CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2008-00498-01-2018

SANCIÓN DE SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - A la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB / ACTOS ADMINISTRATIVOS DEL DELEGATARIO - Recursos procedentes / RÉGIMEN DE LOS ACTOS DEL DELEGATARIO EN MATERIA DE SERVICIOS PÚBLICOS – Recursos procedentes [E]l cargo del actor no está llamado a prosperar por cuanto les asiste razón a la entidad demandada y al tribunal a quo en cuanto a la improcedencia del recurso de apelación contra los actos proferidos por el Superintendente Delegado para Telecomunicaciones; para arribar a esta conclusión se observa que: I) la Ley 489 es posterior a la 142 y, en ella se señala que sus disposiciones aplican, entre otros, a quienes tienen a su cargo las prestación de servicios públicos; y II) contra los actos del delegatario proceden los mismos recursos que proceden respecto del delegante; ahora bien, teniendo en cuenta que la norma relativa a los servicios públicos señala que contra los actos del Superintendente Delegado de Servicios Públicos Domiciliarios sólo procede recurso de reposición, fuerza es concluir que contra los actos proferidos por su delegatario son susceptibles únicamente de dicho recurso.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Quinta

(Acuerdo 357 de 2017), de 12 de abril de 2018, Radicación 25000-23-24-0002008-00198-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA - El término es el previsto en el artículo 38 del CCA / CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA

– Determinación temporal / CADUCIDAD DE LA FACULTAD O POTESTAD

SANCIONATORIA – Configuración / CADUCIDAD DE LA FACULTAD

SANCIONATORIA – Cómputo / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[L]a jurisprudencia del Consejo de Estado en forma pacífica ha señalado que el término de la caducidad de la facultad sancionadora es de tres (3) años; sin embargo, en razón a las varias tesis respecto de los límites temporales para realizar su cómputo no se contaba con un criterio unificado. La anterior discusión fue superada mediante sentencia proferida por la Sala Plena de la Corporación, reiterada por su Sección Primera, en la que se dijo que “basta que se haya expedido y notificado dentro de dicho lapso el acto principal a través del cual se impone la sanción”. Postura que no fue acogida por el Tribunal a quo en el fallo censurado. De acuerdo con sus planteamientos fundamentales, la postura acogida permite una interpretación del artículo 38 CCA en virtud de la cual el término de tres años opera únicamente en relación con actuación administrativa principal, razón por la cual la sanción será válidamente impuesta si se expide y notifica el acto administrativo principal dentro de este lapso. Esto, en consideración a que es dicho acto el que pone fin al procedimiento, resolviendo de fondo el asunto, con independencia de que el debate pueda continuar eventualmente si el interesado decide hacer uso de los recursos en vía gubernativa. […] Ahora bien, el a quo advirtió que aun optando por las tesis más amplia, es decir, la que señala que los

tres (3) años deben computarse entre la ocurrencia del hecho que dio origen a la investigación administrativa y la notificación del acto mediante el cual se resuelve el recurso de reposición, contra la decisión de imponer sanción, tesis contraria a la señalada por la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, no se advertía que se excediera el término de que trata el artículo 38 del CCA., conclusión que comparte ésta Sala de decisión y, que anticipa tiene la virtualidad suficiente de hacer que el cargo deba ser negado, por cuanto del material que obra en el expediente se encuentra que: I) las quejas que dieron inicio a las actuaciones que culminaron con la imposición de la sanción objeto de estudio se presentaron los días 15 de febrero y 2 de marzo de 2007, respecto de hechos ocurridos en los años 2006 y 2007; y II) la Resolución mediante la cual se impuso sanción se expidió el 12 de marzo de 2008, mientras que la resolución que resolvió el recurso de reposición contra la primera quedó ejecutoriada el 16 de septiembre de 2008. De lo anterior se advierte que el ejercicio de la facultad sancionatoria fue empleado por la entidad demandada dentro del término señalado por el artículo 38 del CCCA, razón por el cargo de alzada carece de respaldo jurídico.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y Sección Primera, de 29 de septiembre de 2009,

Radicación 11001-03-15-000-2003-00442-01, C.P. Susana Buitrago Valencia; 26

de noviembre de 2009, Radicación 25000-23-24-000-2004-00339-01, C.P. Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta; 4 de agosto de 2011, Radicación 25000-23-24000-2003-01151-01, C.P. María Claudia Rojas Lasso; 23 de febrero de 2012, Radicación 25000-23-24-000-2004-00344-01, C.P. María Elizabeth García González; y 14 de febrero de 2013, Radicación 25000-23-24-000-2003-91003-01, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

