CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2009-00015-01-2019

SERVICIOS PÚBLICOS – Energía / RECURSOS DEL FONDO DE ENERGÍA

SOCIAL FOES – Beneficiarios / BENEFICIARIOS DEL FONDO DE ENERGÍA

SOCIAL FOES – Determinación / CLASIFICACIÓN DE LOS BARRIOS

SUBNORMALES / COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA –

Obligaciones [L]a normativa vigente impone a las comercializadoras, en su condición de operadores de la red, la obligación de conocer y registrar ante la autoridad correspondiente las “[…] Zonas de Difícil Gestión, Áreas Rurales de Menor Desarrollo y Zonas Subnormales Urbanas objeto de cubrimiento de la energía social […]” en la que prestan el servicio público de energía eléctrica. Y, por el otro, que la comercializadora debe realizar un estudio de cada uno de los requisitos indicados supra, en relación con cada una de las zonas especiales, con el objeto de cumplir con el registro de áreas especiales ordenado en los artículos 2 y 5 del Decreto núm. 4978 de 2007. Ello presupone la existencia de certeza por parte del comercializador, más allá de la certificación expedida por el alcalde municipal o distrital, sobre si un determinado asentamiento es o no beneficiario del FOES y se justifica en consideración a que los recursos del Fondo tienen un carácter público, lo cual implica una mayor diligencia para su aplicación por parte de las autoridades correspondientes. FONDO DE ENERGÍA SOCIAL FOES - Marco normativo y desarrollo jurisprudenciales / PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA EN EL MARCO DE LA SOLIDARIDAD Y LA EQUIDAD - Marco normativo y

desarrollo jurisprudenciales [E]l Fondo de Energía Social – FOES, creado por el artículo 118 de la Ley 812, vigente por disposición del artículo 59 de la Ley 1151 y conforme lo señalado en el artículo 2.° del Decreto num. 4978 de 2007: es un sistema especial de cuentas administrado por el Ministerio de Minas y Energía que tiene por objeto cubrir un valor determinado de kilovatio-hora del valor de la energía eléctrica destinada al consumo de los usuarios ubicados en zonas de difícil gestión, áreas rurales de menor desarrollo y en zonas subnormales urbanas. El Fondo no beneficia a los usuarios no regulados. Y por el otro, que los recursos del Fondo provienen del 80% de las rentas de congestión calculadas por el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales como producto de las exportaciones de energía eléctrica, al tiempo que señaló que corresponde al Ministerio de Minas y Energía la administración de los mismos. FONDO DE ENERGÍA SOCIAL FOES – Administración La Sala considera, en atención a que los recursos del FOES son de origen público, que la vigilancia sobre su adecuada destinación y uso recae en diferentes entidades del Estado, cada una de ellas en el marco de sus competencias. Por ejemplo, la reglamentación del Fondo ha establecido competencias diferenciadas de su administrador [Ministerio de Minas y Energía]; su canalizador [la comercializadora de energía eléctrica]; la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Contraloría General de la República.

RECURSOS DEL FONDO DE ENERGÍA SOCIAL FOES – Naturaleza

Conforme con el parágrafo 5.° del artículo 59 de la Ley 1151: los recursos del Fondo se consideran inversión social, en los términos de la Constitución Política y normas orgánicas de presupuesto. […] [S]e puede concluir que el Fondo de Energía Social es un fondo especial de inversión social de origen público y del Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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Demandante: Electrificadora de Meta S.A. E.S.P. orden nacional, cuyos recursos están destinados a subsidiar el consumo del servicio público de energía eléctrica de los usuarios ubicados en zonas de difícil gestión, áreas rurales de menor desarrollo y en zonas subnormales urbanas.

RECURSOS DEL FONDO DE ENERGÍA SOCIAL FOES – Gestión fiscal y procedimiento para la asignación y giro / GESTOR FISCAL – Lo es el administrador de los recursos del Fondo De Energía Social FOES / GESTOR FISCAL – Lo son las comercializadoras de energía eléctrica [E]l Administrador tiene la obligación de calcular mensualmente el monto de los recursos del FOES que asignará a los usuarios ubicados en cada una de las Áreas Especiales y que canalizará a través de los comercializadores de energía eléctrica. Posteriormente y conforme con la normativa indicada supra, el administrador deberá realizar el desembolso de los recursos en forma mensual y las comercializadoras deben reflejar la aplicación de los recursos del FOES en un menor valor de la factura del usuario. El Ministerio validará en forma trimestral la

