CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2008-00509-01-2018

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS –

Funciones / FACULTAD SANCIONATORIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE

SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS – Alcance / COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS – Para ordenar la devolución de los dineros cobrados en exceso a usuarios del servicio de telecomunicaciones / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [D]e la actuación y la potestad de la entidad demandada para investigar, sancionar y adoptar las medidas necesarias para restablecer los derechos de los usuarios, esta Corporación ha sido enfática en señalar que en ejercicio de la función de vigilancia y control, la SSPD “cuenta con amplias facultades para ordenar los correctivos necesarios con el fin de subsanar las situaciones de los vigilados que transgredan, por acción u omisión, el orden jurídico vigente”. Si bien la parte actora afirma que, del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, no se deriva una facultad explícita en ese sentido, esto es, que le permita ordenar con efectos “generales” la devolución de recursos a los usuarios, lo cierto es que, de la misma disposición sí se puede advertir la competencia de la entidad para adoptar este tipo de medidas correctivas. […] Como se lee, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tiene el deber legal de vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. De esa potestad, es claro que para su adecuada observancia, la SSPD puede adoptar los correctivos y medidas necesarias para

restablecer el orden legal y regulatorio; de lo contrario dicha facultad sería inane.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 26 de noviembre de 2015, Radicación 25000-23-24-000-2005-01325-01, C.P.

Roberto Augusto Serrato Valdés. COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS – Para ordenar la devolución de los dineros cobrados en exceso a usuarios del servicio de telecomunicaciones / FACULTAD

SANCIONATORIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS – Finalidad / FACULTAD CORRECTIVA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS – Finalidad En lo que concierne a la competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, derivada de la ley 142 de 1994 y demás normas concordantes, cabe precisar que esta discusión ya se zanjó en párrafos precedentes, bajo el entendido que, dicha autoridad sí tiene la potestad correctiva, para ordenar la devolución de los recursos cobrados en exceso y, además, condenar la conducta infractora de la empresa vigilada a través de las sanciones a que haya lugar. En todo caso, vale la pena destacar que cada una de estas facultades atiende a principios y finalidades distintas. Por un lado, la potestad sancionatoria tiene una función preventiva y conminatoria tendiente a que las empresas vigiladas se abstengan de incurrir nuevamente en una conducta similar; por su parte, la potestad correctiva en ejercicio de la función de vigilancia y control,

propende restablecer el orden jurídico en garantía de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios. EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS – Modificación unilateral de contrato de condiciones uniformes / ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE – Por empresa de telecomunicaciones al facturar nuevo plan ofertado antes que el usuario conociera sobre tal cambio / COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. – Sanción por modificación unilateral de tarifas a usuarios

Expediente No.: 25000-23-24-000-2008-00509-01

Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Apelación de Sentencia [A]l margen de la aplicación o no del término de 30 días que debía esperar Colombia Telecomunicaciones para aplicar los nuevos planes tarifarios, lo cierto es que, lo que condenó la entidad demandada en realidad fue el hecho de que se modificó unilateralmente el contrato de los usuarios, sin contar con su consentimiento y sin poner de presente las nuevas condiciones y porque además, aplicó de manera retroactiva dicha modificación, lo cual estaba proscrito por la ley y la disposición regulatoria. De manera que, la empresa no pudo desvirtuar que modificó de manera unilateral y retroactiva los contratos, lo cual no estaba permitido a ninguna de las empresas vigiladas, independientemente del “grupo” al que pertenecieran. […] la conducta reprochada, más allá del término que debía esperar la parte actora para la aceptación de la oferta, consistió en que, la empresa no informó al usuario que en uso de la facultad de la Resolución 1250 de 2006, para la formulación de ofertas comerciales de los mercados del grupo 2, se

modificaría una de las condiciones uniformes, por lo que, de manera unilateral procedió a facturar el plan asignado de cara a las ofertas realizadas, antes de que el usuario conociera sobre tal cambio. Además, de acuerdo con el artículo 133.14 de la Ley 142 de 1994, la conducta de la empresa demandante, constituyó un abuso de la posición dominante, en tanto que, si bien dicha norma permite presumir la manifestación de la voluntad del usuario siempre que se le dé un plazo prudencial para pronunciarse de forma explícita y se le dé a conocer los efectos que se le atribuye a su silencio, lo cierto es que, no le está permitido a las empresas escudarse en ofertas comerciales para pasar por alto los derechos de los usuarios expresamente consagrados en la regulación, como es el de conocer previamente las tarifas que le aplicarán, lo cual no ocurrió en el caso bajo estudio, pues no se agotó en debida forma el trámite de información anticipada a través de un medio idóneo en el que el usuario pudiera conocer de la oferta realizada.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 79 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 131 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 133 NUMERAL 14 / RESOLUCION 087 DE 1997 COMISION DE REGULACION DE TELECOMUNICACIONES - ARTÍCULO 7.1.8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA – DESCONGESTIÓN

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-24-000-2008-00509-01

Actor: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - FALLO DE

SEGUNDA INSTANCIA

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Expediente No.: 25000-23-24-000-2008-00509-01

Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 23 de abril de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C”, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la compañía Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., demandó para que, previo el trámite del procedimiento legal, se hicieran las siguientes declaraciones: Primera: Que son nulas las Resoluciones No. SSPD-20063400050615 del 15 de diciembre de 2006 “Por la cual se impone una sanción dentro de la Investigación Administrativa adelantada en contra dela empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P”, y 20083400021485 del 17 de julio de 2008 “Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la empresa Colombia Telecomunicaciones

S.A. E.S.P. en contra de la resolución sanción 20063400050615 del 15 de diciembre de 2006”.

Segunda: Que así mismo, como consecuencia de las declaraciones de nulidad solicitadas y a título de reparación integral a que tiene derecho la demandante, se solicita que una vez quede ejecutoriada la sentencia que acoja las pretensiones, se obligue a la demandada a pagarle las siguientes sumas de dinero:

a. Seiscientos tres millones ochocientos cuarenta mil pesos ($603.840.000) M/CTE., que corresponden al valor de la sanción impuesta y que pagó la empresa a la SSPD. b. El valor de todos los perjuicios que llegue a sufrir la demandante a cualquier título con ocasión de la sanción impuesta y que se demuestren en este proceso. 3

Expediente No.: 25000-23-24-000-2008-00509-01

Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Apelación de Sentencia Tercera: Como petición subsidiaria, se solicita que en caso de no declararse la nulidad de los actos acusados, se gradúe la decisión adoptada, atendiendo al impacto de lo verdaderamente acontecido y probado a lo largo de este proceso judicial.

Cuarta: Que en los términos del artículo 171 del CCA (artículo 55 de la Ley 446 de 1998), se condene en costas a la parte demandada.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes

2. Hechos Sostuvo que en el año 2006, mediante un memorando de la Dirección Técnica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se abrió una investigación

contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. (en adelante Colombia Telecomunicaciones), contenida en el expediente número 2006340000015E2 con el objeto de verificar la presunta violación a los artículos 7.1.8 sobre regímenes de modificación y prórrogas, y 7.1.19 respecto a la divulgación de tarifas, de la Resolución CRT 087 de 1997. Anotó que, de igual forma, se investigaron las conductas contenidas en los artículos 133.14 sobre abuso de posición dominante; 146 sobre la medición de consumo y el precio en el contrato de la Ley 142 de 1994, así como el 152 y 153 de la misma ley. Todo ello con ocasión de la asignación inconsulta de planes tarifarios y la no atención de quejas y reclamos de los usuarios de la empresa en la sede de la ciudad de Cúcuta. Precisó que como resultado de esta investigación, la SSPD formuló el pliego de cargos No. 2006340000015E2 en el cual imputó los siguientes: Primero: por haber modificado las condiciones del contrato de condiciones uniformes de manera unilateral de telefonía pública básica conmutada local (TPBCL) y hacer retroactiva dicha modificación; por haber realizado varias ofertas en varios mercados del país, entre ellos la ciudad de Cúcuta, en la cual inscribió a los usuarios en diferentes planes tarifarios sin previo consentimiento de los mismos y adicionar posteriormente el contrato de condiciones uniformes, en el sentido que la empresa podría realizar ofertas que permitan presumir la manifestación de la voluntad del suscriptor. 4

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Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Apelación de Sentencia Segundo: presunta violación del artículo 7.1.19 sobre divulgación de tarifas, de la Resolución CRT 087 de 1997, por haber facturado a los usuarios en un plan y valor por ellos desconocido, hasta el momento en que les fue entregada la factura.

Tercero: por abuso de la posición dominante, al no haber brindado a los usuarios de los diferentes mercados el plazo establecido por la regulación para aceptar expresamente la oferta.

Cuarto: por haber obligado al usuario o suscriptor a comprar más de lo que necesitaba.

Quinto: presunta violación al artículo 146 de la Ley 142 de 1994 sobre la medición del consumo y el precio del contrato.

Sexto: por la asignación inconsulta de planes tarifarios y la no atención de quejas y reclamos de los usuarios en la sede de la empresa en la ciudad de Cúcuta.

Destacó que Colombia Telecomunicaciones presentó sus descargos el 19 de octubre de 2006, mediante oficio No. TC1002000-290. Manifestó que como consecuencia de lo anterior, mediante Resolución 20063400050615 del 15 de diciembre de 2006, la SSPD impuso a Colombia Telecomunicaciones una sanción de carácter pecuniario por valor de seiscientos tres millones ochocientos cuarenta mil ($ 603.840.000) y, adicionalmente, con idéntico fundamento, le ordenó devolver de oficio y abonar en las facturas de los usuarios, las sumas cobradas de más a los mismos, en aquellos casos en los que hubiesen sido ubicados en planes que no correspondían a su consumo histórico.

Comentó que contra dicha decisión interpuso recurso de reposición, en el cual, entre otras razones, endilgó a la SSPD falta de competencia para ordenar con efectos generales o erga omnes, la devolución de los mayores valores cobrados. Agregó que también se argumentó que con la expedición del acto recurrido, la autoridad de servicios públicos había violado el debido proceso por prejuzgamiento y por falta de objeto de la sanción. Igualmente, que la expedición 5

Expediente No.: 25000-23-24-000-2008-00509-01

Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Apelación de Sentencia de la citada resolución violaba normas de orden legal y regulatorio, por indebida o errónea interpretación. Anotó que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante Resolución No. 20083400021485 del 17 de julio de 2008, confirmó la decisión recurrida en su integridad.

3. Normas violadas y concepto de la violación Consideró que con los actos administrativos demandados se vulneraron los siguientes artículos: 29, 85, 121, 122, 123 de la Constitución Política, 79, 81 de la Ley 142 de 1994 y 8 y 9 de la Resolución CRT 1250 de 2005.

Como fundamento de su exposición formuló los siguientes cargos:

1. Violación al debido proceso Sustentó que uno de los pilares del debido proceso es el de la competencia, el cual se refiere a la facultad de decisión que tienen los órganos administrativos y judiciales y que le ha sido atribuida directamente por la Constitución o la ley.

Anotó que este derecho fundamental tiene su contrapartida desde el punto de vista orgánico en el artículo 121 de la Constitución, que reitera el sagrado principio de competencia. Resaltó que frente a este presupuesto es preciso señalar que, cuando la SSPD ordenó a Colombia Telecomunicaciones reintegrar de oficio o abonar en las facturas las sumas cobradas demás a los usuarios del servicio, en aquellos casos en que los planes no correspondían al consumo histórico, obró por fuera de su competencia dando lugar a una “vía de hecho” y vulnerando el derecho fundamental al debido proceso de la empresa actora. Apuntó que las facultades otorgadas a la SSPD son las que prevé el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, sin que en las mismas se advierta que dicha entidad tiene la facultad de ordenar, con efectos “erga omnes” la devolución de los dineros que los usuarios hayan pagado en exceso, con lo hizo en este caso. 6

Expediente No.: 25000-23-24-000-2008-00509-01

Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Apelación de Sentencia Afirmó que, de acuerdo con el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, del 16 de junio de 1997, radicación No. 931, “en el caso indebido o excesivo cobro de tarifas a los usuarios, no está previsto en el régimen legal como de competencia de la Superintendencia su restitución por compensación o reintegro; tampoco hace parte de las atribuciones sancionatorias contenidas en los artículos 79 y 81 de la ley 142 de 1994, ni en el artículo 43 de la

ley 143 de 1994, de tal manera que carece en la legislación aplicable el sustento jurídico para tal procedimiento”. Arguyó que como se lee en el referido concepto, la ley no le ha asignado la facultad a la SSPD de ordenar la devolución de dinero a los usuarios de manera general o “erga omnes”. Por el contrario, si algo prevé la ley es la limitación de la facultad a aquéllos casos en que un usuario concreto interpone el recurso respectivo ante la autoridad. Manifestó que la SSPD quiso derivar la competencia para ordenar la devolución del supuesto cobro excesivo, del numeral 1 del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, de una interpretación amplia de la norma. Sostuvo que la autoridad demandada justificó su actuación en el hecho de que, la devolución no es una sanción, sino una consecuencia obvia resultante de la captura de una renta que tuvo origen en una violación de una disposición legal, regulatoria o de ambos tipos, que no está encaminada a obtener la reparación de perjuicios causados a usuarios o suscriptores ni se trata de proveer indemnizaciones. Alegó que no es cierto que la orden de devolución no constituya sanción alguna, ya que por más que se intente llamarlo de otra manera, constituye un evidente castigo, por demás ilegal. Reiteró que, en materia de competencias, la atribución de facultades tiene que estar expresamente establecida en la Constitución y en la Ley y, si algo es claro, es que ni la norma superior ni la Ley 142 de 1994 le confirió a la SSPD competencia para ordenar a las Empresas de Servicios Públicos la devolución de

los cobros efectuados de más con carácter general o “erga omnes”. 7

Expediente No.: 25000-23-24-000-2008-00509-01

Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Apelación de Sentencia Acusó que la tesis de la SSPD abre un espacio para que, a su arbitrio, las autoridades se arroguen, incluso con loables propósitos, todo tipo de competencias socavando la legalidad de su actuación y, en últimas, de todo el ordenamiento jurídico. Aseguró que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha definido que la competencia de las autoridades es taxativa y que no es posible pretender ampliarlas a través de reglamento. Sostuvo que la entidad demandada, con los actos acusados, desconoció, además, el derecho de audiencia y de defensa de la demandante, en tanto que, aun cuando formuló el pliego de cargos, impuso la sanción confirmando una decisión que ya se había adoptado de fondo, es decir, prejuzgó. Sustentó que lo anterior en consideración a que en el informe del 27 de julio de 2006, se concluyó anticipadamente algunos incumplimientos regulatorios por parte de la empresa, por lo que sugiere algunas acciones para enmendar lo que concluye tajantemente que hizo mal. Indicó que no era el informe el que generaba la inconformidad sino el hecho de que fuera el mismo Superintendente Delegado para Telecomunicaciones el que en un acto de prohijamiento de lo allí dicho, remitiera al Concejo Municipal de Cúcuta tales observaciones, lo que sugería que lo dicho en el informe era verdad, sin

antes surtir la investigación respectiva. Señaló que si desde ese momento se tenía la certeza para haber condenado públicamente ante el cabildo de Cúcuta a Colombia Telecomunicaciones, se desdibuja entonces el fin mismo de la investigación administrativa, de manera que no tenía objeto continuar con la actuación que posteriormente culminaría con la sanción. Agregó que se vulneró el derecho de defensa en tanto que no se le dio la oportunidad a la empresa de controvertir el informe, pero sí constituyó una respuesta y posición que de modo conclusivo entregó la demandada al Concejo Municipal de Cúcuta.

2. Violación de las normas superiores en que debía fundarse.

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Expediente No.: 25000-23-24-000-2008-00509-01

Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Apelación de Sentencia Anotó que la violación de una norma superior puede revestir una de estas tres formas: i) falta de aplicación; ii) aplicación indebida e iii) interpretación errónea. Expuso que en este caso, con la expedición de los actos acusados se violó la norma superior por aplicación indebida y por interpretación errónea. Afirmó que los actos administrativos demandados están viciados, por haber incurrido en una interpretación errada y aplicación indebida de las facultades del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, pues se arrogó una competencia inexistente y una interpretación equivocada de dicha norma, para fundamentar la imposición de una sanción carente de motivación, con lo cual se violó el debido proceso de la empresa actora. Sostuvo que la actuación de la superintendencia demandada carece de

fundamento objetivo, pues como se demostró, no hay norma constitucional y/o legal que le otorgue la competencia para obrar como lo hizo. Destacó que la interpretación dada por la SSPD sobre el alcance de las funciones contenidas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 resulta equivocada y abusiva, ya que siendo expresas y limitativas las competencias legalmente asignadas a dicho ente, la SSPD le otorga unos efectos no contenidos en la misma para justificar la imposición de una sanción y una orden abiertamente ilegal. Manifestó que los artículos 8 y 9 de la Resolución 1250 de 2005, establecieron las condiciones para fijar las tarifas de los servicios de TPBCL (telefonía pública básica conmutada local), para lo cual cada operador puede ofrecer a sus usuarios diferentes planes tarifarios. Para los casos de los operadores que tengan una participación igual o superior al 60% en el mercado relevante, o cuando a juicio de la CRT no exista suficiente competencia, estarán sometidos al régimen regulado de tarifas. Explicó que la Ley 142 de 1994 establece que las modalidades de regulación tarifaria se determinan en función del grado de competencia que presente el respectivo mercado y que la Comisión de Regulación debe determinar las condiciones bajo las cuales los operadores deben someterse a cada una de estas modalidades. Para el efecto, se fijaron tres regímenes tarifarios aplicables a los 9

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Apelación de Sentencia operadores de los servicios de telecomunicaciones: régimen de libertad, vigilado y regulado. Comentó que el régimen de libertad, señala que los operadores de telecomunicaciones determinan libremente las tarifas a sus suscriptores y/o usuarios. En el vigilado, los operadores establecen libremente las tarifas y deben registrarlas en la CRT, sin perjuicio de otros registros establecidos en la ley. Anotó que en el regulado, la CRT fija los criterios y metodologías con arreglo a los cuales los operadores de telecomunicaciones determinan o modifican los precios máximos para los servicios ofrecidos a sus suscriptores y/o usuarios, debiendo igualmente cumplir con la obligación de registrar las tarifas en la CRT. Señaló que con la Resolución CRT 1250 de 2005, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, modificó el título V de la Resolución 087 de 1997 a través de una propuesta regulatoria para el nuevo marco tarifario del servicio de TPBCL, estableciendo las condiciones para fijar las tarifas de los servicios de telefonía pública básica conmutada local y señaló que cada operador podría ofrecer a sus usuarios diferentes planes tarifarios. Precisó que los citados plantes están sujetos entre otros criterios a que, en el caso que los operadores que tengan una participación igual o superior al 60% en el respectivo mercado relevante o cuando, a juicio de la CRT, no exista suficiente competencia en dicho mercado, estarían sometidos al régimen regulado de tarifas de acuerdo con las reglas definidas en los artículos 5.2.3 y 5.2.4. Expuso que a partir del 1 de enero de 2006, las empresas de telefonía local

estaban en la obligación de determinar las tarifas de las llamadas locales a partir de dos metodologías tarifarias. La primera de ellas aplica a operadores con amplia participación en 10 ciudades del país y se identifican como “grupo 1” en el que no se definen valores para las tarifas, sino reglas de comportamiento que promueven la oferta de planes; y la segunda define un valor máximo por minuto para las llamadas locales a operadores en el resto del país, identificados como “grupo 2”. Aclaró que, anteriormente, la Resolución CRT 087 había establecido la posibilidad de que cada operador pudiera ofrecer a sus usuarios, diferentes alternativas o planes tarifarios y la Resolución 1250 de 2005, continúa con este esquema. Estos 10

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Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Apelación de Sentencia planes conocidos con el nombre de planes alternativos se encuentran sometidos al régimen vigilado de tarifas. Estableció que para el caso de ofrecimiento de planes, los operadores de telefonía fija están facultados para ofrecer planes de todo tipo, entre los que se encuentran: sin cargo básico, planes con cargos básicos que incluyan minutos, planes de cuenta controlada, tarifas planas, descuentos según horarios y también pueden ofrecer planes que empaqueten distintos servicios como voz, Internet, banda ancha y televisión. En el caso de los operadores del “grupo 2”, siempre deberá ofertarse el plan básico el cual debe adecuarse estrictamente a la metodología establecida por el regulador.

Sustentó que para los operadores del “grupo 1”, aquellos ubicados en la tabla 1 del anexo de la Resolución CRT 087, existen reglas especiales que aplican a las ofertas que realicen, toda vez que no están obligados a ofrecer el plan básico. Estas reglas están contenidas en la Resolución CRT 1250 de 2005, que no entraron a formar parte de la Resolución CRT 087 y por ende su aplicación se encuentra limitada a la vigencia específica y determinada, esto es, para la primera oferta del grupo 1. Aseguró que la regla contenida en el artículo 9 de la Resolución 1250 de 2005, es exclusiva para las ofertas que realicen los operadores que se encuentran en el grupo 1. Por esto, las condiciones y el plazo contenido en los artículos 8 y 9, no se extienden a las ofertas de los operadores ubicados en el grupo 2, de la tabla 2 del anexo 006 de la Resolución CRT 087. Afirmó que, salvo para los casos de los mercados de Cartagena, Santa Marta, Tuluá y Armenia, de acuerdo con lo previsto en el Anexo 006 de la Resolución 087 de 1997, Colombia Telecomunicaciones se encuentra en el “grupo 2” de operadores que se encuentran sometidos al régimen regulado de tarifas y, como consecuencia de ello, debe aplicar lo dispuesto en el numeral 5.2.4 de la mencionada resolución, en tanto el artículo 5.2.3 aplica para operadores del grupo 1. Sostuvo que lo expuesto anteriormente es de vital importancia, en tanto que uno de los soportes principales de la sanción que se demanda, es la consideración que

hace la Superintendencia de que la empresa incumplió la norma regulatoria que 11

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Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Apelación de Sentencia indica que el plazo prudencial para aceptar una oferta de servicio a que se refiere el artículo 133.14 de la Ley 142 de 1994, es de 30 días. Explicó que ello es errado, esto es, que exista tal norma para los mercados del grupo 2, pues, si bien la disposición existe para el “grupo 1”, la Superintendencia hace extensiva la norma para el “grupo 2” y deja de lado que en el derecho administrativo no es posible la aplicación analógica de normas. Alegó que, en el ejercicio de la función de vigilancia y control, la SSPD debió tener en cuenta cómo la empresa con su comportamiento de ubicación de planes a los usuarios de Cúcuta, en el año 2006, los benefició en lugar de afectarlos, en consideración a la interpretación finalista de las normas cuyo cumplimiento es cuestionado. Comentó que de acuerdo a las cifras expuestas a la SSPD, se puede demostrar que la empresa realizó todas las actividades a su alcance para garantizar a los clientes una facturación correcta, por eso se observa que en los periodos de mayo y junio y de junio a julio, se realizaron gran cantidad de ajustes tanto en reliquidación como en cambios de planes, de acuerdo a lo solicitado por los usuarios. Insistió en que los operadores están facultados para ofrecer planes de todo tipo, en el caso de los operadores del grupo 2, siempre deberá ofertar el plan básico el

cual debe adecuarse a la metodología establecida por el regulador, es decir, la CRT. En cambio para los operadores del “grupo 1” existen reglas especiales que aplican a las ofertas que realicen, en el sentido que no están obligados a ofrecer el plan básico. Advirtió que ello se puso de presente a la superintendencia demandada, de cara a la interpretación de la Resolución CRT 1250 de 2005, en cuanto a los imperativos para los grupos 1 y 2 en el tema bajo estudio. Aclaró que en lo que respecta al concepto de la CRT del 15 de septiembre de 2006, aun cuando la demandada se basa en éste para afirmar que sí existe para los mercados del grupo 2 la misma norma que para los del grupo 1, en relación con el plazo prudencial a que se refiere el artículo 133.14 de la ley 142 de 1994, lo 12

Expediente No.: 25000-23-24-000-2008-00509-01

Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Apelación de Sentencia cierto es que, dicho concepto no es de obligatorio cumplimiento en tanto que no es vinculante y mucho menos puede crear normas en ese sentido.

3. Falsa motivación Señaló que la falsa motivación en este caso proviene del hecho de que en la resolución sancionatoria expedida por la entidad demandada, las razones serían insuficientes porque sin ninguna comprobación ni cuantificación, afirma que “una vez Telecom escogió, inscribió y facturó en forma generalizada y uniforme a los usuarios del servicio de TPBC en planes tarifarios escogidos por el operador; atribuyendo efectos al silencio de los usuarios, modificó una de las condiciones

iniciales de su contrato”. Resaltó que el artículo 81 de la ley 142 de 1994 contiene los tipos de sanciones que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios podrá imponer a los prestadores de servicios que violen las normas a las que se encuentran sujetos, siempre que otra entidad no sea competente para ello. Enfatizó que el derecho administrativo sancionador “está orientado a castigar el incumplimiento de reglas prestablecidas que se encaminan al mantenimiento de condiciones que hacen efectivo el servicio, pero que no restringen derechos fundamentales, en cuanto a las sanciones consisten, en la generalidad de los casos, en multas, suspensiones y restricciones”. Apuntó que el artículo 82.1 de la ley