TERMINACIÓN DE CONTRATO DE CONDICIONES UNIFORMES DE

EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB – Procedencia / CONTRATO DE CONDICIONES UNIFORMES DE EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB – Requisitos para su terminación son desproporcionados respecto de quienes cuentan con el servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada TPBC e internet banda ancha De conformidad con el artículo 138 de la Ley 142 de 1994 la terminación del contrato por parte del suscriptor o usuario, tendrá lugar cuando así lo convengan la empresa y los terceros que puedan resultar afectados. […] Al analizar […] los requisitos señalados por ETB en párrafos anteriores, en el cuadro elaborado por ella, se advierte que éstos llegan a ser desproporcionados respecto de quienes cuentan con el servicio de TBPC ofrecido por la mencionada empresa, y en forma adicional con el de internet banda ancha, en tanto ésta señala que no dará trámite

en forma simultánea a solicitudes que versen respecto de la terminación de los dos contratos, pese a que a lo largo del proceso ha señalado que se trata de contratos autónomos. […] Como consecuencia de lo anterior, se advierte que el cargo propuesto por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, tampoco tiene vocación de prosperidad. INFRACCIÓN AL RÉGIMEN DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Sanción / PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA SANCIÓN – Aplicación / GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN – Criterios / ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE – Por empresa de telecomunicaciones por suspender el servicio por existencia de inconvenientes en su sistema de facturación / ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE – Por empresa de telecomunicaciones al impartir un trámite desproporcionado a las solicitudes de retiro voluntario [L]os factores que se deben tener en cuenta para imponer y graduar las sanciones son, en general, la naturaleza y gravedad de la falta y respecto de las multas en particular los siguientes: 1) el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público; 2) al factor de reincidencia. 3) la prolongación de la infracción durante varios años. A juicio de la Sala los actos acusados cumplieron los parámetros expuestos para imponer y dosificar la sanción, aunque no los señaló expresamente, para demostrarlo basta con examinar las resoluciones demandadas donde se describió de manera amplia y detallada la naturaleza de las infracciones en que incurrió la empresa demandante, la afectación del derecho de petición de los denunciantes amparado por el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 y

la existencia del factor de reincidencia de la empresa. […]En cuanto al abuso de la posición dominante se evidencia que los actos acusados señalaron dos comportamientos como constitutivos de esta conducta, el primero de ello relativo a la suspensión del servicio por existencia de inconvenientes en sus sistema de facturación, carga que traslada al usuario, cuando la responsabilidad ha de ser únicamente de la prestadora del servicio; y el segundo en cuanto al trámite impartido a las solicitudes de retiro voluntario, respecto del cual ya se señaló que comportaba un exceso de requisitos adicionales para poder darlos por terminados.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 81 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 111 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 113 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 138 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 139 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 140 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 158 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 186 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 2 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 12 / LEY 489 DE 1994 – ARTÍCULO 13 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 38 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-24-000-2008-00498-01

Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS - SSPD

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 19 de noviembre de 2012, por la cual la Sección Primera, Subsección “C”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá -en adelante ETB-, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca1

para que accediera a las siguientes pretensiones: “I. PRETENSIONES PRINCIPALES A.Que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: • Resolución sanción N° 20083400006465 del 12 de marzo de 2008, por la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios Delegado para Telecomunicaciones), sancionó a ETB S.A. ESP. • Resolución No. 20083400037075 del 25 de agosto de 2008 por la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios Delegado para Telecomunicaciones),

confirmó en su integridad la Resolución No. 20083400006465 del 12 de marzo de 2008. Igualmente, la citada resolución decidió no conceder el recurso de apelación que había sido interpuesto de manera subsidiaria al de reposición.