conciliación de energía social presentada por el respectivo comercializador. En ese orden, se podría concluir que la causa de las diferencias o faltantes por justificar de la aplicación de los recursos del FOES, obedecerían a que estos dineros fueron destinados a usuarios ubicados fuera de las zonas especiales que, conforme con la normativa aplicable, no tendrían derecho a recibir los beneficios. Es allí donde cobra relevancia el trámite de validación de conciliaciones que realiza el administrador. Es importante resaltar que, en atención a que los recursos del Fondo de Energía Social tienen la connotación de recurso público; tanto el administrador como las comercializadoras adquieren la condición de gestores fiscales y, en consecuencia, en el marco de sus competencias legales y reglamentarias, deben adoptar las medidas necesarias con el objeto de garantizar que la administración, manejo y aplicación de estos se sujeten a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia y publicidad. Por último, es importante resaltar que el administrador del Fondo de Energía Social tiene la obligación de velar por el adecuado y “oportuno recaudo” y utilización de los recursos que administra, so pena de incurrir en responsabilidad fiscal, lo cual implica la ejecución de las gestiones necesarias con el objeto de obtener el reintegro de los dineros que no fueron aplicados o que fueron aplicados de forma indebida por el comercializador. DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO - Marco normativo y desarrollo jurisprudenciales / COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – Para adelantar el trámite administrativo de conciliación y definir las

diferencias de los recursos FOES / RECURSOS DEL FONDO DE ENERGÍA SOCIAL FOES – Restitución de dineros por comercializadora de energía [L]a Sala considera que, en el caso sub examine, no se configuró la violación del debido proceso administrativo alegado por la parte demandante en la medida en que: i) el Ministerio de Minas y Energía es la autoridad administrativa competente para adelantar el trámite administrativo de conciliación y definir las diferencias, conforme con los artículos 3 a 9 del Decreto núm. 4978 de 2007; ii) la parte demandante conoció del procedimiento administrativo que adelantó el Ministerio con el objeto de establecer la correcta aplicación de los recursos FOES: iii) la parte demandante tuvo la oportunidad de presentar pruebas con cada informe sobre uso de los recursos; iv) la parte demandante intervino de manera activa en el trámite administrativo, antes de la expedición del acto acusado; y v) una vez expedida la Resolución núm. 18 0449 de 4 de abril de 2008, la parte fue notificada en debida forma y tuvo la oportunidad de interponer los recursos procedentes, el cual fue resuelto por la administración, mediante la Resolución núm. 18 0950 de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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Demandante: Electrificadora de Meta S.A. E.S.P. 17 de junio de 2008. Por las razones expuestas, la Sala considera que a la parte demandante se le garantizó su derecho al debido proceso administrativo y, en

consecuencia, el cargo de apelación no tiene vocación de prosperidad. FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Marco normativo y desarrollo jurisprudenciales FUENTE FORMAL: LEY 812 DE 2003 – ARTÍCULO 118 / DECRETO 160 DE 2004 / LEY 1151 DE 2007 / DECRETO 4978 DE 2007 / LEY 610DE 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-24-000-2009-00015-01

Actor: ELECTRIFICADORA DEL META S.A. E.S.P Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Fondo de Energía Social. Competencias de la Nación - Ministerio de Minas y Energía como administrador del Fondo de Energía Social. Reintegro de recursos aplicados a usuarios no beneficiarios SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 25 de junio de 2012 por la Subsección “C”, en Descongestión, de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES

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Demandante: Electrificadora de Meta S.A. E.S.P.

La demanda

1. Electrificadora del Meta S.A. E.S.P. -en delante la demandante, o la parte demandantepor intermedio de apoderado, presentó demanda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Nación - Ministerio de Minas y Energía, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución núm. 18 0449 de 4 de abril de 2008 “Por la cual se declara una deuda a favor de la Nación – Ministerio de Minas y Energía y se constituye un Título Ejecutivo”, expedida por el Viceministro de Minas y Energía, encargado de las funciones del Despacho del Ministro; y Resolución núm. 18 0950 de 17 de junio de 2008, “Por la cual se resuelve un recurso de reposición”, expedida por el Secretario General, encargado de las funciones del Despacho del Ministro de Minas y Energía.

