CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2009-00025-01-2018

LICENCIA AMBIENTAL - Inversión forzosa del uno por ciento / TASA POR UTILIZACIÓN DE AGUA - Hecho generador / INVERSIÓN FORZOSA DEL UNO POR CIENTO – Hecho generador / INVERSIÓN FORZOSA DEL UNO POR CIENTO – Características que debe tener para que le sea imponible la carga La inversión forzosa del 1% se encuentra regulada por el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993. De acuerdo con la norma, ésta surge por la ocurrencia de dos situaciones: el desarrollo de un proyecto que requiera usar agua directamente de las fuentes de las que emanan y que ese proyecto requiera para su ejecución del otorgamiento de una licencia ambiental. La obligación impone al dueño del proyecto que invierta al menos el 1% del valor total de la obra licenciada en la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca de la fuente hídrica de la que se beneficia el proyecto. Esta inversión se realiza por una sola vez, y su ejecución es responsabilidad del titular de la actividad que requiere de la licencia. Adicionalmente, no se considera un tributo, sino una carga, que emana de la función social de la propiedad. Conforme a lo anterior, si la inversión del 1% debe cumplir con unos fines que emanan de su naturaleza, consecuencialmente los planes de inversión deben propender por materializarlos, para acreditar el cumplimiento de esa carga. Con el objeto de establecer de forma precisa el trámite y las condiciones para el cumplimiento de la obligación bajo estudio, se expidió el Decreto 1900 de 2006. Allí se precisaron las características que debía tener un proyecto, para que le fuese imponible la inversión forzosa, a saber: a) Que

requiera para su ejecución de agua tomada directamente de una fuente natural, ya sea superficial o subterránea; b) Que el proyecto requiera de una licencia ambiental; c) Que el proyecto, obra o actividad utilice el agua en su etapa de ejecución; d) Que el agua tomada se utilice para alguno de los siguientes usos: consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad industrial o agropecuaria (artículo 2° del Decreto 1900 de 2005).

NOTA DE RELATORÍA: Ver Corte Constitucional, sentencia C-495 de 1996, M.P.

Fabio Morón Díaz; y sentencia C-220 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. INVERSIÓN FORZOSA DEL UNO POR CIENTO – Criterios para establecer el monto de la obligación / USO DEL AGUA - La obligación forzosa del uno por ciento se debe calcular sobre el valor global del proyecto [E]n orden de establecer el monto de la obligación, la reglamentación recordó que el criterio de liquidación tiene como base el total de la inversión para el proyecto que requiere de la licencia ambiental, empero, dijo que ello solo en cuanto los gastos que se trataren de: a) la adquisición de terrenos e inmuebles; b) lo asumido por concepto de obras civiles; c) la adquisición y alquiler de maquinaria y equipo utilizado en las obras civiles y; d) la constitución de servidumbres. En síntesis, el 1% que determina el monto de la inversión forzosa, se calcula respecto del total asumido por el titular del proyecto para su puesta en marcha, pero solo por lo

erogado por concepto de los motivos mencionados arriba y mientras el rubro se erogara en la etapa de construcción y montaje de la obra licenciada (Artículo 3° del Decreto 1900 de 2005).

INVERSIÓN FORZOSA DEL UNO POR CIENTO Y TASA POR UTILIZACIÓN DE

AGUA – Diferencias / MARCO JURISPRUDENCIAL

[D]ebido a que en el devenir procesal ha sido tema de debate la diferenciación que existe entre la inversión forzosa y la tasa por uso de aguas directamente del afluente, es pertinente aclarar los conceptos pertinentes. […] En la sentencia C495 […] de 1996, se indicó que la inversión forzosa consistía en “destinar el 1% del total de la inversión que ha generado tasas por utilización de aguas, para la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica”. La providencia citada versó sobre la constitucionalidad del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, en ella se declaró la exequibilidad de la disposición de las dos imposiciones, a saber: la tasa por utilización de aguas y la inversión forzosa. Sobre la primera indicó que era de naturaleza tributaria, y que se generaba por el uso de un servicio ecosistémico; mientras que sobre la segunda adujo que era una carga impuesta en virtud de la función ecológica de la propiedad. Para la Corte, tal diferenciación implica que ambas disposiciones respetan los principios de equidad y progresividad del sistema tributario, así como que las cargas en cuestión, no son lo suficientemente gravosas, como para que se