B. Que, como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de mi representada, declarando que no hay lugar a la sanción pecuniaria contenida en al artículo primero de la parte resolutiva de la Resolución N° 20083400006465 del 12 de marzo de 2008, que señala: “ARTÍCULO PRIMERO: Imponer sanción consistente en MULTA a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. ESP a favor de la Nación, por la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES por la SETECIENTOS CUARENTA MIL PESOS ($350.740.000,00), la cual se hará efectiva en el término de 10 DÍAS hábiles contados a partir de la ejecutoria de esta Resolución; ni a las reparaciones de que trata el artículo segundo de la misma Resolución

C. Que se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios rembolsar a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES SETECIENTOS CUARENTA MIL PESOS ($350.740.000,00), valor de la multa consignado el 22 de septiembre de 2008 a órdenes de la Dirección del Tesoro Nacional, suma que deberá ser debidamente ajustada al momento de la devolución tomando como base el índice de precios al consumidor.

II. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

D. Que en caso de no prosperar la pretensión de anulación total de la Resolución sanción N° 20083400006465 del 12 de marzo de 2008 y de la Resolución N° 20083400037075 del 25 de agosto de 2008, se declare la nulidad parcial de las mismas, en virtud de la sanción impuesta por violación de los artículos 11.1 de la Ley 142 de 1994 y 6.1.1 de la Resolución CRT 087 de 1997 por concepto de abuso de posición dominante por suspensión del 1 El 5 de diciembre de 2008 (fls. 31 a 88 del cuaderno N° 1 del expediente). servicio y supuesto trámite irregular de las solicitudes de retiro voluntario de las líneas telefónicas presentadas por los usuarios.

E. Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de mi representada, declarando que no hay lugar a aplicar el monto total de la sanción pecuniaria impuesta en el artículo primero de la parte resolutiva de la Resolución No 20083400006465 del 12 de marzo de 2008, y por ende, se disminuya el monto de la multa según la estimación del H. Tribunal.

F. Que se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios rembolsar a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP el saldo que resulte de deducir de los TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES SETECIENTOS CUARENTA MIL PESOS ($350.740.000,00), (que corresponde al valor de la multa consignado el 22 de septiembre de 2008 por ETB), el monto de la sanción que estime el H. Tribunal En todo caso, el

monto a rembolsar deberá ser debidamente ajustado al momento de la devolución tomando como base el índice de precios al consumidor.

G. Que en caso de no prosperar la nulidad parcial de las Resoluciones No. 20083400006465 del 12 de marzo de 2008 y No. 20083400037075 del 25 de agosto de 2008, en todo caso se declare la disminución del monto de la sanción pecuniaria impuesta por la Superintendencia.

H. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios rembolsar a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP el saldo que resulte de deducir de los TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES SETECIENTOS CUARENTA MIL PESOS ($350.740.000,00), (que corresponde valor de la multa consignado el 22 de septiembre de 2008 por ETB) el monto de la sanción que estime el H. Tribunal. En todo caso, el monto a rembolsar deberá ser debidamente ajustado al momento de la devolución tomando como base el índice de precios al consumidor”2. 1.2. Los hechos Indicó que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios elevó pliego de cargos contra la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá – en adelante ETB-, el 16 de julio de 2007, por: I) suspender el servicio sin causa legal o contractual, debido a la inaplicación de pagos de sus usuarios; II) suspender el servicio no obstante encontrarse en trámite el reclamo de la usuaria Sandra Lorena Guzmán; III) abusar de su posición dominante al suspender injustificadamente el servicio por inaplicación de

los pagos de los usuarios e imponerles requisitos adicionales a los contemplados en el contrato; y IV) cambiar unilateralmente el plan elegido por sus usuarios. Señaló que ETB presentó descargos el 1° de agosto de 2007, y mediante Resolución N° 20083400006465 de 12 de marzo de 2008 la 2 Folios 32 a 33 del cuaderno N° 1 del expediente. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios impuso sanción de multa a ETB en cuantía de trescientos cincuenta millones setecientos cuarenta mil pesos ($350’740.000). Sostuvo que contra la anterior decisión interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, respecto de los cuales la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios profirió la Resolución N° 20083400037075 de 25 de agosto de 2008 confirmando la decisión sancionatoria y no concedió el recurso de apelación. Agregó que ETB consignó el valor de la multa ($350’740.000), el 22 de septiembre de 2008, a la cuenta N° 31011110 del Banco BBVA a órdenes de la Dirección del Tesoro Nacional. 1. 3. Las normas violadas y el concepto de la violación Constitución Política artículo 29. Ley 142 de 19943 artículos 11, 81, 111, 113, 138, 152, 154 y 159. Resolución 87 de 19974. La parte actora en el concepto de violación aseguró que contra los actos administrativos proferidos por el Superintendente de Servicios Públicos Delegado para Telecomunicaciones procede el recurso de apelación, tal

como lo señala el artículo 113 de la Ley 142 de 1994; así pues, con la decisión contenida en el acto sancionatorio primigenio, en el que se señaló que procedía únicamente el recurso de reposición, le fue obstaculizada la posibilidad de que el superior jerárquico del Superintendente Delegado realizara un pronunciamiento respecto de la sanción impuesta a ETB. Indicó que en el presente asunto acaeció la caducidad de la potestad sancionadora, pues en virtud del artículo 111 de la Ley 142 de 1994, que regula los procedimiento administrativos para actos unilaterales, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios cuenta con 5 meses desde la primera citación para decidir sobre las actuaciones 3 Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones. 4 Por la cual la Comisión de regulación de Telecomunicaciones “regula en forma integral los servicios de Telefonía Pública Básica Conmutada (TPBC) en Colombia.” administrativas, so pena de entender que ha perdido competencia para tal efecto; resaltando que dentro de ésta premisa deben incluirse hasta los actos derivados de los procedimientos sancionatorios. Sostuvo que la entidad demandada no puede ordenar reintegros a favor de los usuarios por incumplimiento contractual, pues ello no deviene de la potestad sancionadora, sino de una natural consecuencia de un incumplimiento contractual, siendo el usuario el único llamada a solicitarlo. Afirmó que la Superintendencia no puede confundir el concepto de prestación de servicio público respecto de todas las obligaciones a cargo de ETB, sino únicamente respecto de la prestación del servicio de

telefonía fija pública básica conmutada. En esa medida, no era procedente la imposición de la sanción por abuso de posición dominante, por establecer requisitos adicionales a los legales, o el cambio unilateral del plan tarifario. Señaló que mediante los actos acusados se sancionó doblemente a ETB por el mismo hecho, estos es, por la suspensión del servicio: con lo cual se desconoce el principio del non bis in ídem, razón suficiente para disminuir el quantum de la sanción impuesta. Aseguró que los actos acusados incurren en vicio de falsa motivación por cuanto señalan que ETB exigía el cumplimiento de requisitos adicionales a los señalados en la norma, para dar trámite a las solicitudes de retiro de sus usuarios en el servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada – en adelante TPBC-, precisando que sólo cuando se trataba de usuarios comerciales se solicita el certificado de representación legal, pues la decisión de dar por terminado el contrato puede afectar intereses de terceros, y este documento se exige al momento de realizar la suscripción, por lo que no puede entenderse como un requisito adicional, máxime cuando los usuarios comerciales actúan a través de su representante legal. Agregó que la exigencia de solicitar la terminación del contrato de internet para atender la solicitud de terminación del de TPBC tiene como sustento el hecho de que el servicio de internet depende técnicamente del de la línea telefónica, por lo que al suspenderse primero el de TPBC indefectiblemente se suspendería el de internet, y se requiere certeza respecto de tal decisión por parte del suscriptor; razón por la que no puede tramitar en simultaneo la terminación

unilateral de estos contratos. Puso de presente los requisitos que exigía para dar por terminados los contratos con fundamento en los que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios abrió investigación e impuso sanción a ETB, para demostrar que su actuar se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico, razón que permiten evidenciar los argumentos expuestos en párrafos precedentes y que, a su juicio, son suficientes para acceder a las pretensiones de la demanda de la referencia, así: QUIEN SOLICITA LA REQUISITOS EXIGIDOS CANCELACIÓN  Estar al día en pagos.  Carta solicitando el trámite de cancelación del Suscriptor del TPBC servicio.  Fotocopia del documento de identidad.  Estar al día en pagos.  Carta firmada por el suscriptor en la cual solicita el trámite de cancelación del servicio.  Fotocopia del documento de identidad del suscriptor. Usuario no suscriptor  En caso de no ser el suscriptor del servicio pero del TPBC si el propietario del inmueble, debe cumplir los anteriores requisitos firmando la carta de solicitud con su nombre y anexando copia de su documento de identidad, allegando el certificado de tradición y libertad del inmueble con fecha de expedición no mayor a 30 días, a fin de acreditar su calidad de propietario del inmueble en el cual se encuentra instalado el servicio.  Estar al día en pagos  Haberse cancelado previamente el contrato de internet banda ancha (pues se trata de un Suscriptor de TPBC no servicio adicional que depende del servicio suscriptor del servicio básico de telefonía) de internet banda  Carta firmada por el suscriptor de TPBC en la