Pretensiones

2. La parte demandante solicitó que se reconozcan las siguientes pretensiones:

“[…] I. PRETENSIONES

1. Declarar la nulidad de la resolución número 18 0449 del 4 de abril de 2.008, mediante la cual se “declara una deuda a favor de la Nación

[i.e] - Ministerio de Minas y Energía y se constituye un título

ejecutivo”.

2. Declarar la nulidad de la resolución núm. 18 0950 del 17 de junio de 2.008, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición y se confirmó integralmente la resolución 18 0449 de que trata el numeral anterior.

3. A título de restablecimiento del derecho declarar que la Empresa Electrificadora del Meta S.A. E.S.P., no debe cancelar las cantidades de dinero a que se refieren las resoluciones demandadas; o, de haberlo hecho antes de la sentencia que ponga fin a este proceso, ordenar la restitución inmediata de su valor, junto con la corrección monetaria correspondiente […]”.

Presupuestos fácticos

3. La parte demandante fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos:

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Demandante: Electrificadora de Meta S.A. E.S.P. 3.1. La ley 812 de 26 de junio de 20031 autorizó la creación del Fondo de Energía Social, el cual fue constituido como fondo cuenta especial de manejo de recursos públicos, sin personería jurídica, mediante el Decreto núm. 160 de 22 de enero de 20042. 3.2. De conformidad con el Decreto núm. 160 de 2004, se constituyen en beneficiarios del Fondo de Energía Social -en adelante FOESlos usuarios ubicados en las zonas de difícil gestión; áreas rurales de menor desarrollo, incluidas sus cabeceras Municipales; y en zonas subnormales urbanas del

Sistema Interconectado Nacional. 3.3. Los recursos del FOES son canalizados a través de los comercializadores de energía eléctrica que atiendan las áreas especiales, previo el giro de los recursos por parte del Ministerio de Minas y Energía. 3.4. El procedimiento para el cálculo y giro de los recursos se estableció en el artículo 15 del Decreto núm. 160 de 2004; previendo las conciliaciones trimestrales con los comercializadores, a fin de verificar la adecuada aplicación de los recursos. 3.5. Dentro del procedimiento reglamentario para la asignación de recursos, la empresa comercializadora debe tener presente el informe que sobre áreas especiales entregan los alcaldes locales; así como la información que debe diligenciarse ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 3.6. El Director de Energía de la parte demandada solicitó a la parte demandante, mediante Oficio núm. 2008 003225 de 2008, el reintegro de los recursos aplicados a usuarios que, a su juicio, no cumplían con las características establecidas en la normativa aplicable para ser beneficiarios del FOES. La solicitud de reintegro se presentó por valor de mil sesenta y nueve millones trescientos sesenta y un mil cuatrocientos veintinueve pesos M/cte. ($1.069361.429,oo). 3.7. La parte demandante objetó la solicitud de devolución de los recursos, “[…] mediante escrito de 27 de septiembre de 20073, dirigido al director de energía del 1 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”.

2 “Por el cual se reglamenta el Fondo Especial de Energía Social y se dictan otras disposiciones”. 3 Así lo manifestó la parte demandante en el escrito de la demanda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

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Ministerio de Minas y Energía […]”, por considerar correctamente aplicados los recursos. 3.8. El Viceministro de Minas y Energía, encargado de las funciones del Despacho del Ministro, expidió la Resolución núm. 18 0449 de 2008, mediante la cual declaró a la parte demandante como deudora de la Nación - Ministerio de Minas y Energía, por valor de mil sesenta y nueve millones trescientos sesenta y un mil cuatrocientos veintinueve pesos M/cte. ($ 1.069361.429,oo). 3.9. La parte demandante presentó recurso de reposición contra la Resolución núm. 18 0449 de 2008. 3.10. El Secretario General, encargado de las funciones del Despacho del Ministro de Minas y Energía, mediante Resolución núm. 18 0950 de 2008, confirmó la Resolución núm. 18 0449 de 2008 y ordenó remitir el expediente a la Oficina de Jurisdicción Coactiva de esa entidad, para lo de su competencia. Normas violadas y concepto de violación

4. La parte demandante invocó en la demanda, como normas violadas, las

siguientes:

 Artículos 6.º, 29 y 84 de la Constitución Política.  Artículos, 3.º, 28, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo.  Artículos 80 y 81 de la Ley 142 de 11 de julio de 19944.  Artículos 2.° y 5.° del Decreto núm. 4978 de 27 de diciembre de 20075.  Artículos 1.°, inciso 15, y 11 del Decreto núm. 160 de 2004