estimen violatorias del principio de equidad o se consideren medidas confiscatorias. Con todo, esta corporación ha considerado que la sentencia en cuestión, cuando se refirió al criterio de liquidación de la inversión forzosa del 1%, lo hizo como obiter dicta y por ello no se erige como un precedente vinculante en este aspecto. Sobre este tema también es pertinente hacer referencia a la sentencia C-220 del 29 de marzo de 2011 y a la sentencia del 30 de agosto de 2012, en las que se analizó la constitucionalidad del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y la legalidad de parte del artículo 1, y los artículos 2 y 3 del Decreto 1900 de 2006 –que reglamentó la inversión forzosa del 1%. En la primera sentencia, se estimó que la liquidación de la inversión forzosa se hacía con fundamento en la inversión total y no en aquella que ocasionó la tasa de utilización de agua. En la segunda sentencia, también se concluyó que del contenido del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, se desprende que la obligación del 1% se liquida conforme al valor de la inversión en las etapas de construcción y operación, pero en relación con el total y no con la inversión que generó la tasa de utilización de aguas. Con fundamento en esas dos providencias, esta corporación ha considerado que la obligación de inversión forzosa del 1% por usar aguas directamente de su afluente, se debe liquidar conforme al total de la inversión y no respecto a la inversión que generó el pago de la tasa de utilización de agua. Con

lo anterior, queda claro que el artículo 43 de la Ley 99 de 1993 impuso dos cargas distintas. La primera, que es de naturaleza tributaria y consiste en una tasa que se liquida conforme a la cantidad de agua utilizada para el uso autorizado por la autoridad ambiental, mientras que la segunda se trata de una carga no tributaria que emana de la función social de la propiedad, que se erige como un estímulo para que los empresarios se abstengan de utilizar agua directamente de las fuentes.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Primera, de 17 de octubre de 2013, Radicación 25000-23-24-000-2009-00217-01; 22 de octubre de 2015, Radicación 25000-23-24-000-2010-00252-01; 22 de octubre de 2015, Radicación 25000-23-24-000-2010-00110-01, C.P. María Elizabeth García González; 16 de julio de 2015, Radicación 25000-23-24-000-2009-00364-01, C.P.

María Claudia Rojas Lasso; 10 de septiembre de 2015, Radicación 25000-23-24000-2010-00259-01; 12 de noviembre de 2015, Radicación 25000-23-24-0002008-00485-01, C.P. Guillermo Vargas Ayala; y 30 de agosto de 2012, Radicación 11001-03-24-000-2006-00398-00, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. INVERSIÓN FORZOSA DEL UNO POR CIENTO – Actividades que se realizan

para su cumplimiento tienen que propender por la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hídrica de la que se beneficia el proyecto / INVERSIÓN FORZOSA DEL UNO POR CIENTO - No lo constituye cualquier inversión / INVERSIÓN FORZOSA DEL UNO POR CIENTO – Criterio para determinar cuándo un gasto guarda relación con dicha inversión / INVERSIÓN FORZOSA DEL UNO POR CIENTO – El gasto causado guarda relación con dicha inversión, si el mismo no hubiese sido erogado en caso de no haberse impuesto la carga Ahora bien, con el fin de cumplir con la carga objeto de debate, el titular del proyecto debe remitir a la autoridad ambiental el programa de inversiones pertinente, al mismo tiempo que el Estudio de Impacto Ambiental. Esa propuesta, para ser aprobada, debe contener: el lugar de ejecución de la obligación, el valor en pesos a ejecutar por concepto de la carga, las actividades a desarrollar y el cronograma de ejecución. Como ya se señaló, las actividades que se realizan para el cumplimiento de esta obligación tienen que propender por la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca de la fuente hídrica de la que se beneficia el proyecto. […] Según la norma citada [el artículo 5° Decreto 1900 de 2006], el cumplimiento de la inversión forzosa solo se acredita en desarrollo de las actividades atrás descritas. Empero, eso no quiere decir que las sumas que puedan ser reconocidas para el cumplimiento de la carga sean las utilizadas exclusivamente para la ejecución material de las actividades, sino de todas las que inherentemente provengan de ellas. En otras palabras, para la Sala lo que define