ancha cual solicita el trámite de cancelación de dicho servicio.  Fotocopia del documento de identidad del suscriptor. Suscriptor del servicio  No puede solicitar la cancelación del servicio de de internet banda TPBC ancha (contrato con  Únicamente puede solicitar la cancelación del permanencia mínima) servicio respecto del cual es suscriptor, es decir, pero no suscriptor de internet banda ancha. TPBC  Estar al día en pagos.  Carta solicitando el trámite de cancelación del servicio de TPBC. Suscriptor comercial  Documento de identificación del representante (persona jurídica) del legal servicio de TPBC  Certificado de existencia y representación legal de la empresa.

II. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA 2.1. Por auto de 24 de septiembre de 2009 se admitió la demanda de la referencia, ordenando notificar del contenido de la misma a la Superintendencia de Servicios Publico Domiciliarios, al agente del Ministerio Público y, solicitó a la parte demandada aportar los antecedentes administrativos que originaron los actos demandados5. 2.2. La contestación de la demanda.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de apoderad judicial, solicitó nieguen las pretensiones de la demanda6 de conformidad con los siguientes argumentos: Sostuvo que los actos acusados se expidieron de conformidad con la normativa aplicable, enfatizando en que: I) no se vulneró el debido proceso o el derecho de defensa de la actora, al no conceder recurso de apelación contra la decisión que impuso la sanción, por cuanto se atendió el criterio jurisprudencial señalado por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca para tal efecto; II) no operó la caducidad de la facultad sancionatoria comoquiera que, en ausencia de regulación por parte de la Ley 142 de 1994 se hace necesario acudir al CCA, que señala el término de 3 años para tal efecto, recalcando que los actos acusados se expidieron dentro de dicho margen temporal; III) La intervención del Estado es fundamental para la protección de los derechos de los consumidores; así pues, cuando se cobran sumas indebidas a los usuarios de determinado servicio cobra relevancia la intervención estatal; y IV) la imposición de la sanción se adecua a la conducta cometida a la luz de la interpretación 5 Folios 173 a 174 del cuaderno N° 1 del expediente. 6 Folios 179 a 194 del cuaderno N° 1 del expediente. y adecuación desplegada, de manera que no resulta de recibo el señalamiento de desproporcionalidad. 2.3. Alegatos de conclusión Surtida la etapa probatoria, a la cual se dio apertura con auto de 25 de febrero de 2010, se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto7. 2.3.1. La parte actora reiteró, en líneas generales, los argumentos expuestos en su escrito de demanda8. 2.3.2. La parte demandada se ratificó en que los actos acusados se encuentran ajustados a derecho, por las razones expuestas en su escrito de contestación de demanda9. 2.3.3. El agente del Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad.

III. LA SENTENCIA APELADA La Sección Primera, Subsección “C”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en descongestión, negó las pretensiones de la demanda10 de conformidad con las siguientes consideraciones: Indicó que contra los actos proferidos por un Superintendente Delegatario de Funciones, soló procederán los recursos que resultaran viables contra las decisiones del delegante, y comoquiera que el Superintendente Delegado en materia de Servicios Públicos no tiene superior jerárquico, contra las decisiones proferidas por este sólo procederá el recurso de reposición, tal como se señaló en el acto primigenio de los censurados, esto es, en la Resolución N° 20083400006465 de 12 de marzo de 2008; postura que encuentra soporte en la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de

Estado11. Aseguró que no se pretendía desconocer la especialidad de la Ley 142 de 1994 en materia de servicios públicos; sin embargo, en el caso de las 7 Auto de 24 de mayo de 2012 (folio 314 del cuaderno N° 1 del expediente). 8 Folios 339 a 360 del cuaderno N° 1 del expediente. 9 Folios 316 a 330 del cuaderno N° 1 del expediente. 10 Folios 424 a 468 del cuaderno N° 1 del expediente. 11 Sentencia de 18 de agosto de 2011. M.P.: María Claudia Rojas Lasso. Rad.: 2002 00911 01. modalidades de la administración, la delegación fue expresamente regulada por la Ley 489 de 1998, ley posterior que prevalece por