5. Con fundamento en las normas anteriores, presentó los siguientes cargos de nulidad: i) “Violación al debido proceso”; ii) “Falsa motivación de los actos demandados y violación al principio de legalidad”; iii) “Vicios de los actos administrativos por incompetencia del sujeto activo. (abuso o exceso de poder)”; y iv) “Vicios de los actos administrativos por motivos incoordinados con la realidad fáctica”. 4 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. 5 “Por la cual se reglamenta el artículo 59 de la Ley 1151 de 2007 y se dictan otras disposiciones”.

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Cargo primero: Violación del debido proceso

6. La parte demandante cita el artículo 29 de la Constitución Política y un fragmento de la sentencia C-540 de 23 de octubre de 19976, proferida por la Corte

Constitucional, y señala que la parte demandada adelantó un procedimiento sancionatorio, con desconocimiento del debido proceso administrativo y, en especial, de los artículos 28, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo, porque la parte demandante no conoció, desde su inicio, la actuación y el objeto de la misma. En ese orden de ideas, señala que no pudo ejercer, desde “la primera fase” de la actuación, el derecho de contradicción, ni expresar sus opiniones, ni solicitar o aportar pruebas para, con base en ellas, se adoptaran las decisiones correspondientes.

7. La parte demandante no pudo controvertir, durante el trámite administrativo, los argumentos de la demandada, según los cuales: i) los recursos del FOES se aplicaron de forma incorrecta; ii) ello era responsabilidad exclusiva del comercializador; y iii) que la forma de resarcir dicha conducta era aplicando una penalidad consistente en la devolución de los dineros, en la cuantía que estableció de “manera arbitraria” la parte demandada.

8. Por último, señala que “[…] [l]os actos administrativos enjuiciados merecen anularse por cuanto, tal como se ha demostrado, en su formación no se verificaron los procedimientos señalados en la ley, lo que condujo a la vulneración de un derecho medular de estirpe constitucional […]”.

Cargo segundo: Falsa motivación de los actos acusados y violación del principio de legalidad

9. La parte demandada, mediante los actos acusados, ordenó reintegrar unas sumas de dinero que la parte demandante no tenía porque esos recursos fueron aplicados en favor de los usuarios. En ese orden de ideas, la parte demandante

señala que lo realmente pretendido por la parte demandada no fue el reintegro de unos dineros sino “[…] la imposición de una penalidad al comercializador que aplicó incorrectamente los recursos del fondo, por otorgarlos a usuarios que no cumplían las características para acceder al beneficio […]”. 6 M.P. doctor Hernando Herrera Vergara. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

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10. Señala que el acto acusado tiene una naturaleza sancionatoria y “arbitraria” que vulnera el principio de legalidad porque las normas a las que acudió la parte demandada en los considerandos no le habilitaban para ejercer una potestad punitiva. Agrega que, si bien, la parte demandada “[…] tiene como función la de velar por el oportuno recaudo y utilización de los recursos, no existe una expresa autorización legal para establecer responsables en casos de equivocaciones en su colocación; ni menos para imponerles sanciones pecuniarias […]”.

11. Por último, manifiesta que la parte demandada “[…] inventó una singular fórmula sancionatoria, al decir, en términos simples, que los dineros incorrectamente aplicados debían ser pagados […]” por la parte demandante y agrega que esta constituye una vulneración del principio de legalidad, no solamente desde el punto de vista de la competencia para la imposición de sanciones sino por “[…] la solución ideada para la recuperación de los dineros “equivocadamente aplicados” […]” que, en su criterio, constituye una penalidad,

una sanción pecuniaria no prevista en el ordenamiento jurídico.

Cargo tercero: Vicios de los actos administrativos por incompetencia del sujeto activo (abuso o exceso de poder)

12. Señala que, conforme con los artículos 6.º, 121 y 123 de la Constitución Política, las autoridades están sometidas a una delimitación estricta de sus competencias que no pueden ejercitarse según parecer o capricho de la autoridad.

Agrega que la potestad sancionatoria de la administración, sea de carácter correctiva o disciplinaria, debe estar expresamente prescrita por el ordenamiento jurídico porque, de lo contrario, su ejercicio sería arbitrario.

13. Afirma que, en este caso, la parte demandada carece de competencia sancionatoria para imputar, a título de culpa, responsabilidad a la parte demandante por la indebida aplicación de los recursos del FOES y exigir el pago de una suma que considera mal distribuida. En su criterio, ello constituye una atribución de potestad sancionadora ajena al ordenamiento jurídico y, además, impone una sanción que no establece la ley o el reglamento. Sobre el particular, señala que la normativa que fundamenta los actos acusados, en especial el Decreto núm. 4978 de 2007, solamente le otorga la función de velar por la adecuada utilización de los recursos del FOES “[…] pero, sin perjuicio de las funciones asignadas a los órganos de control y vigilancia. Es decir, que so

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Demandante: Electrificadora de Meta S.A. E.S.P. pretexto del cumplimiento de sus deberes, no puede irrespetar y desconocer las competencias atribuidas a estos últimos […]”.

14. Manifiesta que, si en gracia de discusión se acepta que la facultad de vigilancia entraña la de atribuir responsabilidad administrativa, “[…] el vicio endilgado mantendría vigencia, por cuanto resulta a todas luces injurídico (sic) innovar la sanción a imponer; es decir, aplicar la que al arbitrio del funcionario parezca más acertada, pues violaría con ello los principios de tipicidad y seguridad jurídica […]”. Al respecto, señala que ninguna norma establece que, en los eventos de responsabilidad de una comercializadora se atribuyeran erróneamente los recursos del FOES, “[…] la consecuencia jurídica deba ser la de obligar aquella a pagar dichos recursos con su propio peculio, a fuerza de declararla unilateralmente deudora de la Nación. […]”.

15. Por último, indica que, conforme con los artículos 75, 79 y 81 de la Ley 142, la competencia sancionatoria en relación con entidades que prestan servicios públicos domiciliarios corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, siempre que no sean competencia de otra autoridad.

Cargo cuarto: Vicios de los actos administrativos por motivos incoordinados con la realidad fáctica

16. Señala que la parte demandada, al expedir los actos acusados, desconoció los decretos núms. 160 de 2004 y 4978 de 2007 que, en su criterio, establecen “[…] los parámetros que debe atender el comercializador para la segura aplicación

de los recursos y a ellos los remite, muy a pesar de la subjetiva interpretación del ente demandado […]”. Manifiesta que, para la segura aplicación de los recursos del FOES, por una parte, la normativa ordena tener en cuenta el registro de las áreas especiales que se lleva a través del Sistema Único de Información a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; es decir, el registro de las zonas de difícil gestión, áreas rurales de menor desarrollo y zonas sub normales urbanas objeto de cubrimiento de la energía social. Agrega que, además, corresponde al alcalde municipal o distrital clasificar y certificar la existencia de las áreas rurales de menor desarrollo.

17. Afirma que, al existir los mencionados registros, a ellos debe atenerse el comercializador para la aplicación de los recursos, con el objeto de evitar un uso discrecional o selectivo.

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18. No obstante lo anterior, señala que la parte demandada impuso unas obligaciones de mayor calado al comercializador; entre ellas, la de establecer motu proprio, a qué usuarios de esas zonas certificadas se aplican los recursos.

19. Por último, señala que “[…] si el operador de red entregó los recursos a los usuarios incluidos en las áreas certificadas o en las zonas inscritas, no cometió ningún error u omisión que lo convirtiera en deudor de la Nación, [i.e] en la forma

en que arbitrariamente lo dispusieron los actos administrativos demandados […]”. Contestación de la demanda7

20. El Ministerio de Minas y Energía contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones, con base en los siguientes argumentos: Sobre los hechos de la demanda

21. Realizó un pronunciamiento expreso en relación con los presupuestos fácticos planteados en el escrito de la demanda y, en especial, señaló, por un lado, que “[…] [l]as comercializadoras y empresas de energía deben realizar el registro de las áreas especiales no sólo con la información de los alcaldes sino deben verificar que cumplan los requisitos de las mimas (sic) para que sean consideradas área Rural de Menor Desarrollo, las Zonas de Dificil Gestión, Zonas Subnormales Urbanas , las zonas no interconectadas y territorios insulares, cuyas definiciones están en el artículo 1 del Decreto 160 de 2004, el Decreto 3611 de 2005 […] y en el artículo 2, del Decreto 4978 de 2007[…]”. Y, por el otro, manifestó que el Ministerio de Minas y Energía se encuentra facultad para exigir la devolución de los recursos pagados indebidamente en detrimento de los usuarios que debían ser destinatarios finales del Fondo, de conformidad con el artículo 118 de la Ley 812 y de “[…] los literales a, b, y e, del Decreto 140 de 2004 […]”.