la inclusión o no de una actividad dentro del programa de inversión del 1%, es la relación de esta, de forma inescindible, con el cumplimiento de la obligación. Sin embargo, no se puede determinar a priori, cuáles rubros emanan necesariamente de la ejecución de las actividades permitidas, por ello, es pertinente establecer un criterio para determinar cuándo un gasto guarda relación con la inversión del 1%, y por ende, debe hacer parte de ella. Este consiste en que se establezca que el gasto causado, no hubiese sido erogado en caso de no haberse impuesto la carga del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993. Un ejemplo de lo anterior serían los impuestos causados con ocasión de la ejecución de las obras relativas a la inversión forzosa, pues si bien su costo no beneficia directamente a las cuencas hídricas, las actividades destinadas a tal fin no se pueden materializar sin cumplir los mandatos dispuestos por la ley, so pena de asumir las sanciones pertinentes. INVERSIÓN FORZOSA DEL UNO POR CIENTO – Rubro de interventoría sí puede tenerse en cuenta para acreditar su cumplimiento / INVERSIÓN FORZOSA DEL UNO POR CIENTO – Impuestos que se deriven del cumplimiento de dicha obligación son costos inherentes a la ejecución de la inversión forzosa [E]n esta providencia ya se dijo que los gastos que provengan inherentemente de la ejecución de la inversión forzosa hacen parte de esta, al haberse impuesto la obligación de contratar la interventoría respecto a las actividades del plan, lo pertinente es que los costos provenientes de dicha interventoría, se imputen al

cumplimiento de la obligación. Pues, si a E.P.M. no le correspondiera la ejecución de la inversión forzosa, los costos derivados de ella –entre los que se encuentra la interventoríano serían erogados, porque la recuperación, preservación y vigilancia de las fuentes hídricas no forma parte del objeto social ni de la actividad comercial de esa sociedad y el cumplimiento de la interventoría, por parte de la demandante, emana del ordenamiento jurídico, propiamente de la obligación de forzoso cumplimiento de la inversión del 1%. Lo contrario implicaría que E.P.M. debería asumir, con su patrimonio, los costos provenientes de una obra que, en principio, no le reporta un beneficio, más sí una carga, sin tener en cuenta que esos gastos solo se generan por el cumplimiento de un deber legal, y por ende, deben estimarse parte del porcentaje de inversión (1%). […] Por lo expuesto, […] el rubro de interventoría sí puede tenerse en cuenta para acreditar el cumplimiento de la obligación del 1%, pero solo respecto a la supervisión de las actividades relacionadas con esa inversión forzosa y no las relativas a las demás obligaciones ambientales que también requieren de interventoría. Las mismas consideraciones son válidas respecto a los impuestos, mientras se deriven del cumplimiento de la obligación del 1%, porque son costos inherentes a la ejecución de la inversión forzosa. En efecto, la Sala considera que si de la ejecución del plan de inversión, el inversionista forzoso debe incurrir en la adquisición de bienes y servicios, el IVA y demás impuestos pagados por aquellos, necesarios para la confección de la

obra, son parte inescindible del 1% destinado a la inversión. Además, porque la propia norma únicamente alude a una inversión del 1%, sin excluir los impuestos, tasas y/o contribuciones que deban pagarse para la ejecución de la misma. Entonces, si la erogación en cuestión emana de la ejecución de la inversión forzosa, es pertinente incluirla dentro del plan de inversiones.