temporalidad y especialidad respecto de la ley de servicios públicos domiciliarios. Precisó que respecto al cómputo de la caducidad de la facultad sancionadora, consagrada en el artículo 38 del CCA, no existe postura unificada en el Consejo de Estado y, que existiendo tres opciones para proveer sobre el tema, adoptaba la tesis según la cual la caducidad de la facultad sancionatoria se configura cuando dentro de los tres (3) años se impone la sanción y esta queda debidamente ejecutoriada, es decir, que dentro de dicho término se resuelvan y notifiquen los actos que agotan la vía gubernativa. Señaló que acudiendo a dicha tesis, procedía a verificar si en el asunto sub exámine se cumplía o no tal supuesto, aclarando que la fecha inicial para el cómputo de la facultad sancionatoria es, la última vez que la investigada incurrió en la conducta constitutiva de la infracción debidamente probada. Concluyó que los actos acusados se profirieron dentro del término señalado en el artículo 38 del CCA, toda vez que las reclamaciones se radicaron el 15 de febrero y 2 de marzo de 2007, por hechos ocurridos en 2006 y 2007, a su turno los actos censurados quedaron ejecutoriados en septiembre de 2008, es decir, dentro de los 3 años de que trata la norma. Agregó que la orden de reintegrar dineros no se erige como una sanción, sino como un derecho derivado de la inadecuada prestación del servicio público, conforme lo establece el artículo 137 de la Ley 142

de 1994. Aseguró que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios goza de una discrecionalidad para sancionar frente al incumplimiento de los operadores y le es potestativo graduar la sanción dentro de un verdadero análisis de los hechos, y a la naturaleza de la infracción, los cuales verificó y dio por cumplidos respecto de los actos censurados. Sostuvo que, contrario a lo señalado por la demandante, no se desconoció el principio de non bis in idem toda vez que los cargos imputados a la ETB no tienen el mismo fundamento fáctico, pues si bien se relacionan los hechos, las consecuencias generadas respecto de los usuarios fueron distintas, por lo que se hicieron imputaciones disímiles; la primera atinente a fallas del servicio comprobadas, y la segunda relativa al abuso de posición dominante derivado del incumplimiento de las funciones de realizar una prestación continua, eficiente y de buena calidad. Figuras que vulneran normativas diferentes, y que mal podría entenderse como doble juzgamiento por una misma conducta, pues como se señaló tiene soporte en fundamentos fácticos diferentes. Dijo que el cargo de falsa motivación no tenía vocación de prosperidad, por cuanto de la lectura de los actos acusados se observa que estos guardan relación entre los fundamentos fácticos y jurídicos, a la luz de lo decidido, los cuales estuvieron precedidos de una actuación administrativa que era de conocimiento de la parte actora. Agregando que la resolución mediante la cual se resolvió el recurso de reposición

se evidencia debidamente motivada.

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a la totalidad de pretensiones de la demanda12 de conformidad con los siguientes argumentos: Sostuvo que el artículo 113 de la Ley 142 de 1998 tiene aplicación preferente sobre el artículo 12 de la Ley 489 de 1998, por cuanto la primera es una ley integradora de servicios públicos domiciliarios por mandato constitucional, mientras que la segunda se ocupa de reglamentar el régimen general de la delegación de funciones. Así las cosas, insiste en la vulneración a su derecho al debido proceso y a la defensa por no haber tramitado el recurso de apelación contra el acto inicial que impuso sanción.

Insistió en que, de conformidad con el artículo 111 de la Ley 142 de 1994, la facultad sancionatoria en materia de servicios públicos es de cinco (5) meses, por lo que el término de tres (3) años de que trata el CCA no resulta de recibo en el presente asunto. Aseguró que exigir el certificado de existencia y representación legal de las sociedades que figuran como suscriptores comerciales, para verificar que quien solicita la terminación del contrato de servicios 12 Folios 645 a 661 del cuaderno N° 2 del expediente. públicos se encuentre facultado para ello, no puede entenderse como una exigencia adicional a la señalada en la ley para proceder a dar por terminado el contrato en forma unilateral. Agregó que la exigencia de dar por terminado primero el contrato de internet, para luego atender la solicitud de terminación del relativo a la prestación de TPBC no vulnera lo dispuesto en la ley, sino todo lo

contrario, en tanto busca el c