Sobre la naturaleza legal y presupuestal del FOES

22. El Ministerio explica cuál es la naturaleza legal y presupuestal del Fondo de Energía Social, su finalidad, la naturaleza de los recursos y quienes son los beneficiarios del fondo, en los términos de los artículos 2, 3, 4 y 6 del Decreto

núm. 160 de 2004. Concluye que los recursos del FOES cumplen una función social consistente en cubrir el valor de la energía eléctrica destinada al consumo 7 Folios 66 a 73 del cuaderno principal núm.1 del expediente Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11

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Demandante: Electrificadora de Meta S.A. E.S.P. de los usuarios ubicados en áreas especiales como lo son “[…] las Zonas de Difícil

Gestión, Áreas Rurales de Menor Desarrollo, Zonas Subnormales Urbanas […]”.

23. Manifiesta, por un lado, que la función social de los recursos del FOES es inherente a la finalidad social de los servicios públicos, conforme con el artículo 365 de la Constitución Política; y, por el otro, que esa función social debe ser garantizada en todas las actuaciones de las autoridades de control y vigilancia, así como las actuaciones provenientes de las empresas de servicios públicos domiciliarios.

24. Destaca que las comercializadoras y empresas de energía deben realizar el registro de las áreas especiales, no sólo con la información de los alcaldes sino verificando que estas cumplan los requisitos para que sean consideradas área rural de menor desarrollo, zona de difícil gestión, zona subnormal urbana, zona no interconectada o territorio insular, conforme al artículo 1.° del Decreto núm. 160 de 2004; el Decreto núm. 3611 de 2005, que modificó la definición de zonas de difícil

gestión o comunidad de difícil Gestión; y el artículo 2.° del Decreto núm. 4978 de

2007. Afirma que dicha información debe ser actualizada y registrada en el

Sistema Único de Información -SIUde la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

25. Afirma que ese Ministerio realiza una gestión fiscal por ser el administrador del FOES y que el control fiscal, conforme con los artículos 9 y 17 del Decreto núm. 160 de 2004, es ejercido por la Contraloría General de la República. Agrega que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios efectúa la vigilancia y control de las comercializadoras de energía eléctrica, respecto al manejo y aplicación de los recursos del FOES, conforme con el artículo 10 ibídem, resultado de lo anterior son competencias independientes.

26. Señala que el Ministerio expidió los actos administrativos acusados dentro del ámbito de sus competencias y en desarrollo de la gestión fiscal de los recursos del FOES, conforme con el artículo 118 de la Ley 812, y que esa normativa le atribuyó no solamente la potestad para crear el Fondo, sino que le asigna la reglamentación del manejo, la administración de esos recursos y la periodicidad de los desembolsos a las empresas comercializadoras que atienden a los usuarios.

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Demandante: Electrificadora de Meta S.A. E.S.P.

27. Afirma que el artículo 118 de la Ley 812 y los literales “a”, “b” y “e” “[…] del

Decreto 140 del 2004 […]” autorizan al Ministerio para exigir la devolución de recursos pagados indebidamente en detrimento de los usuarios que debían ser los destinatarios finales del Fondo; que dicho Ministerio es objeto de control fiscal por la Contraloría General de la República y, en consecuencia, no puede, so pretexto de la competencia asignada a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sustraerse de la obligación de exigir como administrador del Fondo, la adecuada destinación y reintegro de los mismos.

28. Manifiesta que el artículo 112 de la Ley 6 de 30 de junio de 19928 y los artículos 68 y 79 del Código Contencioso Administrativo le otorgaron a esa cartera ministerial competencia para adelantar el cobro coactivo de los créditos a su favor, a través del proceso de jurisdicción coactiva.

En relación con la vulneración del debido proceso

29. En relación con la presunta vulneración del debido proceso, señala que este no se configura cuando la autoridad administrativa pone en marcha procedimientos encaminados a verificar que los recursos del FOES se están destinando a los usuarios que determina la ley y se adopten decisiones al respecto. Agrega que la Electrificadora tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de