FUENTE FORMAL: LEY 99 DE 1993 – ARTÍCULO 43 / DECRETO 1900 DE 2005 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1900 DE 2005 – ARTÍCULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-24-000-2009-00025-01

Actor: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN EE.PP.M. S.A. E.S.P

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE, AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Autoridad Nacional de Licencias Ambientalescontra la sentencia del 20 de junio de 2013, proferida por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.ANTECEDENTES

1. Demanda Las Empresas Públicas de Medellín –en adelante E.P.M-, mediante apoderado, interpuso demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) en adelante C.C.A., con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: El fin de la presente demanda consiste en que dicha Corporación, mediante sentencia que haga tránsito a cosa juzgada, DECLARE:

1Que es nulo el acto administrativo complejo conformado por los siguientes autos, emitidos por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Territorial: Auto 3302 de diciembre 11 de 2007 “ARTÍCULO SEGUNDO (….) (sic) PARÁGRAFO PRIMERO. EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., no podrá presentar dentro de los costos relacionados con la mencionada inversión, los relacionados con reajustes, interventoría, porcentajes paraobras extras o adicionales, impactos comunitarios, IVA u otra clase de impuestos relacionados, como se manifestó en la parte motiva de este proveído”. Auto 0855 de marzo 14 de 2008, en cuanto dispone: “ARTÍCULO PRIMERO: Reponer el Auto No. 3302 del 11 de diciembre de 2007, por el cual este Ministerio efectuó unos requerimientos al proyecto “Construcción y operación del Proyecto Hidroeléctrico Porce III” localizado en jurisdicción de los municipios de Amalfi, Guadalupe, y Anorí en el Departamento de Antioquia, en cabeza de EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., en el

sentido de ratificarlo. “ARTÍCULO SEGUNDO: En todo lo demás queda en firme el Auto No. 3302 del 11 de diciembre de 2007 proferido por este Ministerio. “ARTÍCULO TERCERO: Por la Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, notificar el contenido del presente auto, al representante legal y/o apoderado debidamente constituido de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. “ARTÍCULO CUARTO: Contra el presente auto no procede recurso alguno y se da por agotada la vía gubernativa, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral dos (2) del Artículo Sesenta y Dos (62°) del Código Contencioso Administrativo”. La nulidad de dicho acto administrativo complejo, se deriva del desconocimiento manifiesto a normas y disposiciones de superior jerarquía, que tienen que ver con la inversión forzosa del 1% exigida por el Parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y el artículo 3° del Decreto 1900 de 2006, acto con el cual no se admite la inclusión en dicho porcentaje, por parte de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., de los costos relacionados con reajustes, interventoría, porcentajes para obras adicionales, impactos comunitarios, IVA u otra clase de impuestos, con respecto al cumplimiento de la inversión del 1% indicada. 2Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad invocada, se declare que dentro de los costos relacionados con la Construcción y

Operación del Proyecto Hidroeléctrico Porce III, Empresas Públicas de Medellín E.S.P., puede incluir los relacionados con reajustes, interventoría, porcentajes para obras extras o adicionales, impactos comunitarios, IVA u otros impuestos o , en todo caso, que pueda incluir el mayor valor que ésta deba pagar o que para el momento del fallo haya cancelado, sobre los $13.042.940.019 a que le obliga la ley 99 de 1993 y la Licencia Ambiental otorgada al Proyecto, como tasa por el uso de agua, por corresponder esta suma al porcentaje del 1% que ella impone. Sobre el monto así determinado, debe ordenarse al MAVDT, pagar a EEPPM, los intereses corrientes o la indexación que determine el Despacho, de manera que se restablezca adecuadamente el derecho conculcado. 3Que se ordene el cumplimiento de la sentencia que resuelva de fondo el proceso, en los términos previstos en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo. 1.2. Del análisis de la demanda, así como de los demás elementos obrantes en el expediente, la Sala puede extraer los siguientes hechos relevantes: 1.2.1. E.P.M. solicitó, mediante escrito presentado el 28 de mayo de 1997, ante el entonces Ministerio de Ambiente que se le concediera una licencia ambiental para la construcción y ejecución del Proyecto de Aprovechamiento Hidroeléctrico Porce III, en jurisdicción de los municipios de Gómez Plata, Guadalupe, Amalfi y Anorí en el departamento de Antioquia. 1.2.2. Luego de varios ajustes en la solicitud inicial, el entonces

Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial decidió conceder el referido permiso a través de la Resolución 561 del 16 de mayo de 2003, que, en su artículo décimo octavo, impuso la obligación de inversión forzosa del 1% del valor total del proyecto en obras y acciones para el uso eficiente y ahorro del agua1. 1.2.3. El Ministerio modificó la licencia ambiental del Proyecto de Aprovechamiento Hidroeléctrico Porce III a través de la Resolución 165 del 13 de febrero de 2004, para modificar los artículos 2, 3, 4 y 18 del acto, así como para ordenarle a E.P.M. que entregara un plan de inversión de la obligación forzosa del 1% dentro del año siguiente a la ejecutoria del acto administrativo. 1 Esta obligación se encuentra contenida en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 que a la letra dice: “Parágrafo.- Todo proyecto que involucre en su ejecución el uso del agua, tomada directamente de fuentes naturales, bien sea para consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad industrial o agropecuaria, deberá destinar no menos de un 1% del total de la inversión para la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica. El propietario del proyecto deberá invertir este 1% en las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca que se determinen en la licencia ambiental del proyecto. Declarado exequible por la Sentencia C-220 del 29

de marzo 2011, únicamente frente a los cargos examinados en ella”. 1.2.4. La demandada nuevamente modificó la licencia ambiental a través de la Resolución 1024 del 28 de julio de 2005 y autorizó el desarrollo de otras actividades complementarias al proyecto inicial, también se le otorgó al titular del proyecto un plazo de seis meses para remitir el plan de inversiones del 1% respecto a las cuencas de los afluentes de los cuales tomaría también agua el proyecto hidroeléctrico. 1.2.5. La demandante recurrió la decisión anterior mediante escrito radicado el 18 de agosto de 2005. 1.2.6. El Ministerio revocó el artículo 8 de la Resolución 1024 de 2005 en lo relativo a la obligación del 1%, porque ella ya había sido impuesta en un acto administrativo anterior y otorgó a la empresa 6 meses para presentar el plan de inversiones correspondiente con el respectivo cronograma de actividades para la evaluación y aprobación por la demandada en el que tuviera en cuenta las obras complementarias. 1.2.7. EPM remitió su plan de inversiones al Ministerio por escrito radicado 4120-E1-42768 del 16 de mayo de 2006. Allí propuso como actividad para cumplir con la obligación, la construcción de infraestructura para el tratamiento de las aguas residuales domésticas de los municipios de Gómez Plata, Guadalupe, Amalfi y Anorí. 1.2.8. Posteriormente, remitió un ajuste al plan de inversión del 1%, mediante escrito radicado el 28 de octubre de 2006, en donde también

