal de la UPC, como lo hizo el acuerdo demandado. Además, afirma que no existe una evidencia de una desviación del perfil epidemiológico, pues para determinar que la hay, se debe contar con el perfil año a año y analizar

todos los diagnósticos y tendencias. Indicó que en Colombia no existe un estudio que dé cuenta del perfil epidemiológico, lo que le resta fortaleza al acto cuestionado, pues al no existir tal perfil, no es posible relacionar una desviación en el mismo con una desviación en los costos. 9

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Caja de Compensación Familiar COMFENALCO del Valle Nulidad y Restablecimiento del Derecho Apelación de Sentencia Aseguró que la desviación en los costos pueden tener múltiples causas entre las cuales se encuentran la negligencia, ineficiencia administrativa, ausencia de programas preventivos o corrupción. Insistió que no existen pruebas de la existencia de selección adversa ni de selección de riesgo en el proceso administrativo que dio lugar a la expedición del Acuerdo demandado. Sustentó que, además, no es correcto pensar en compensar un procedimiento y otros no. Es decir, por qué se compensan los costos de la diálisis y no los del tratamiento del cáncer, hemofilia, artritis reumatoide u hospitalización en UCI o trasplantes. Aseveró que lo anterior beneficia a unas EPS y a otras no, por lo que resulta inequitativo si los demás riesgos que pueden implicar una desviación, no están igualmente evaluados. Argumentó que la solución a las desviaciones en materias de costos de atención de pacientes con enfermedades de alto costo, en la cuales se encuentra la insuficiencia renal crónica, es el cumplimiento de la póliza de enfermedades de alto costo, consagrada en las normas vigentes. Sustentó que llama la atención que el Estado establezca un

mecanismo de compensación, con premura y con bases de datos inexactas y no homogéneas, para compensar la insuficiencia renal crónica a favor de EPS públicas como se concluye de la simple lectura del acuerdo demandada a favor del ISS y CAPRECOM, pese a que éstas tienen un “techo positivo” por la suma de $43.184.858.830 la primera, y la segunda por $210.007.809. Agregó que, además, el ISS fue cuestionado en su sistema de contratación, para lo cual basta de recordar que un fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Cundinamarca en decisión de primera 10

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Caja de Compensación Familiar COMFENALCO del Valle Nulidad y Restablecimiento del Derecho Apelación de Sentencia instancia, dictó resolución de acusación contra el presidente del Seguro Social, por los delitos de indebida celebración de contratos y cohecho impropio. Explicó que lo anterior advierte los graves problemas de corrupción que tenía el ISS, de donde posiblemente se pueden desprender los grandes gastos en los que tuvo que incurrir en materia de insuficiencia renal crónica. Aseguró que en este caso se desconoce el derecho a la igualdad de la demanda con el acuerdo acusado, el cual tiene la clara finalidad de favorecer a la EPS del ISS, desconociendo la competencia que establece la Ley 100 de 1993 en la materia. Precisó que también se desconoce ese derecho al tenerse en cuenta solo una patología, que favorece a una EPS determinada y no la totalidad de las patologías para calcular el coeficiente y por ello,

determinar el techo a compensar por las EPS, en favor del ISS. Expuso que se desconoció igualmente el debido proceso, en tanto que el Ministerio demandado solicitó a la demandante una información sobre el número de usuarios con insuficiencia renal crónica, edad de los mismos y costos del tratamiento suministrado en un periodo y de la comparación de la información similar remitida por las demás EPS, el Ministerio de la Protección Social (actualmente Ministerio de Salud y la Protección Social) por intermedio del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, concluye la existencia de la selección adversa imputable a las EPS y en el caso que nos ocupa a COMFENALCO Valle. Manifestó que no existe prueba alguna que demuestre la existencia de selección adversa imputable a COMFENALCO Valle, ni de selección de riesgo ni de descreme del mercado, tanto es así, que dicha EPS nunca ha sido sancionada por la Superintendencia Nacional de Salud, que es el órgano competente para ello por dichas conductas. 11

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Caja de Compensación Familiar COMFENALCO del Valle Nulidad y Restablecimiento del Derecho Apelación de Sentencia Sostuvo que se viola igualmente el debido proceso al expedir un acto administrativo de contenido particular, sin cumplir los requisitos para su expedición y notificación. Arguyó que la eficiencia es un principio constitucional en materia de seguridad social y éste se desdibuja o desconoce cuando se establecen compensaciones para equilibrar desviaciones que se presentan como una consecuencia natural de la competencia y como

consecuencia de evidentes deficiencias administrativas en la prestación del servicio de salud y de calidad en la misma. Aseguró que cuando el acto impugnado establece un mecanismo para compensar y equilibrar las desviaciones de costos, desconoce la participación en plano de igualdad de las distintas EPS del mercado y el principio de eficiencia que gobierna dicha prestación. Resaltó que igualmente se desconoce el artículo 333 constitucional, en tanto que la actividad económica y la iniciativa privada son libres y ello excluye la posibilidad de compensar entre competidores ineficientes o por pérdidas de los mismos, como sucedió en este caso. Insistió que la medida adoptada constituye una restricción a la libre competencia económica e iniciativa privada y por ello es imperativo concluir la falta de competencia del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, toda vez que, frente a dichas restricciones el artículo 333 de la Constitución establece una clara reserva legal, lo que implica que cualquier limitación a esas libertades, tenga que ser decretada por la ley. Enfatizó que se desconoció el derecho de defensa de la demandante, en tanto que nunca se otorgó la oportunidad para contradecir las pruebas que sirvieron de fundamento a la expedición del acto acusado, ni para interponer los recursos contra esa decisión. Afirmó que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud sólo es competente para modificar la UPC dentro del límite temporal 12

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Caja de Compensación Familiar COMFENALCO del Valle Nulidad y Restablecimiento del Derecho Apelación de Sentencia establecido en el parágrafo segundo del artículo 172 de la Ley 100 de

1993 y dentro de los parámetros conceptuales determinados en dicho artículo y ninguno de los presupuestos se presenta en este caso. Mencionó que no existe norma alguna que faculte al Ministerio de la Protección Social – Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para establecer compensaciones por desviación de costos y número de usuarios, más cuando las causas de la misma no están probadas. Alegó que es evidente que el fundamento de la decisión de coeficiente y de la determinación de un techo se fundamenta en la existencia, bien de selección adversa, bien de selección de riesgo o de descreme del mercado y ninguna de estas conductas está acreditada en el proceso y ello constituye una falsa motivación del acto que genera utilidad del mismo. Explicó que el perfil epidemiológico de una población es el análisis científico explicativo que reconoce el efecto de las tasas de prevalencia de todas las enfermedades por edad y sexo, tasas que significan la probabilidad de que una enfermedad determinada esté presente en una población específica y que determinan la carga global de enfermedad en esta población y por ello no puede hablarse de perfil epidemiológico cuando el análisis se realiza solo en relación con una enfermedad de alto costo, como es la IRC. Destacó que con una evaluación técnica y seria del perfil epidemiológico de una población se conocería cuál sería la probabilidad de ocurrencia de cada evento, cuáles los servicios requeridos para su prevención y control, cuánto el valor de dichos servicios y cuántos aportes solidarios de personas se requerirían para coadyuvar al financiamiento de cada caso. Afirmó que el análisis de las desviaciones del perfil epidemiológico se realizó sin información epidemiológica y que su análisis y decisión no

tiene en cuenta los conceptos antes indicados. En ese sentido la selección de patologías a incluir es una decisión no soportada técnicamente y que busca favorecer a una entidad en concreto y 13

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Caja de Compensación Familiar COMFENALCO del Valle Nulidad y Restablecimiento del Derecho Apelación de Sentencia constituye en el fondo una modificación arbitraria y discriminatoria de la UPC, la cual en la práctica quedó fijada para cada EPS de manera particular y no general como lo exige la normatividad vigente. Determinó que en ningún momento se demostró la existencia de una distribución inequitativa de los costos de atención de los distintos tipos de riesgos, pues solo se analizó el riesgo de la insuficiencia renal crónica y además, dicha distribución inequitativa en sí misma no es ilegal y por ello no puede justificar por sí misma una medida como la que se acusa en esta demanda. Aseguró que tener mayor número de pacientes en diálisis y trasplante en función de la población de la EPS, no evidencia de ninguna manera desviación del perfil o del riesgo, ni mucho menos selección adversa, sino una situación muy diferente que podría requerir más una sanción que el premio que se pretende mediante el traslado de recursos por medio del coeficiente de UPC. Expuso que la insuficiencia renal crónica o enfermedad renal crónica es una patología de larga evolución que termina en la falla renal terminal que requiere terapia de reemplazo renal, mediante diálisis o trasplante. Sostuvo que la IRC se deriva de una enfermedad precursora como la

hipertensión o diabetes en 48% de los casos, de cuyo adecuado manejo depende su aparición o no y su velocidad de deterioro hacia falla renal terminal. Precisó que en este camino del daño renal, el paciente pasa por 5 estadios que se van definiendo de acuerdo a su tasa de filtración glomerular, un buen manejo asegura que el paciente se deteriore lentamente y de ser posible se detenga y no avance en estos estadios. Resaltó que este manejo se c