solicitó que los referidos cambios fuesen valorados conforme al Decreto 1900 de 2006. 1.2.9. El Ministerio requirió a EPM para que realizara unas gestiones relacionadas con el cumplimiento del plan de inversión del 1% con el Auto 2852 del 12 de diciembre de 2006, aclarado por el auto 1020 del 23 de abril de 2007. 1.2.10. La demandante radicó una nueva propuesta de plan de inversión de la obligación del 1% en el escrito radicado 4120-E1106851 del 12 de octubre de 2007. 1.2.11. El Ministerio valoró la propuesta del plan de inversión del 1% en el Auto 3302 de diciembre 11 de 2007. Allí, con fundamento en el Concepto Técnico 2132 del 10 de diciembre de 2007 proferido por la misma autoridad, manifestó que aprobaba la propuesta de interceptores y sistemas de tratamientos de aguas residuales domésticas en los municipios de Amalfi, Anorí, Gómez Plata y Guadalupe, porque esas actividades cumplían los fines de la inversión del 1% inclusive respecto a las obras complementarias autorizadas a través de la Resolución 1024 de 2005 modificada por la Resolución 1619 del 28 de octubre de 2005. Sin embargo, consideró que no era procedente incluir en el plan de inversiones del 1% los ítems correspondientes a: interventoría, reajustes, porcentaje de obra proyectado para obras extras y adicionales, impacto comunitario, IVA sobre utilidad e impuesto de guerra. Lo anterior, porque esos gastos son asumidos por las

empresas que ejecutarán las obras y no corresponden a los objetivos de la inversión del 1%, que son: la recuperación, conservación, preservación y vigilancia de las cuencas hidrográficas de las cuales se usa el agua para el proyecto. 1.2.12. El apoderado de EPM interpuso recurso de reposición contra la decisión anterior, mediante escrito radicado 4120-E1-135927 del 24 de diciembre de 2007. La impugnación se sustentó en que las obras adicionales y extras, por su naturaleza, son inescindibles del proyecto inicial y responden a la necesidad de ejecutar más o distintas actividades para que se cumpla el fin último con la obra civil. Además, adujo que estos conceptos son de regular previsión en los contratos de obra civil del Estado y, por ende, su previsión en el plan de inversión respondía a lo que se acostumbra en estos casos. Sobre los ajustes, explicó que ese concepto se incluye en la mayoría de obras civiles, con el fin de mantener el equilibrio económico del contrato, pues con el transcurso del tiempo los aumentos de precio de los bienes, los cambios en la normas laborales, entre otras cuestiones, pueden alterar las condiciones económicas del contrato y la falta de previsión puede modificar la utilidad del constructor, por lo que de excluirse del contrato, el contratista haría una proyección de esos ajustes y el error en los cálculos puede implicar mayores costos que posteriormente no podrían ser modificados, lo que haría ineficiente la gestión contractual. 1.2.13. El Ministerio resolvió el recurso en el Auto 0855 del 14 de marzo de 2008. Allí explicó que el único responsable de que se

ejecute la inversión del 1% es la empresa beneficiaria de la licencia ambiental, por lo que consideró imposible reducir el monto total de la inversión a cargo del titular del proyecto “al incluir impuestos y otros rubros argumentando en conclusiones unilaterales que nada tienen que ver con el espíritu y la letra tanto de de la Ley 99 de 1993, como del Decreto 1900 de 2006” (fl.41 c. ppal.). Sobre las obras extras y adicionales consideró que el plan debe ser claro en términos de contenido y alcance, por lo que no puede estar sometido a ambigüedades o variables discrecionales de quien ejecutará la inversión. En ese sentido, la indeterminación de los conceptos en cuestión, implica que no se pueden incluir en el plan de inversiones. 1.2.14. La demanda de la referencia fue radicada el 25 de agosto de 2008 en contra del entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (fl.173 c. ppal.). Sin embargo, con el Decreto-Ley 3573 de 2011 se creó la ANLA como una unidad administrativa especial sin personería jurídica, con el objeto de que se encargara de que los proyectos, obras o actividades sujetos de licenciamiento, permiso o trámite ambiental cumplieran con la normativa ambiental. Además, el artículo 22 de la norma de creación dispuso que todos los procesos judiciales que, por su naturaleza, objeto o sujeto procesal tuvieran que ser adelantados por la ANLA fuesen transferidos a ella dentro de los dos meses siguientes a su entrada en vigencia. Debido a que el asunto de referencia es relativo a una licencia

ambiental, la ANLA debía representar a la Nación desde el 27 de noviembre de 20112. A pesar de ello, la referida unidad administrativa especial sin personería jurídica asumió la representación de la Nación el 8 de agosto de 2013, cuando confirió poder para la interposición del recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia de este asunto. Desde esa fecha la ANLA funge como demandado y actúa dentro de este proceso. 1.3 Cargos de nulidad y concepto de violación En los cargos de nulidad, la demandante estimó violadas por la administración las siguientes normas: 2 El Decreto 3573 de 2011 entró en vigencia con su publicación en el Diario Oficial No. 48205 del 27 de septiembre de 2011.  El artículo 43 de la Ley 99 de 1993;  Los artículos 1, 4 y 5 del Decreto 1900 de 2006;  El artículo 40 de la Ley 80 de 1993. Ahora bien, para fundamentar esas violaciones el demandante presentó los siguientes cargos: (i) Violación de la normativa ambiental; (ii) extralimitación de funciones al imponer cargas no contempladas por la ley y; (iii) desconocimiento de la previsión legal contenida en el Estatuto de Contratación Estatal, que permite las adiciones hasta por el 50% del valor del contrato. (i) Violación de la Normatividad Ambiental En este cargo la parte activa, luego de transcribir el artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y los artículos 1, 3, 4 y 5 del Decreto 1900 de 2006,

indicó que todos los titulares de proyectos que requerían de uso del agua directamente de un afluente y necesitaran para este la expedición de una licencia ambiental estaban obligados a ejecutar la inversión forzosa equivalente al 1% del total de la inversión en el proyecto. Sin embargo, explicó que con los actos demandados el Ministerio desconocía prácticas contractuales universales en materia de obras civiles, que implican que por regla general, estas requieren de obras adicionales y extras, y que la falta de inclusión de estos rubros en los planes tendría como consecuencia que EPM asumiera costos por encima del valor total de la inversión del 1%. (ii) Extralimitación de funciones al imponer cargas no contempladas por la Ley Manifestó que la negativa a la inclusión de los costos de interventoría dentro del plan de inversiones del 1% no es justificada, porque la finalidad de esta es la correcta ejecución de las actividades dispuestas para el cumplimiento de la obligación en cuestión. Que demás, con los actos demandados la administración la obligó a asumir costos por encima del valor total ordenado por el Decreto 1900 equivalente al 1% del total de la inversión, porque las obras adicionales y extras pretenden que el proyecto cumpla los fines dispuestos. Que entonces, si la regla general es que este tipo de obras se presenten, una vez ello ocurra la demandante estará en la obligación de asumir esos costos, con lo que se extralimita la potestad al ordenarse un pago superior al dispuesto por la normativa. Sobre el concepto reajustes, que también fue excluido del plan de inversión del 1%, explicó que su finalidad es mantener actualizados los

precios unitarios ofertados por el contratista durante el transcurso del plazo contractual, por lo que de no aceptarse este rubro el contratista oferente realizaría una proyección a futuro de esos valores y la imprecisión en los mismos, podría implicar que se asuman mayores costos, contrario a si se ajustan en tiempo real y se establece un rubro en el plan para lo pertinente. Concluyó que la interpretación hecha por el Ministerio desestimula la inversión, pues torna en demasiado gravoso el cumplimiento de la obligación del 1% establecida en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993. (iii) Desconocimiento de la previsión legal contenida en el Estatuto de Contratación Estatal Por último, en este cargo el impugnante transcribió el artículo 40 de la Ley 80 de 19933 y se refirió a que la ley permite que los contratos estatales sean adicionados hasta en un 50%, de lo que concluyó que es normal que esa situación ocurra y que no puede el Estado, a través de un Ministerio, impedir la aplicación de esa ley.

2. Admisión de la demanda 3 “Artículo 40º.- Del Contenido del Contrato Estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta Ley, correspondan a su esencia y naturaleza. “Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. “En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesa